TE OGH 1998/7/13 7Ob238/97v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Markus S*****, 2. Renate S*****, und 3. Gerlinde S*****, alle vertreten durch Dr.Fritz Miller, Rechtsanwalt in Schruns, wider die beklagte Partei Rozalija S*****, vertreten durch Dr.Roland Piccolruaz und Dr.Stefan Müller, Rechtsanwälte in Bludenz, wegen S 670.617,75 sA (Revisionsinteresse der Kläger S 348.874,84 sA), infolge Rekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 21.Mai 1997, GZ 3 R 68/97z-46, womit das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 15. Jänner 1997, GZ 7 Cg 317/95b-38, teilweise aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof bilden weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung:

Die Beklagte ist die eingeantwortete Alleinerbin ihres am 8.7.1994 verstorbenen Ehegatten Anton S*****. Die Kläger sind die Kinder aus der ersten Ehe des Erblassers. Der gesetzliche Pflichtteil der Kläger beträgt je ein Neuntel des erblasserischen Vermögens. Auf die Pflichteilsansprüche der Kläger bezahlte die Beklagte S 1,429.382,25.

Der Erblasser besaß zum Todestag auf dem Gehaltskonto bei der PSK ein Guthaben von S 4.998,93 und bei der Buchhaltung der Post- und Telegrafendirektion ein Pensionsguthaben von S 5.304,30. Der Wert des Fahrnisvermögens des Verstorbenen zum Todestag belief sich auf S 276.695,--. Der Erblasser war Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** GB ***** Bartholomäberg. Die Liegenschaft wies zum Todestag folgende Widmung und folgenden Gutsbestand auf:

Gst-Nr. ***** 4.909 m2 Wald

Gst.Nr. ***** 1.863 m2 Wald

Gst-Nr. ***** 9.702 m2 freie Fläche - Landwirtschaftsgebiet mit rotem Punkt

Gst-Nr.***** 2.830 m2 freie Fläche - Landwirtschaftsgebiet

Gst-Nr. ***** 96 m2 Baufläche Wohnhaus

Gst.Nr. ***** 92 m2 Baufläche Stadel

19.462 m2

Die Liegenschaft EZ ***** GB Bartholomäberg befindet sich ca 2 Kilometer westlich vom Gemeindezentrum im Ortsteil A*****. Das vor 1967 bestehende alte (Block-)Haus wurde vom Erblasser bis 1982 völlig umgebaut. Der Stadel mit Stall wurde im Jahr 1993, die Garage im Jahr 1989 an den Stadel angebaut. Auf dem Gst.Nr. *****, das als Landwirtschaftsgebiet gewidmet ist, befindet sich ein im Flächenwidmungsplan der Gemeinde Bartholomäberg vorgesehener sog. "roter Punkt". Der "rote Punkt" schließt unmittelbar an den Stall an. Dieser "rote Punkt" wurde mittels Verordnung des Gemeinderates festgelegt und auf dem Deckblatt des Flächenwidmungsplanes lokalisiert und wie folgt definiert:

"1.000 m2 Baufläche für die Errichtung eines Wohnhauses".

Der "rote Punkt" ist eine auf 1000 m2 beschränkte Widmung als Baufläche, wobei die Widmung aber nicht parzellenscharf ist. Eine Bebauung dieser Fläche ist ohne Parzellierung und ohne Umwidmung möglich. Nach der derzeit gegebenen Situation müßte das Wohnhaus neben dem Stall errichtet werden. Eine Verlegung des "roten Punktes" auf das Grundstück der Beklagten auf der gegenüberliegenden Straßenseite ist möglich, was aber nicht zu einer Ausweitung der (mit 1000 m2 umzuwidmenden landwirtschaftlich genutzten Fläche in) Baufläche führen könnte. Von der Beklagten wurde bislang kein schriftliches Ansuchen gestellt, den "roten Punkt" zu verlegen. Auch die Kläger haben bislang keinen Antrag auf Umwidmung der erblasserischen Liegenschaften über den "roten Punkt" hinaus bei der Gemeinde Bartholomäberg gestellt. Ihre Chancen dafür sind sehr gering. Der Verkehrswert sämtlicher erblasserischen Liegenschaften zum Todestag betrug S 5,000.000,--. Bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erhöhte sich der Verkehrswert der erblasserischen Liegenschaften auf S 5,200.000,--. Bei diesen Beträgen ist berücksichtigt, daß sich im Bereich des "roten Punktes" eine Baufläche im Ausmaß von 1.000 m2 befindet. Wird dieser "rote Punkt" unberücksichtigt gelassen und somit die Fläche von 1.000 m2 als Landwirtschaftsfläche betrachtet, hätte sich der Verkehrswert der erblasserischen Liegenschaften zum Todestag auf lediglich S 4,000.047,-- belaufen. Im Zeitraum 1988 bis 1994 wurden zur Erhaltung und Verbesserung der Bausubstanz des Hauses S 563.666,98 investiert. Diese Investitionen wurden in das Objekt eingebaut und sind mit dem Objekt fest verbunden. Der Zeitwert dieser Investitionen beträgt S 479.116,94. Die zur Werterhaltung und zur Erhaltung und Verbesserung der Bausubstanz getätigten Investitionen sind beim Verkehrswert berücksichtigt. Auf die Höhe des Verkehrswertes der erblasserischen Liegenschaften wirkt sich das Zubehör nicht aus.

