TE OGH 1998/7/28 1Ob157/98i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hildegard W*****, vertreten durch Dr.Michael Pallauf, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Christian L*****, vertreten durch Dr.Wolfgang Paumgartner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Räumung (Streitwert 6.000 S) infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgerichts vom 23.März 1998, GZ 54 R 490/97s-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 12.September 1997, GZ 14 C 1024/96w-16, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.436,48 S (darin 406,08 S) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

Die Klägerin vermietet seit September 1986 Appartements in ihrem Haus in Salzburg. Sie ist Mitglied des Landesverbands der Salzburger Privatzimmervermieter und hat gemäß § 4 Abs 1 Sbg PrivatzimmervermietungsG 1966 "die Aufnahme der Privatzimmervermietung mit 10 Schlafstellen" beim Magistrat Salzburg angezeigt. Die Appartements sind von unterschiedlicher Größe und voll möbliert. Sie verfügen über eine Gasheizung, Telefon und Farb-TV. Es gibt keine Gemeinschaftsräume. Es fehlt auch an einer Rezeption. Der Beklagte hat seinen Hauptwohnsitz in Mödling und ist seit 1989 Mieter eines jener Appartements. Bettwäsche und Handtücher waren von der Vermieterin beizustellen. Vereinbart wurde eine wöchentliche Pauschalmiete von 2.000 S. Darin ist das Entgelt für die Betriebskosten, die Parkplatzbenützung und das Waschen der Bettwäsche sowie der Handtücher nach Wunsch enthalten. Dem Beklagten standen überdies Putzmittel und ein Staubsauger zur Appartementreinigung zur Verfügung. Auf Verlangen des Beklagten wurde die wöchentliche Zahlung des Mietzinses auf Leistung für den Zeitraum von vier Wochen umgestellt. Der Dienstgeber des Beklagten, der den Mietzins zunächst bezahlte, erbrachte die Zahlungen schließlich sogar in Abständen von zwei Monaten. Seit Jänner 1996 bezahlt der Beklagte den Mietzins selbst. Jedenfalls seit April 1996 schrieb die Klägerin den Mietzins monatlich vor, nachdem zuvor schon der Beklagte begonnen hatte, die Zahlungen nicht mehr alle vier Wochen, sondern monatlich zu leisten. Die Zahlung der Mietzinsdifferenz aus der Verschiedenheit dieser Abrechnungsperioden mahnte die Klägerin ab August 1996 ein. Als der Beklagte den Mietzins selbst zu zahlen begann, verlangte die Klägerin die Leistung für jede Zinsperiode im vorhinein. Das lehnte der Beklagte ab. Bis zum Sommer 1996 wurden für den Beklagten vereinbarungsgemäß noch die Bettwäsche und die Handtücher gewaschen. Für den Zeitraum danach verzichtete der Beklagte wegen der Meinungsverschiedenheiten der Streitteile auf diese Dienstleistung. Im Februar 1996 sperrte die Klägerin die Gaszufuhr in das Bestandobjekt und forderte den Beklagten auf, den Gasbezug selbst anzumelden. Letzterer widersprach dieser Maßnahme, meldet jedoch beim Versorgungsunternehmen den Gasbezug im eigenen Namen an. Er hatte die Klägerin allerdings vorher ausdrücklich darauf hingewiesen, er werde die Gaskosten vom monatlichen Mietzins abziehen, was dann auch geschah. Im übrigen minderte er den Mietzins wegen der nicht mehr beanspruchten Wäsche, des nicht mehr verfügbaren Telefons und des nicht mehr zur Verfügung gestellten Staubsaugers um weitere 150 S.Die Klägerin vermietet seit September 1986 Appartements in ihrem Haus in Salzburg. Sie ist Mitglied des Landesverbands der Salzburger Privatzimmervermieter und hat gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Sbg PrivatzimmervermietungsG 1966 "die Aufnahme der Privatzimmervermietung mit 10 Schlafstellen" beim Magistrat Salzburg angezeigt. Die Appartements sind von unterschiedlicher Größe und voll möbliert. Sie verfügen über eine Gasheizung, Telefon und Farb-TV. Es gibt keine