TE OGH 1998/7/16 10ObS90/98b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr und Hon.Prof.Dr. Danzl als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter OSR Dr. Friedrich Weinke und MR Mag. Dorit Tschögele (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Parteien 1. Rudolf Sch*****, und 2. Silvia Sch*****, ebendort, beide vertreten durch Mag. Erwin Dirnberger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Bauern, 1031 Wien, Ghegastraße 1, vertreten durch Dr. Herbert Macher, Rechtsanwalt in Wien, wegen Pflegegeld, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Juni 1997, GZ 7 Rs 418/96h-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 13. September 1996, GZ 6 Cgs 174/95k-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, daß es zu lauten hat:

Die beklagte Partei ist schuldig, den Klägern als Fortsetzungsberechtigte nach der am 9.10.1997 verstorbenen Katharina L***** Pflegegeld der Stufe 5, und zwar vom 1.8.1995 bis 30.9.1997 im Betrag von monatlich S 11.591 sowie vom 1.10.1997 bis 9.10.1997 in Höhe von anteilig S 3.365, binnen 14 Tagen - abzüglich bereits geleisteter Zahlungen - zu zahlen.

Die Kläger haben die Kosten der Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind die erbserklärten Erben nach der am 9.7.1912 geborenen und am 9.10.1997 verstorbenen Katharina L*****. Sie sind in der gegenständlichen Sozialrechtssache gemäß § 19 Abs 1 Z 1 BPGG laut rechtskräftigem Beschluß des Erstgerichtes vom 29.4.1998 als Fortsetzungsberechtigte in das Verfahren eingetreten (ON 25).Die Kläger sind die erbserklärten Erben nach der am 9.7.1912 geborenen und am 9.10.1997 verstorbenen Katharina L*****. Sie sind in der gegenständlichen Sozialrechtssache gemäß Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, BPGG laut rechtskräftigem Beschluß des Erstgerichtes vom 29.4.1998 als Fortsetzungsberechtigte in das Verfahren eingetreten (ON 25).

Die inzwischen verstorbene vormalige Klägerin Katharina L***** hatte im September 1995 einen Schlaganfall mit rechtsseitiger Lähmung erlitten; seither bestand eine vollständige Parese der rechten Körperseite bei Stuhl- und Harninkontinenz. Des weiteren litt die Genannte an einem Mammakarzinom rechts, welches ihr jedoch keine Schmerzen bereitete. Aufgrund ihrer Schwäche und Müdigkeit konnte sie nur einmal täglich für ca 15 Minuten aus dem Bett herausgesetzt werden.

Eine völlige Lähmung aller Extremitäten ab dem Hals abwärts lag bei ihr nicht vor. Sie konnte mit der linken Hand zielgerichtete Greifbewegungen durchführen.

Im übrigen benötigte sie Hilfe beim Aus- und Anziehen, bei der Körperreinigung und Körperpflege, bei der Verrichtung der Notdurft; zusätzlich war die Reinigung infolge Inkontinenz erforderlich; sie mußte auch gefüttert werden. Katharina L***** benötigte außerdem Hilfe bei sämtlichen Hausarbeiten, wie Kochen, Wohnungsreinigung, Wäsche waschen, Besorgung von Nahrungsmitteln und Medikamenten, Beheizung der Wohnung mit Ofen für feste Brennstoffe, Mobilitätshilfe im engeren wie auch im weiteren Sinne. Medikamente mußten für sie vorbereitet und verabreicht werden. Da sich die Genannte nicht selbst umdrehen konnte und daher umgelagert werden mußte, war eine ständig Bereitschaft, nicht aber dauernde Beaufsichtigung erforderlich.

Mit Bescheid vom 9.11.1995 wurde Katharina L***** über ihren Antrag das Pflegegeld der Stufe 5 ab 1.8.1995 zuerkannt. Mit der gegen diesen Bescheid gerichteten Klage stellte sie das Begehren, die beklagte Partei zur Zahlung eines Pflegegeldes "zumindest" der Pflegestufe 7 zu verurteilen.