Die Beklagte zog im Jahr 1986 in das erblasserische Haus ein. Sie brachte im Zeitraum 1988 bis 1993 insgesamt netto S 532.928,49 ins Verdienen. Der Verstorbene bezog ein monatliches Nettogehalt von zumindest ca. S 20.000,--. Zusätzlich erzielte er Einnahmen aus der Vermietung von Gästezimmern, die bei zumindest S 20.000,-- bis S 25.000,-- jährlich lagen.

Daß die Beklagte erspartes Vermögen oder das im Zeitraum 1988 bis 1993 ins Verdienen gebrachte Einkommen dazu verwendete, um Investitionen, die der Substanzerhaltung und Substanzverbesserung dienten, mitzufinanzieren, kann nicht festgestellt werden. Es kann auch nicht festgestellt werden, daß die Beklagte Einrichtungsgegenstände kaufte oder bezahlte.

Im Verlassenschaftsverfahren verpflichteten sich die Kläger, der Beklagten insgesamt ein Drittel der Gebühren des Gerichtskommissärs und der Gerichtsgebühren zu ersetzen, die sich auf insgesamt S 81.840,-- beliefen.

Die klagenden Parteien begehrten die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages von S 670.617,75 samt 4 % Zinsen seit 1.7.1995 und brachten hiezu vor, daß sich der Wert des reinen Nachlasses des Erblassers auf S 6,831.812,73 belaufe. Bei der Ermittlung des Wertes des reinen Nachlasses sei insbesondere als werterhöhend zu berücksichtigen, daß die beklagte Partei bereits vor Einantwortung die Möglichkeit gehabt hätte, bei entsprechender "Aufgabe" bzw "Umlegung" des roten Punktes landwirtschaftliche Flächen in einem Ausmaß von zumindest ca. 1.000 bis 1.400 m2 in Baufläche umwidmen zu lassen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß sich aufgrund der Inventarisierung des Nachlaßvermögens im Verlassenschaftsverfahren ein reiner Nachlaß von S 4,288.146,79 ergebe. Der gesetzliche Pflichtteil der Kinder des Erblassers von je einem Neuntel errechne sich sohin insgesamt mit S 1,429.382,25, welcher Betrag an die Pflichtteilsberechtigten überwiesen worden sei. Die rein hypothetische Möglichkeit, daß ein Grundstück von der derzeitigen Widmung "landwirtschaftliche Nutzung" auf "Bauland" geändert werden könnte, könne bei der Schätzung des Nachlaßvermögens nicht in Anrechnung gebracht werden. Im konkreten Fall sei die Möglichkeit einer Umwidmung völlig aus der Luft gegriffen. Überdies hätten sowohl der Sachverständige H***** als auch der Privatsachverständige K***** bei ihrer Bewertung berücksichtigt, daß 1.000 m2 zusätzlich als Bauland gewidmet sind (roter Punkt), wobei hier eine Baugenehmigung nur für Familienmitglieder erteilt werden würde. In den Jahren 1989 bis 1993 sei für die Renovierung des gemeinsamen Ehehauses ein Betrag von S 771.331,88 aufgewendet worden. Im Nachlaßverfahren sei die Hälfte dieses Betrages, somit S 385.665,94 als Anteil der Beklagten an diesen Rechnungen und somit als Ersatzforderung berücksichtigt worden. Im Nachlaßverfahren sei darüberhinaus vereinbart worden, daß die Pflichtteilsberechtigten ein Drittel der Gerichtskosten und der Notariatskosten übernehmen. Diese Kosten belaufen sich auf insgesamt S 94.704,--. Die Kläger hätten bislang ein Drittel dieses Betrages nicht an die Beklagte bezahlt, weshalb gegen eine allenfalls zu Recht bestehende Klagsforderung aus diesem Titel ein Betrag von S 31.568,-- aufrechnungsweise als Gegenforderung eingewendet werde.

Die klagenden Parteien bestritten die eingewendete Gegenforderung sowie die aus dem Titel der Übernahme der anteiligen Kosten der Sanierung des Hauses Bartholomäberg Nr.***** geltend gemachten Ersatzforderungen der Beklagten.