Gemeinschaftsräume. Es fehlt auch an einer Rezeption. Der Beklagte hat seinen Hauptwohnsitz in Mödling und ist seit 1989 Mieter eines jener Appartements. Bettwäsche und Handtücher waren von der Vermieterin beizustellen. Vereinbart wurde eine wöchentliche Pauschalmiete von 2.000 S. Darin ist das Entgelt für die Betriebskosten, die Parkplatzbenützung und das Waschen der Bettwäsche sowie der Handtücher nach Wunsch enthalten. Dem Beklagten standen überdies Putzmittel und ein Staubsauger zur Appartementreinigung zur Verfügung. Auf Verlangen des Beklagten wurde die wöchentliche Zahlung des Mietzinses auf Leistung für den Zeitraum von vier Wochen umgestellt. Der Dienstgeber des Beklagten, der den Mietzins zunächst bezahlte, erbrachte die Zahlungen schließlich sogar in Abständen von zwei Monaten. Seit Jänner 1996 bezahlt der Beklagte den Mietzins selbst. Jedenfalls seit April 1996 schrieb die Klägerin den Mietzins monatlich vor, nachdem zuvor schon der Beklagte begonnen hatte, die Zahlungen nicht mehr alle vier Wochen, sondern monatlich zu leisten. Die Zahlung der Mietzinsdifferenz aus der Verschiedenheit dieser Abrechnungsperioden mahnte die Klägerin ab August 1996 ein. Als der Beklagte den Mietzins selbst zu zahlen begann, verlangte die Klägerin die Leistung für jede Zinsperiode im vorhinein. Das lehnte der Beklagte ab. Bis zum Sommer 1996 wurden für den Beklagten vereinbarungsgemäß noch die Bettwäsche und die Handtücher gewaschen. Für den Zeitraum danach verzichtete der Beklagte wegen der Meinungsverschiedenheiten der Streitteile auf diese Dienstleistung. Im Februar 1996 sperrte die Klägerin die Gaszufuhr in das Bestandobjekt und forderte den Beklagten auf, den Gasbezug selbst anzumelden. Letzterer widersprach dieser Maßnahme, meldet jedoch beim Versorgungsunternehmen den Gasbezug im eigenen Namen an. Er hatte die Klägerin allerdings vorher ausdrücklich darauf hingewiesen, er werde die Gaskosten vom monatlichen Mietzins abziehen, was dann auch geschah. Im übrigen minderte er den Mietzins wegen der nicht mehr beanspruchten Wäsche, des nicht mehr verfügbaren Telefons und des nicht mehr zur Verfügung gestellten Staubsaugers um weitere 150 S.

Seit Beginn des Bestandverhältnisses hört der Beklagte im Appartement "relativ laute Musik". Er wurde wiederholt - seit 1996 häufiger - aufgefordert, leiser zu sein. Nach solchen Ermahnungen "stellte er seine Musik zumindest geringfügig leiser". Zumindest zwei andere Kunden der Klägerin äußerten bei der Bestellung von Appartements den Wunsch, wegen der Lärmbelästigung nicht in der Nähe des Beklagten untergebracht zu werden. Der Beklagte und die Bewohner eines Nachbarappartements stellten ihre Schuhe in einem Vorraum der Bestandobjekte ab. Das verursachte Gestank, worüber sich einmal Personen, die ein Appartement bestellten, bei der Klägerin beschwerten. Diese beanstandete dieses Verhalten erstmals 1996. Der Beklagte parkte in letzter Zeit wiederholt "mehr als ein Fahrzeug" auf der Abstellfläche des Appartementhauses. Auch Gäste des Beklagten stellte ihre Fahrzeuge dort ab. Den Mietern sind jedoch keine bestimmten Parkflächen zugewiesen. Es wurde "auch nicht ausdrücklich vereinbart", daß jeder Mieter nur ein Fahrzeug abstellen darf. Üblicherweise parken Mieter dort nur ein Fahrzeug. Der Klagevertreter kündigte den Mietvertrag mit Schreiben vom 20.März 1996 an den Beklagtenvertreter zum 30.April 1996 auf.

Die Klägerin begehrte die Räumung des Bestandobjekts und brachte vor, den im Betrieb ihres Beherbergungsunternehmens abgeschlossenen Mietvertrag zum 30.April 1996 aufgekündigt zu haben. Überdies habe sie dessen Auflösung erklärt, weil sich der Beklagte in Zahlungsverzug befinde, sein Verhalten unzumutbar sei und er das Bestandobjekt erheblich nachteilig gebrauche.