Das Erstgericht wies dieses Klagebegehren ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt dahin, daß ihr monatlicher Pflegeaufwand 223 Stunden betrage; im Hinblick auf das Vorliegen eines außergewöhnlichen Pflegeaufwandes im Sinne ständiger Bereitschaft sei ihr von der beklagten Partei zutreffend nur Pflegegeld der Stufe 5 zuerkannt worden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, daß die beklagte Partei schuldig erkannt wurde, ihr ab 1.8.1995 (das Datum ab 1.5.1995 wurde durch Berichtigungsbeschluß richtiggestellt) Pflegegeld der Stufe 7 unter Anrechnung der bereits erfolgten Auszahlung des Pflegegeldes der Stufe 5 ab 1.8.1995 (in der damaligen Höhe von S 11.591) zu bezahlen. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, beurteilte diese rechtlich jedoch insoweit abweichend, als die Voraussetzungen der höchsten Pflegegeldstufe 7 bejaht wurden. Die Klägerin sei nämlich "praktisch völlig immobil" und damit als praktisch bewegungsunfähig zu qualifizieren, weil ihr zielgerichtete Bewegungen mit funktioneller Umsetzung "in keiner Weise mehr möglich" seien; die Greiffunktion der Hand links sei hiefür nicht ausreichend.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei hat eine am 8.10.1997, sohin einen Tag vor ihrem Tod zur Post gegebene Revisionsbeantwortung erstattet.

Die Revision ist gemäß § 46 Abs 3 ASGG auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 1 leg cit zulässig und auch berechtigt.Die Revision ist gemäß Paragraph 46, Absatz 3, ASGG auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des Absatz eins, leg cit zulässig und auch berechtigt.

Soweit in der Revision unrichtige rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes darin erblickt wird, daß dieses Bundespflegegeld ab 1.5.1995 zuerkannte, obwohl der diesbezügliche Antrag erst im August 1995 gestellt wurde, sodaß dieses auch bloß ab dem 1.8.1995 zugesprochen hätte werden dürfen, kann auf den Berichtigungsbeschluß des Berufungsgerichtes vom 13.11.1997 verwiesen werden.