Das Erstgericht stellte das Zurechtbestehen der eingeklagten Forderung mit S 201.385,24 und jenes der eingewendeten Gegenforderung mit S 31.568,-- fest und sprach den Klägern S 169.817,24 sA unter gleichzeitiger Abweisung des Mehrbegehrens von S 500.800,51 zu. Der Berechnung des Pflichtteiles nach § 784 ABGB sei regelmäßig der Wert des Nachlaßvermögens am Todestag des Erblassers zugrundezulegen und habe die Schätzung des Nachlaßvermögens daher auf den Todestag des Erblassers abzustellen. Den Noterben gebühre allerdings darüber hinaus auch ein verhältnismäßiger Anteil an einer allfälligen Werterhöhung. Für die Schätzung der Aktiven sei der gemeine Preis maßgeblich; in der Regel sei vom Verkehrswert auszugehen. Der Verkehrswert der gesamten Liegenschaften, somit der Preis, der bei einer Veräußerung am Todestag hätte erzielt werden können, betrage S 5,000.000,--. Die Kläger hätten nicht bewiesen, daß ein höherer Preis hätte erzielt werden können. Insbesondere sei von den Klägern nicht nachgewiesen worden, daß bei einer entsprechenden Antragstellung durch die Beklagte eine Umwidmung der erblasserischen Liegenschaft und damit die Erzielung eines höheren Erlöses möglich sei. Vom reinen Nachlaß von S 4,868.507,70 sei der Pflichtteilsanspruch der Kläger von je einem Neuntel zu errechnen, was insgesamt einen Betrag von S 1,622.835,90 ergebe. Aufgrund der von der Beklagten bereits geleisteten Zahlung von S 1,429.832,25 belaufe sich die restliche Pflichtteilsforderung der Kläger auf insgesamt S 193.453,65.Das Erstgericht stellte das Zurechtbestehen der eingeklagten Forderung mit S 201.385,24 und jenes der eingewendeten Gegenforderung mit S 31.568,-- fest und sprach den Klägern S 169.817,24 sA unter gleichzeitiger Abweisung des Mehrbegehrens von S 500.800,51 zu. Der Berechnung des Pflichtteiles nach Paragraph 784, ABGB sei regelmäßig der Wert des Nachlaßvermögens am Todestag des Erblassers zugrundezulegen und habe die Schätzung des Nachlaßvermögens daher auf den Todestag des Erblassers abzustellen. Den Noterben gebühre allerdings darüber hinaus auch ein verhältnismäßiger Anteil an einer allfälligen Werterhöhung. Für die Schätzung der Aktiven sei der gemeine Preis maßgeblich; in der Regel sei vom Verkehrswert auszugehen. Der Verkehrswert der gesamten Liegenschaften, somit der Preis, der bei einer Veräußerung am Todestag hätte erzielt werden können, betrage S 5,000.000,--. Die Kläger hätten nicht bewiesen, daß ein höherer Preis hätte erzielt werden können. Insbesondere sei von den Klägern nicht nachgewiesen worden, daß bei einer entsprechenden Antragstellung durch die Beklagte eine Umwidmung der erblasserischen Liegenschaft und damit die Erzielung eines höheren Erlöses möglich sei. Vom reinen Nachlaß von S 4,868.507,70 sei der Pflichtteilsanspruch der Kläger von je einem Neuntel zu errechnen, was insgesamt einen Betrag von S 1,622.835,90 ergebe. Aufgrund der von der Beklagten bereits geleisteten Zahlung von S 1,429.832,25 belaufe sich die restliche Pflichtteilsforderung der Kläger auf insgesamt S 193.453,65.

Nach § 486 Abs 2 ABGB nehme der Pflichtteilsberechtigte schuldrechtlich im Verhältnis seines Anspruches zum Nachlaß an der günstigen oder ungünstigen Entwicklung des Nachlasses zwischen Erbanfall und der wirklichen Zuteilung teil. Die während dieses Zeitraumes eingetretenen Wertänderungen stellten den Gewinn oder Verlust dar. Der Wert der erblasserischen Liegenschaften habe sich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung auf S 5,200.000,-- erhöht. Damit ergebe sich bei Hinzuzählung der sonstigen Aktiva und Abzug der Passiva eine Werterhöhung des gesamten Nachlasses im Ausmaß von 4,1 %. Mit diesem Prozentsatz sei auch der Pflichtteilsanspruch der Kläger zu erhöhen. Der Pflichtteilsanspruch der Kläger betrage daher S 201.385,24. Aufgrund der Verpflichtung der Kläger im Verlassenschaftsverfahren, die Gebühren des Gerichtskommissärs und die Gerichtsgebühren im Ausmaß von einem Drittel zu tragen, bestehe die eingewendete Gegenforderung in Höhe von einem Drittel aus S 81.840,--, das sind S 31.568,--, zu Recht.Nach Paragraph 486, Absatz 2, ABGB nehme der Pflichtteilsberechtigte schuldrechtlich im Verhältnis seines Anspruches zum Nachlaß an der günstigen oder ungünstigen Entwicklung des Nachlasses zwischen Erbanfall und der wirklichen Zuteilung teil. Die während dieses Zeitraumes eingetretenen Wertänderungen stellten den Gewinn oder Verlust dar. Der Wert der erblasserischen Liegenschaften habe sich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung auf S 5,200.000,-- erhöht. Damit ergebe sich bei Hinzuzählung der sonstigen Aktiva und Abzug der Passiva eine Werterhöhung des gesamten Nachlasses im Ausmaß von 4,1 %. Mit diesem Prozentsatz sei auch der Pflichtteilsanspruch der Kläger zu erhöhen. Der Pflichtteilsanspruch der Kläger betrage daher S 201.385,24. Aufgrund der Verpflichtung der Kläger im Verlassenschaftsverfahren, die Gebühren des Gerichtskommissärs und die Gerichtsgebühren im Ausmaß von einem Drittel zu tragen, bestehe die eingewendete Gegenforderung in Höhe von einem Drittel aus S 81.840,--, das sind S 31.568,--, zu Recht.

Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen der Streitteile Folge und hob das Ersturteil, soweit es nicht hinsichtlich der Abweisung eines Mehrbegehrens von S 151.925,67 sA unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung durch das Erstgericht auf. Es erklärte die Erhebung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Es erachtete die von den Klägern erhobenen Rügen gegen die vom Erstgericht seinen Feststellungen zugrundegelegten Sachverständigengutachten für unbegründet und erachtete in diesem Zusammenhang deren Berufung nur in einem Punkt, nämlich daß das Erstgericht die behauptete Vereinbarung der Streitteile, daß pro Quadratmeter Waldfläche 23,-- S anzusetzen sind, gänzlich unberücksichtigt gelassen habe, für berechtigt, was zur Aufhebung hinsichtlich dieses einen Urteilsteiles führe. Auch die Berufung der Beklagten führe trotz Unbedenklichkeit der aufgrund der Sachverständigengutachten getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes zur Aufhebung des Ersturteiles. Die Berücksichtigung eines Wertes von S 1.000,-- pro Quadratmeter für eine nicht parzellenscharf abgegrenzte Fläche von 1.000 m2 zufolge der Umwidmungsmöglichkeit ab dem "roten Punkt" laut dem Flächenwidmungsplan der Gemeinde Bartholomäberg stehe im Widerspruch zum Vorarlberger Raumplanungsgesetz. Eine Bebauung dieser Fläche sei ohne Parzellierung und Umwidmung nicht möglich. Die Verordnung der Gemeinde Bartholomäberg finde keine Grundlage im Gesetz, weil die Bildung einer beliebig figurierten Baufläche von 1.000 m2 ab dem roten Punkt nicht parzellenscharf vorgesehen und daher auch nicht hinreichend bestimmt sei. Die Zugrundelegung eines höheren Wertes als des sonst für landwirtschaftlich genutzte Grundstücksteile angenommenen, sei für die Ermittlung der vom Erstgericht festgestellten Nachlaßaktiven und damit für den Pflichtteilsanspruch der Kläger maßgeblich. Die vom Erstgericht unterlassene Einleitung eines Verfahrens nach § 89 Abs 2 B-VG beim VfGH stelle daher einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Der von den klagenden Parteien in der Berufungsbeantwortung vertretenen Auffassung, daß die beklagte Partei zur Verhinderung von Nachteilen der pflichtteilsberechtigten Kläger verpflichtet sei, jene Fläche im Ausmaß von 1.000 m2, im Bereich des "roten Punktes" parzellenscharf ausmessen zu lassen und bei der Gemeinde eine Baulandwidmung herbeizuführen, die sämtlichen verfassungsrechtlichen Erfordernissen bedenkenlos gerecht werde, könne nicht geteilt werden. Mangels einer zwischen den Pflichtteilsberechtigten und Erben bestehenden Rechtsgemeinschaft müsse der Erbe nicht im Interesse des Pflichtteilsberechtigten wirtschaften oder den Nachlaß unverändert lassen. Nur Dispositionen in Schädigungsabsicht machten den Erben verantwortlich; der Nachlaß sei dann ohne die schädliche Maßnahme zu bewerten. Entgegen den Behauptungen der klagenden Parteien sei eine Schädigungsabsicht der Beklagten aber keineswegs evident, zumal im Falle der Aufhebung des "roten Punktes" durch den Verfassungsgerichtshof die Widmung der betreffenden Teilfläche in dem neu zu erstellenden Flächenwidmungsplan derzeit ungewiß sei. Die Rechtssache sei aber auch hinsichtlich der Bewertung einer Teilfläche des Gst.Nr. ***** von 800 m2 rund um das auf Gst.Nr. ***** errichtete Wohnhaus noch nicht spruchreif. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen betrage die reine Baufläche des Wohnhauses auf dem Gst. ***** 96 m2, jene des Stadels auf dem Gst. ***** 92 m2, während das mit diesen Bauflächen eine wirtschaftliche Einheit bildende Gst. ***** als freie Fläche - Landwirtschaftsgebiet gewidmet sei. Aus der Beweiswürdigung des Ersturteils gehe hervor, daß das Erstgericht dem Sachvertändigen folgend, deshalb eine Baufläche von 800 m2 für das Haus annahm, weil die in der Widmung ausgewiesenen Bauflächen in Relation zu den darauf errichteten Baulichkeiten sehr gering seien. Maßgebliches Kriterium der zu bewertenden Grundfläche sei aber deren Widmung im Flächenwidmungsplan. Diesbezüglich seien aber ergänzende Feststellungen darüber erforderlich, ob und allenfalls in welchem Umfang bebaute Grundparzellen im Bereich von Freiflächen (Landwirtschaftsgebiet) als Bauflächen gelten. Sollte nach dem Flächenwidmungsplan die Bauflächenwidmung auf den engen Bereich der auf Gst.Nr. ***** und ***** befindlichen Gebäude beschränkt sein, käme eine Baulandbewertung lediglich für eine Fläche von insgesamt 188 m2 in Betracht, während die Restfläche des Gst.Nr. ***** als Landwirtschaftsfläche zu bewerten wäre.Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen der Streitteile Folge und hob das Ersturteil, soweit es nicht hinsichtlich der Abweisung eines Mehrbegehrens von S 151.925,67 sA unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung durch das Erstgericht auf. Es erklärte die Erhebung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Es erachtete die von den Klägern erhobenen Rügen gegen die vom Erstgericht seinen Feststellungen zugrundegelegten Sachverständigengutachten für unbegründet und erachtete in diesem Zusammenhang deren Berufung nur in einem Punkt, nämlich daß das Erstgericht die behauptete Vereinbarung der Streitteile, daß pro Quadratmeter Waldfläche 23,-- S anzusetzen sind, gänzlich unberücksichtigt gelassen habe, für berechtigt, was zur Aufhebung hinsichtlich dieses einen Urteilsteiles führe. Auch die Berufung der Beklagten führe trotz Unbedenklichkeit der aufgrund der Sachverständigengutachten getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes zur Aufhebung des Ersturteiles. Die Berücksichtigung eines Wertes von S 1.000,-- pro Quadratmeter für eine nicht parzellenscharf abgegrenzte Fläche von 1.000 m2 zufolge der Umwidmungsmöglichkeit ab dem "roten Punkt" laut dem Flächenwidmungsplan der Gemeinde Bartholomäberg stehe im Widerspruch zum Vorarlberger Raumplanungsgesetz. Eine Bebauung dieser Fläche sei ohne Parzellierung und Umwidmung nicht möglich. Die Verordnung der Gemeinde Bartholomäberg finde keine Grundlage im Gesetz, weil die Bildung einer beliebig figurierten Baufläche von 1.000 m2 ab dem roten Punkt nicht parzellenscharf vorgesehen und daher auch nicht hinreichend bestimmt sei. Die Zugrundelegung eines höheren Wertes als des sonst für landwirtschaftlich genutzte Grundstücksteile angenommenen, sei für die Ermittlung der vom Erstgericht festgestellten Nachlaßaktiven und damit für den Pflichtteilsanspruch der Kläger maßgeblich. Die vom Erstgericht unterlassene Einleitung eines Verfahrens nach Paragraph 89, Absatz 2, B-VG beim VfGH stelle daher einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Der von den klagenden Parteien in der Berufungsbeantwortung vertretenen Auffassung, daß die beklagte Partei zur Verhinderung von Nachteilen der pflichtteilsberechtigten Kläger verpflichtet sei, jene Fläche im Ausmaß von 1.000 m2, im Bereich des "roten Punktes" parzellenscharf ausmessen zu lassen und bei der Gemeinde eine Baulandwidmung herbeizuführen, die sämtlichen verfassungsrechtlichen Erfordernissen bedenkenlos gerecht werde, könne nicht geteilt werden. Mangels einer zwischen den Pflichtteilsberechtigten und Erben bestehenden Rechtsgemeinschaft müsse der Erbe nicht im Interesse des Pflichtteilsberechtigten wirtschaften oder den Nachlaß unverändert lassen. Nur Dispositionen in Schädigungsabsicht machten den Erben verantwortlich; der Nachlaß sei dann ohne die schädliche Maßnahme zu bewerten. Entgegen den Behauptungen der klagenden Parteien sei eine Schädigungsabsicht der Beklagten aber keineswegs evident, zumal im Falle der Aufhebung des "roten Punktes" durch den Verfassungsgerichtshof die Widmung der betreffenden Teilfläche in dem neu zu erstellenden Flächenwidmungsplan derzeit ungewiß sei. Die Rechtssache sei aber auch hinsichtlich der Bewertung einer Teilfläche des Gst.Nr. ***** von 800 m2 rund um das auf Gst.Nr. ***** errichtete Wohnhaus noch nicht spruchreif. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen betrage die reine Baufläche des Wohnhauses auf dem Gst. ***** 96 m2, jene des Stadels auf dem Gst. ***** 92 m2, während das mit diesen Bauflächen eine wirtschaftliche Einheit bildende Gst. ***** als freie Fläche - Landwirtschaftsgebiet gewidmet sei. Aus der Beweiswürdigung des Ersturteils gehe hervor, daß das Erstgericht dem Sachvertändigen folgend, deshalb eine Baufläche von 800 m2 für das Haus annahm, weil die in der Widmung ausgewiesenen Bauflächen in Relation zu den darauf errichteten Baulichkeiten sehr gering seien. Maßgebliches Kriterium der zu bewertenden Grundfläche sei aber deren Widmung im Flächenwidmungsplan. Diesbezüglich seien aber ergänzende Feststellungen darüber erforderlich, ob und allenfalls in welchem Umfang bebaute Grundparzellen im Bereich von Freiflächen (Landwirtschaftsgebiet) als Bauflächen gelten. Sollte nach dem Flächenwidmungsplan die Bauflächenwidmung auf den engen Bereich der auf Gst.Nr. ***** und ***** befindlichen Gebäude beschränkt sein, käme eine Baulandbewertung lediglich für eine Fläche von insgesamt 188 m2 in Betracht, während die Restfläche des Gst.Nr. ***** als Landwirtschaftsfläche zu bewerten wäre.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richtet sich der von den Klägern erhobene Rekurs aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß den Klägern ein weiterer Betrag von S 348.847,84 zugesprochen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Wurde ein in der Berufung geltend gemachter Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens vom Berufungsgericht verneint, kann dieser Mangel nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr in der Revision nochmals gerügt werden (vgl Kodek in Rechberger ZPO § 503 Rz 3 mwN).Wurde ein in der Berufung geltend gemachter Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens vom Berufungsgericht verneint, kann dieser Mangel nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr in der Revision nochmals gerügt werden vergleiche Kodek in Rechberger ZPO Paragraph 503, Rz 3 mwN).