Der Beklagte wendete ein, die Klägerin betreibe kein Beherbergungsunternehmen. Demzufolge seien auf das Bestandverhältnis die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes anzuwenden. Es bestehe kein Zahlungsrückstand. Die Zinsminderung sei aufgrund der Leistungseinschränkung durch die Vermieterin gerechtfertigt. Ihm stehe außerdem eine Gegenforderung von 10.000 S zu. Selbst wenn er sich im Zahlungsverzug befände, sei ihn kein grobes Verschulden vorwerfbar. Er mache keinen nachteiligen Gebrauch vom Bestandobjekt. Die Geltendmachung der Auflösungsgründe sei überdies verfristet.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, weil die Klägerin das streitverfangene Bestandobjekt im Betrieb ihres Beherbergungsunternehmens vermietet habe. Die Sachverhaltsvoraussetzungen eines Beherbergungsbetriebs seien erfüllt. Für diese Beurteilung seien die Fragen einer Gewerbeberechtigung bzw einer Anzeige im Sinne des Salzburger Privatzimmervermietungsgesetzes 1966 nicht von Bedeutung. Daher seien gemäß § 1 Abs 2 Z 1 MRG die Bestimmungen dieses Gesetzes nicht anzuwenden, weshalb das Bestandverhältnis gemäß § 1116 ABGB durch das Schreiben vom 20.März 1996 zum 30.April 1996 wirksam aufgelöst worden sei.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, weil die Klägerin das streitverfangene Bestandobjekt im Betrieb ihres Beherbergungsunternehmens vermietet habe. Die Sachverhaltsvoraussetzungen eines Beherbergungsbetriebs seien erfüllt. Für diese Beurteilung seien die Fragen einer Gewerbeberechtigung bzw einer Anzeige im Sinne des Salzburger Privatzimmervermietungsgesetzes 1966 nicht von Bedeutung. Daher seien gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG die Bestimmungen dieses Gesetzes nicht anzuwenden, weshalb das Bestandverhältnis gemäß Paragraph 1116, ABGB durch das Schreiben vom 20.März 1996 zum 30.April 1996 wirksam aufgelöst worden sei.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf, verwies die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, daß gemäß § 1 Abs 1 MRG grundsätzlich jede Wohnraummiete diesem Gesetz unterworfen sei. Derjenige, der einen Ausnahmetatbestand behaupte, habe ihn zu beweisen. Mangels eines solchen Beweises spreche eine gesetzliche Vermutung für die "Vollanwendung" des Mietrechtsgesetzes. Der Ausnahmetatbestand gemäß § 1 Abs 2 Z 1 MRG, den die Klägerin behauptet habe, sei nur dann erfüllt, wenn die Vermietung im Betrieb eines Beherbergungsgewerbes erfolgt sei. Was darunter zu verstehen sei, habe der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung 5 Ob 131/92 dargelegt. Unter Heranziehung dieser Rechtsausführungen sei die Unanwendbarkeit des § 1 Abs 2 Z 1 MRG klar erkennbar. Die Klägerin habe nicht einmal behauptet, durch die Privatzimmervermietung eine gewerbliche Tätigkeit auszuüben. Die Vermietung im Betrieb eines gewerblichen Unternehmens sei jedoch die Voraussetzung für die Unanwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes. Die Privatzimmervermietung von nicht mehr als zehn Fremdenbetten gehöre gemäß Art III der Bundes- Verfassungsgesetznovelle 1974 BGBl 444 nicht zu den Angelegenheiten des Gewerbes im Sinne des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG. Daher sei das Gewerberecht auf die Privatzimmervermietung - besonders in einem Umfang nach den Behauptungen der Klägerin - gemäß § 2 Abs 1 Z 9 GewO 1973 nicht anzuwenden. Diese könne somit auch nicht von § 1 Abs 2 Z 1 MRG erfaßt sein. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die Privatzimmervermietung komme mangels einer Gesetzeslücke nicht in Frage. Eine solche Vermietung für Erholungszwecke falle unter den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 Z 4 MRG, dagegen sei die Privatzimmervermietung für berufliche Zwecke von der Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes nicht ausgenommen, sofern nicht § 1 Abs 2 Z 3 lit b MRG anzuwenden sei. Das scheide hier schon wegen der klaren "Zeitüberschreitung" aus. Demnach sei das strittige Bestandverhältnis dem Mietrechtsgesetz unterworfen und könne nur gemäß den §§ 29 ff MRG aufgelöst werden. Somit sei aber dessen außergerichtliche Aufkündigung als wirkungslos anzusehen. Gemäß § 29 Abs 1 Z 5 MRG sei es daher erforderlich, sich mit den behaupteten Vertragsauflösungsgründen nach § 1118 ABGB auseinanderzusetzen. Dem Beklagten sei ein erheblich nachteiliger Gebrauch des Bestandobjekts, wozu auch ein unleidliches Verhalten im Sinne des § 30 Abs 2 Z 3 MRG gehöre, nicht anzulasten. Dazu, ob ein qualifizierter Mietzinsrückstand im Sinne des § 1118 ABGB bestehe, worauf die Klägerin