Im Revisionsverfahren einzig maßgebliche Rechtsfrage ist, ob bei Katharina L***** die Voraussetzung "praktische Bewegungsunfähigkeit oder ein gleichzuachtender Zustand" im Sinne des § 4 Abs 2 BPGG für die Pflegegeldstufe 7 vorliegt. Die Einordnung in Stufe 7 sollte nach der Regierungsvorlage zum BPGG nur bei Vorliegen der vollständigen Bewegungsunfähigkeit zulässig sein (776 BlgNr 18. GP). In den Ausschußberatungen wurde diese Voraussetzung durch den weiteren Begriff der "praktischen Bewegungsunfähigkeit" ersetzt (908 BlgNr 18. GP). Es muß sich dabei um einen Zustand handeln, der in den funktionellen Auswirkungen einer vollständigen Bewegungsunfähigkeit gleichkommt. Dies ist anzunehmen, wenn zielgerichtete Bewegungen mit funktioneller Umsetzung nicht mehr möglich sind. Pflegegeld der Stufe 7 kommt schließlich auch bei einem der praktischen Bewegungsunfähigkeit gleich zu achtenden Zustand in Betracht: Davon wird man sprechen können, wenn der Pflegebedürftige an sich noch über eine gewisse Mobilität verfügt, diese aber insbesondere aufgrund des Angewiesenseins auf bestimmte lebensnotwendige Hilfsmittel (etwa ein Beatmungsgerät) nicht nützen kann (SSV-NF 10/135; 10 ObS 33/98w, 10 ObS 164/98k; Pfeil, BPGG 98f; derselbe, Pflegevorsorge in Österreich, 199). Der Oberste Gerichtshof hat in einer Reihe von Entscheidungen dies zwischenzeitlich dahin präzisiert, daß eine praktische Bewegungsunfähigkeit dann vorliegt, wenn einer hievon betroffenen Person keinerlei willentliche Steuerung von Bewegungen, die zu einem bestimmten beabsichtigten Zweck dienen und mit denen dieser Zweck auch erreicht werden kann, mehr möglich wäre (10 ObS 268/97b, 10 ObS 377/97g, 10 ObS 385/97h, 10 ObS 410/97k, 10 ObS 33/98w, 10 ObS 164/98k).Im Revisionsverfahren einzig maßgebliche Rechtsfrage ist, ob bei Katharina L***** die Voraussetzung "praktische Bewegungsunfähigkeit oder ein gleichzuachtender Zustand" im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, BPGG für die Pflegegeldstufe 7 vorliegt. Die Einordnung in Stufe 7 sollte nach der Regierungsvorlage zum BPGG nur bei Vorliegen der vollständigen Bewegungsunfähigkeit zulässig sein (776 BlgNr 18. GP). In den Ausschußberatungen wurde diese Voraussetzung durch den weiteren Begriff der "praktischen Bewegungsunfähigkeit" ersetzt (908 BlgNr 18. GP). Es muß sich dabei um einen Zustand handeln, der in den funktionellen Auswirkungen einer vollständigen Bewegungsunfähigkeit gleichkommt. Dies ist anzunehmen, wenn zielgerichtete Bewegungen mit funktioneller Umsetzung nicht mehr möglich sind. Pflegegeld der Stufe 7 kommt schließlich auch bei einem der praktischen Bewegungsunfähigkeit gleich zu achtenden Zustand in Betracht: Davon wird man sprechen können, wenn der Pflegebedürftige an sich noch über eine gewisse Mobilität verfügt, diese aber insbesondere aufgrund des Angewiesenseins auf bestimmte lebensnotwendige Hilfsmittel (etwa ein Beatmungsgerät) nicht nützen kann (SSV-NF 10/135; 10 ObS 33/98w, 10 ObS 164/98k; Pfeil, BPGG 98f; derselbe, Pflegevorsorge in Österreich, 199). Der Oberste Gerichtshof hat in einer Reihe von Entscheidungen dies zwischenzeitlich dahin präzisiert, daß eine praktische Bewegungsunfähigkeit dann vorliegt, wenn einer hievon betroffenen Person keinerlei willentliche Steuerung von Bewegungen, die zu einem bestimmten beabsichtigten Zweck dienen und mit denen dieser Zweck auch erreicht werden kann, mehr möglich wäre (10 ObS 268/97b, 10 ObS 377/97g, 10 ObS 385/97h, 10 ObS 410/97k, 10 ObS 33/98w, 10 ObS 164/98k).

In den Entscheidungen 10 ObS 385/97h und 10 ObS 33/98w hat der Oberste Gerichtshof dies schließlich noch dahingehend konkretisiert, daß immer dann, wenn jemand noch in der Lage ist, zB mit einer Hand Essen oder eine Trinkflüssigkeit (und sei es auch nur unter Zuhilfenahme des Hilfsmittels einer Schnabeltasse) zum Mund zu führen, ein Buch etc zum Lesen umzublättern, eine Rufglocke oder ein Mobiltelefon (Handy) zu ergreifen und (sei es auch bloß etwa mittels Kurzwahltaste) einen Rufkontakt herzustellen oder eine Fernbedienung zu benützen, die Voraussetzung "praktischer" Bewegungsunfähigkeit im Sinne des für die höchste Pflegegeldstufe 7 geforderten gesetzlichen Erfordernisses (noch) nicht vorliegt. Dies erschien dem Senat deswegen grundsätzlich sachgerecht, weil hiedurch (auch wenn es sich stets nur um eingeschränkte Restfähigkeiten einer hievon betroffenen Person handelt) die Betreuung insgesamt einfacher gemacht und gestaltet werden kann (so muß nicht unbedingt jemand permanent in der Nähe des Betroffenen sein, muß der Betroffene nicht ständig unter Beobachtung gehalten werden etc). In diesem Sinne wurde daher auch etwa in der Entscheidung 10 ObS 385/97h einer Frau mit angeborener Tetraparese, welche praktisch am gesamten Körper gelähmt war und nur im Bereich der linken Hand Greifbewegungen mit Daumen und Zeigefinger vornehmen konnte, hiedurch jedoch in der Lage war, einen Spezialrollstuhl mit besonderer Sitzposition und mit einem kleinen Steuerknüppel zu steuern und damit in ihrer behindertengerecht ausgebauten Wohnung und außer Haus zu fahren, kein Pflegegeld der Stufe 7 zuerkannt.

Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen - ausgehend vom Gutachten des medizinischen Sachverständigen - festgestellt, daß bei der Pflegegeldwerberin Katharina L***** Greiffunktionen der linken Hand zielgerichtet möglich waren (SV Gutachten ON 8). Wenn auch nicht im einzelnen festgestellt (und nach dem Inhalt des zitierten Protokolls anläßlich der mündlichen Erörterung dieses Gutachtens auch nicht näher hinterfragt) wurde, wofür diese zielgerichteten Greifbewegungen noch eingesetzt werden konnten, so ist doch - im Sinne der ständigen und einhelligen Rechtsprechung des Senates zum Vorliegen der Voraussetzungen der höchsten Pflegegeldstufe 7 - damit ausreichend klargestellt, daß diese im konkreten Fall jedenfalls noch nicht erfüllt waren. Das darauf gerichtete Klagebegehren wurde daher zutreffend vom Erstgericht abgewiesen. Da bei der vormaligen Klägerin überdies auch keine dauernde Beaufsichtigung oder ein gleichzuachtender Pflegeaufwand erforderlich war, wurden ebenfalls zutreffend auch die Voraussetzungen für die Pflegegeldstufe 6 als nicht gegeben erachtet. Der vom Berufungsgericht zur Stützung seines das Ersturteil abändernden Ergebnisses zugrundegelegten Überlegung, daß die Klägerin ja "praktisch immobil" gewesen sei, ist entgegenzuhalten, daß "Immobilität" allein noch nicht mit praktischer Bewegungsunfähigkeit iS des § 4 Abs 1 (Stufe 7) BPGG gleichgesetzt werden kann.Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen - ausgehend vom Gutachten des medizinischen Sachverständigen - festgestellt, daß bei der Pflegegeldwerberin Katharina L***** Greiffunktionen der linken Hand zielgerichtet möglich waren (SV Gutachten ON 8). Wenn auch nicht im einzelnen festgestellt (und nach dem Inhalt des zitierten Protokolls anläßlich der mündlichen Erörterung dieses Gutachtens auch nicht näher hinterfragt) wurde, wofür diese zielgerichteten Greifbewegungen noch eingesetzt werden konnten, so ist doch - im Sinne der ständigen und einhelligen Rechtsprechung des Senates zum Vorliegen der Voraussetzungen der höchsten Pflegegeldstufe 7 - damit ausreichend klargestellt, daß diese im konkreten Fall jedenfalls noch nicht erfüllt waren. Das darauf gerichtete Klagebegehren wurde daher zutreffend vom Erstgericht abgewiesen. Da bei der vormaligen Klägerin überdies auch keine dauernde Beaufsichtigung oder ein gleichzuachtender Pflegeaufwand erforderlich war, wurden ebenfalls zutreffend auch die Voraussetzungen für die Pflegegeldstufe 6 als nicht gegeben erachtet. Der vom Berufungsgericht zur Stützung seines das Ersturteil abändernden Ergebnisses zugrundegelegten Überlegung, daß die Klägerin ja "praktisch immobil" gewesen sei, ist entgegenzuhalten, daß "Immobilität" allein noch nicht mit praktischer Bewegungsunfähigkeit iS des Paragraph 4, Absatz eins, (Stufe 7) BPGG gleichgesetzt werden kann.