Der Vorwurf der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ist insoweit gerechtfertigt, als das Berufungsgericht den seinem Aufhebungsantrag zugrundegelegten Antrag nach § 89 Abs 2 B-VG selbst zu stellen bzw die Voraussetzungen hiefür zu prüfen gehabt hätte und nicht der Beurteilung des Erstgerichtes überlassen hätte dürfen.Der Vorwurf der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ist insoweit gerechtfertigt, als das Berufungsgericht den seinem Aufhebungsantrag zugrundegelegten Antrag nach Paragraph 89, Absatz 2, B-VG selbst zu stellen bzw die Voraussetzungen hiefür zu prüfen gehabt hätte und nicht der Beurteilung des Erstgerichtes überlassen hätte dürfen.

Tatsächlich sind aber die Bedenken des Berufungsgerichtes, daß die dem Bürgermeister der Gemeinde Bartholomäberg vom Gemeinderat im Rahmen des Flächenwidmungsplanes eingeräumte Ermächtigung (Verordnung) durch Verschieben von Koordinaten ausgehend von in einem beigelegten Plan eingezeichneten "roten Punkten", 1.000 m2 landwirtschaftlich genutztes Gebiet in Baufläche umzuwandeln, nicht dem Vorarlberger Raumplanungsgesetz entspricht, berechtigt.