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes kann aber auch nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Pflegegeldstufe 6 ausgegangen werden, weil danach bei der später verstorbenen Anspruchswerberin nur ständige Bereitschaft (§ 6 EinstV), aber nicht dauernde Beaufsichtigung (oder ein gleichzuachtender Pflegeaufwand) erforderlich waren. Damit hat es jedoch - zusammenfassend - bei der Zuerkennung des Pflegegeldes der Stufe 5 zu verbleiben und ist somit das auf eine darüber hinausgehende Pflegegeldzuerkennung gerichtete Klagebegehren tatsächlich abzuweisen. Das Urteil des Erstgerichtes war daher diesbezüglich wiederherzustellen, allerdings im Hinblick auf die Außerkrafttretenswirkung des Bescheides durch die Klage gemäß § 71 Abs 1 ASGG mit der Maßgabe des Zuspruches der bescheidmäßig zuerkannt gewesenen Leistung sowie weiters der Begrenzung mit dem Todestag der Anspruchsberechtigten, der für den Monat ihres Todes nach § 9 Abs 1 letzter Satz BPGG nur der verhältnismäßige Teil des Pflegegeldes gebührt (10 ObS 2349/96f, 10 ObS 56/97a). In diesem Sinne war daher auch der Spruch der Entscheidung neu zu fassen.Nach den Feststellungen des Erstgerichtes kann aber auch nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Pflegegeldstufe 6 ausgegangen werden, weil danach bei der später verstorbenen Anspruchswerberin nur ständige Bereitschaft (Paragraph 6, EinstV), aber nicht dauernde Beaufsichtigung (oder ein gleichzuachtender Pflegeaufwand) erforderlich waren. Damit hat es jedoch - zusammenfassend - bei der Zuerkennung des Pflegegeldes der Stufe 5 zu verbleiben und ist somit das auf eine darüber hinausgehende Pflegegeldzuerkennung gerichtete Klagebegehren tatsächlich abzuweisen. Das Urteil des Erstgerichtes war daher diesbezüglich wiederherzustellen, allerdings im Hinblick auf die Außerkrafttretenswirkung des Bescheides durch die Klage gemäß Paragraph 71, Absatz eins, ASGG mit der Maßgabe des Zuspruches der bescheidmäßig zuerkannt gewesenen Leistung sowie weiters der Begrenzung mit dem Todestag der Anspruchsberechtigten, der für den Monat ihres Todes nach Paragraph 9, Absatz eins, letzter Satz BPGG nur der verhältnismäßige Teil des Pflegegeldes gebührt (10 ObS 2349/96f, 10 ObS 56/97a). In diesem Sinne war daher auch der Spruch der Entscheidung neu zu fassen.

Damit ist aber das auf eine höhere als die bescheidmäßig zuerkannte Pflegegeldstufe 5 gerichtete Klagebegehren vom Erstgericht aus richtiger rechtlicher Beurteilung abgewiesen worden. In Stattgebung der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichtes war daher dessen Urteil abzuändern und das klageabweisliche Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Da den Klägern lediglich die dem angefochtenen Bescheid entsprechende Leistung zuerkannt wurde, ist von einem vollständigen Unterliegen im gerichtlichen Verfahren auszugehen (10 ObS 416/97t). Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit an die Kläger, bei denen es sich um die Rechtsnachfolger der versicherten Person handelt, liegen nicht vor (10 ObS 304/97x).Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG. Da den Klägern lediglich die dem angefochtenen Bescheid entsprechende Leistung zuerkannt wurde, ist von einem vollständigen Unterliegen im gerichtlichen Verfahren auszugehen (10 ObS 416/97t). Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit an die Kläger, bei denen es sich um die Rechtsnachfolger der versicherten Person handelt, liegen nicht vor (10 ObS 304/97x).