Der Flächenwidmungsplan der Gemeinde Bartholomäberg liegt fragmentarisch in Form der Beil./F und in einer der Berufung der Beklagten gegen das Ersturteil beigelegten Fotokopie einer Urkunde vor, deren Vollständigkeit und Richtigkeit im Beweisverfahren daher bislang noch nicht überprüfbar war, vor; da auch die Streitteile übereinstimmend davon ausgehen, daß der Gemeinderat durch die Lokalisierung eines ganz bestimmten Punktes auf der erblasserischen Liegenschaft dem Bürgermeister dieser Gemeinde über entsprechenden Antrag des Liegenschaftseigentümers die Möglichkeit eingeräumt hat, ohne Rücksicht auf bestehende oder zu schaffende Parzellen 1.000 m2 landwirtschaftlich genutzter Fläche in eine beliebig figurierte aber insgesamt 1.000 m2 große Bauparzelle umzuwidmen, muß in Übereinstimmung der sich aus den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofes vom 30.9.1995 V 41/94 sowie vom 3.3.1998, B 1916/95-10, und den darin zitierten Vorerkenntnissen ergebenden mit dem vorliegenden Fall übereinstimmenden Sach- und Rechtslage davon ausgegangen werden, daß der Flächenwidmungsplan der Gemeinde Bartholomäberg an den gleichen Mängeln wie jene der Gemeinden Dornbirn, Lustenau, Hohenems, Hard und Tschagguns leidet und daß es sich bei der Schaffung "roter Punkte" mit den daran geknüpften Befugnissen der jeweiligen Bürgermeister um nicht dem Vorarlberger Raumplanungsgesetz entsprechende Verordnungen der einzelnen Gemeinde handelt. Der Lösung der Frage, ob der Flächenwidmungsplan mit den entsprechenden roten Punkten auf der erblasserischen Liegenschaft gesetzeskonform ist, kommt streitentscheidende Bedeutung für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites zu. Bei der Ausmittlung des Pflichtteils ist bei Grundstücken mit tatsächlicher oder rechtlich durchsetzbarer Möglichkeit, eine Umwidmung in Bauland zu erreichen, d. h. daß eine künftige Verbaubarkeit so konkret Gestalt angenommen hat, daß sie nach der Verkehrsauffassung bereits als zusätzliches werterhöhendes Moment anzusehen ist, eine höhere Bewertung anhand des Verkehrswertes von Bauland vorzunehmen (vgl Eccher in Schwimann ABGB § 784 Rz 6 sowie SZ 59/6 und SZ 51/175). Auf die vom Berufungsgericht für eine derartige Höherbewertung als maßgeblich angenommene absichtliche (schlechtgläubige) Unterlassung einer solchen Antragstellung durch den testamentarischen Erben kommt es daher nicht an. Entspricht der Flächenwidmungsplan der Gemeinde Bartholomäberg samt der dem Bürgermeister eingeräumten Befugnis, ab bestimmten roten Punkten 1.000 m2 landwirtschaftlich genutzter Fläche in Bauland umzuwidmen, dem Vorarlberger Raumplanungsgesetz, so hätte die beklagte Erbin einen jederzeit durchsetzbaren Anspruch auf Umwidmung in Bauland, was zweifellos eine Höherbewertung rechtfertigt. Ist dies nicht der Fall, so wäre ihr allfälliges Umwidmungsansuchen von einem in seinem Ergebnis völlig ungewissen Gemeinderatsbeschluß abhängig. Eine solche ungewisse Erwartung könnte aber keine über die Bewertung der anderen in der Umgebung liegenden landwirtschaftlichen Flächen hinausgehende Bewertung rechtfertigen.Der Flächenwidmungsplan der Gemeinde Bartholomäberg liegt fragmentarisch in Form der Beil./F und in einer der Berufung der Beklagten gegen das Ersturteil beigelegten Fotokopie einer Urkunde vor, deren Vollständigkeit und Richtigkeit im Beweisverfahren daher bislang noch nicht überprüfbar war, vor; da auch die Streitteile übereinstimmend davon ausgehen, daß der Gemeinderat durch die Lokalisierung eines ganz bestimmten Punktes auf der erblasserischen Liegenschaft dem Bürgermeister dieser Gemeinde über entsprechenden Antrag des Liegenschaftseigentümers die Möglichkeit eingeräumt hat, ohne Rücksicht auf bestehende oder zu schaffende Parzellen 1.000 m2 landwirtschaftlich genutzter Fläche in eine beliebig figurierte aber insgesamt 1.000 m2 große Bauparzelle umzuwidmen, muß in Übereinstimmung der sich aus den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofes vom 30.9.1995 römisch fünf 41/94 sowie vom 3.3.1998, B 1916/95-10, und den darin zitierten Vorerkenntnissen ergebenden mit dem vorliegenden Fall übereinstimmenden Sach- und Rechtslage davon ausgegangen werden, daß der Flächenwidmungsplan der Gemeinde Bartholomäberg an den gleichen Mängeln wie jene der Gemeinden Dornbirn, Lustenau, Hohenems, Hard und Tschagguns leidet und daß es sich bei der Schaffung "roter Punkte" mit den daran geknüpften Befugnissen der jeweiligen Bürgermeister um nicht dem Vorarlberger Raumplanungsgesetz entsprechende Verordnungen der einzelnen Gemeinde handelt. Der Lösung der Frage, ob der Flächenwidmungsplan mit den entsprechenden roten Punkten auf der erblasserischen Liegenschaft gesetzeskonform ist, kommt streitentscheidende Bedeutung für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites zu. Bei der Ausmittlung des Pflichtteils ist bei Grundstücken mit tatsächlicher oder rechtlich durchsetzbarer Möglichkeit, eine Umwidmung in Bauland zu erreichen, d. h. daß eine künftige Verbaubarkeit so konkret Gestalt angenommen hat, daß sie nach der Verkehrsauffassung bereits als zusätzliches werterhöhendes Moment anzusehen ist, eine höhere Bewertung anhand des Verkehrswertes von Bauland vorzunehmen vergleiche Eccher in Schwimann ABGB Paragraph 784, Rz 6 sowie SZ 59/6 und SZ 51/175). Auf die vom Berufungsgericht für eine derartige Höherbewertung als maßgeblich angenommene absichtliche (schlechtgläubige) Unterlassung einer solchen Antragstellung durch den testamentarischen Erben kommt es daher nicht an. Entspricht der Flächenwidmungsplan der Gemeinde Bartholomäberg samt der dem Bürgermeister eingeräumten Befugnis, ab bestimmten roten Punkten 1.000 m2 landwirtschaftlich genutzter Fläche in Bauland umzuwidmen, dem Vorarlberger Raumplanungsgesetz, so hätte die beklagte Erbin einen jederzeit durchsetzbaren Anspruch auf Umwidmung in Bauland, was zweifellos eine Höherbewertung rechtfertigt. Ist dies nicht der Fall, so wäre ihr allfälliges Umwidmungsansuchen von einem in seinem Ergebnis völlig ungewissen Gemeinderatsbeschluß abhängig. Eine solche ungewisse Erwartung könnte aber keine über die Bewertung der anderen in der Umgebung liegenden landwirtschaftlichen Flächen hinausgehende Bewertung rechtfertigen.

Eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Verordnungsprüfungsantrag eines Gerichtes an den VfGH ist aber, daß die anzufechtende Verordnung gehörig kundgemacht worden ist, weil nicht gehörig kundgemachte Verordnungen von den Gerichten nicht anzuwenden sind. Daraus folgt, daß das Gericht selbständig zu prüfen hat, ob eine gehörige Kundmachung der Norm erfolgt ist. Rechtsverordnungen müssen, um rechtliche Existenz zu erlangen, jedenfalls in einer ein Mindestmaß an Publizität gewährleistenden Form behördlich kundgemacht werden und zwar so, daß die Normadressaten von ihrem Inhalt Kenntnis erlangen können. Die Gehörigkeit der Kundmachung einer Verordnung ist nach den im Zeitpunkt ihrer Erlassung geltenden Vorschriften zu beurteilen (vgl Hiesel, Die Rechtsprechung des VfGH zur Zulässigkeit gerichtlicher Verordnungs- und Gesetzesprüfungsanträge in ÖJZ 1997, 841 ff [843] mwN). Wie schon zuvor dargelegt wurde, erliegt aber nicht einmal eine amtliche Ausfertigung des anzufechtenden Flächenwidmungsplanes der Gemeinde Bartholomäberg im Akt, darüber hinaus fehlen jegliche Nachweise, ob und wie dieser kundgemacht worden ist. Da die Gerichte verpflichtet sind, die ihrer Ansicht nach gesetzwidrigen Verordnungen beim VfGH anzufechten (vgl Hiesel aaO [842] mwN), ist im vorliegenden Fall vor der Anfechtung von Amts wegen das Original des gegenständlichen Flächenwidmungsplanes samt den Urkunden über seine Kundmachung von der Gemeinde Bartholomäberg beizuschaffen; sollte sich aus diesen Unterlagen keine ausreichende Klarheit über die Kundmachung ergeben, so wäre der Bürgermeister dieser Gemeinde von Amts wegen darüber einzuvernehmen, um die erforderliche Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Anwendbarkeit der Verordnung gewinnen zu können. Dies wird das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren vorzunehmen haben.Eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Verordnungsprüfungsantrag eines Gerichtes an den VfGH ist aber, daß die anzufechtende Verordnung gehörig kundgemacht worden ist, weil nicht gehörig kundgemachte Verordnungen von den Gerichten nicht anzuwenden sind. Daraus folgt, daß das Gericht selbständig zu prüfen hat, ob eine gehörige Kundmachung der Norm erfolgt ist. Rechtsverordnungen müssen, um rechtliche Existenz zu erlangen, jedenfalls in einer ein Mindestmaß an Publizität gewährleistenden Form behördlich kundgemacht werden und zwar so, daß die Normadressaten von ihrem Inhalt Kenntnis erlangen können. Die Gehörigkeit der Kundmachung einer Verordnung ist nach den im Zeitpunkt ihrer Erlassung geltenden Vorschriften zu beurteilen vergleiche Hiesel, Die Rechtsprechung des VfGH zur Zulässigkeit gerichtlicher Verordnungs- und Gesetzesprüfungsanträge in ÖJZ 1997, 841 ff [843] mwN). Wie schon zuvor dargelegt wurde, erliegt aber nicht einmal eine amtliche Ausfertigung des anzufechtenden Flächenwidmungsplanes der Gemeinde Bartholomäberg im Akt, darüber hinaus fehlen jegliche Nachweise, ob und wie dieser kundgemacht worden ist. Da die Gerichte verpflichtet sind, die ihrer Ansicht nach gesetzwidrigen Verordnungen beim VfGH anzufechten vergleiche Hiesel aaO [842] mwN), ist im vorliegenden Fall vor der Anfechtung von Amts wegen das Original des gegenständlichen Flächenwidmungsplanes samt den Urkunden über seine Kundmachung von der Gemeinde Bartholomäberg beizuschaffen; sollte sich aus diesen Unterlagen keine ausreichende Klarheit über die Kundmachung ergeben, so wäre der Bürgermeister dieser Gemeinde von Amts wegen darüber einzuvernehmen, um die erforderliche Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Anwendbarkeit der Verordnung gewinnen zu können. Dies wird das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren vorzunehmen haben.

Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes erweist sich daher im Ergebnis als berechtigt. Dem Rekurs der Kläger war daher der Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.