ihr Auflösungsbegehren ebenfalls gestützt habe, fehle es an ausreichenden Klagebehauptungen. Unklar seien die Zeitpunkte der Fälligkeit ungetilgter Mietzinse und jene der Einmahnung. Dabei sei vor allem auch maßgeblich, ob die Streitteile die ursprünglichen Zahlungsmodalitäten durch ihre spätere Vertragsabwicklungspraxis einvernehmlich geändert hätten. Die Klägerin sei daher im fortgesetzten Verfahren gemäß § 182 ZPO aufzufordern, ihre soweit ungenügenden Klagebehauptungen zu vervollständigen. Da der Beklagte einen Zinsminderungsanspruch geltend gemacht habe, sei gemäß § 33 Abs 2 und 3 MRG vor Schluß der Verhandlung über die Höhe eines allfälligen Rückstands zu entscheiden und dem Beklagten die Möglichkeit einer Nachzahlung einzuräumen.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf, verwies die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, daß gemäß Paragraph eins, Absatz eins, MRG grundsätzlich jede Wohnraummiete diesem Gesetz unterworfen sei. Derjenige, der einen Ausnahmetatbestand behaupte, habe ihn zu beweisen. Mangels eines solchen Beweises spreche eine gesetzliche Vermutung für die "Vollanwendung" des Mietrechtsgesetzes. Der Ausnahmetatbestand gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG, den die Klägerin behauptet habe, sei nur dann erfüllt, wenn die Vermietung im Betrieb eines Beherbergungsgewerbes erfolgt sei. Was darunter zu verstehen sei, habe der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung 5 Ob 131/92 dargelegt. Unter Heranziehung dieser Rechtsausführungen sei die Unanwendbarkeit des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG klar erkennbar. Die Klägerin habe nicht einmal behauptet, durch die Privatzimmervermietung eine gewerbliche Tätigkeit auszuüben. Die Vermietung im Betrieb eines gewerblichen Unternehmens sei jedoch die Voraussetzung für die Unanwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes. Die Privatzimmervermietung von nicht mehr als zehn Fremdenbetten gehöre gemäß Art römisch III der Bundes- Verfassungsgesetznovelle 1974 Bundesgesetzblatt 444 nicht zu den Angelegenheiten des Gewerbes im Sinne des Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 8, B-VG. Daher sei das Gewerberecht auf die Privatzimmervermietung - besonders in einem Umfang nach den Behauptungen der Klägerin - gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 9, GewO 1973 nicht anzuwenden. Diese könne somit auch nicht von Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG erfaßt sein. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die Privatzimmervermietung komme mangels einer Gesetzeslücke nicht in Frage. Eine solche Vermietung für Erholungszwecke falle unter den Ausnahmetatbestand des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 4, MRG, dagegen sei die Privatzimmervermietung für berufliche Zwecke von der Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes nicht ausgenommen, sofern nicht Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, Litera b, MRG anzuwenden sei. Das scheide hier schon wegen der klaren "Zeitüberschreitung" aus. Demnach sei das strittige Bestandverhältnis dem Mietrechtsgesetz unterworfen und könne nur gemäß den Paragraphen 29, ff MRG aufgelöst werden. Somit sei aber dessen außergerichtliche Aufkündigung als wirkungslos anzusehen. Gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 5, MRG sei es daher erforderlich, sich mit den behaupteten Vertragsauflösungsgründen nach Paragraph 1118, ABGB auseinanderzusetzen. Dem Beklagten sei ein erheblich nachteiliger Gebrauch des Bestandobjekts, wozu auch ein unleidliches Verhalten im Sinne des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 3, MRG gehöre, nicht anzulasten. Dazu, ob ein qualifizierter Mietzinsrückstand im Sinne des Paragraph 1118, ABGB bestehe, worauf die Klägerin ihr Auflösungsbegehren ebenfalls gestützt habe, fehle es an ausreichenden Klagebehauptungen. Unklar seien die Zeitpunkte der Fälligkeit ungetilgter Mietzinse und jene der Einmahnung. Dabei sei vor allem auch maßgeblich, ob die Streitteile die ursprünglichen Zahlungsmodalitäten durch ihre spätere Vertragsabwicklungspraxis einvernehmlich geändert hätten. Die Klägerin sei daher im fortgesetzten Verfahren gemäß Paragraph 182, ZPO aufzufordern, ihre soweit ungenügenden Klagebehauptungen zu vervollständigen. Da der Beklagte einen Zinsminderungsanspruch geltend gemacht habe, sei gemäß Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG vor Schluß der Verhandlung über die Höhe eines allfälligen Rückstands zu entscheiden und dem Beklagten die Möglichkeit einer Nachzahlung einzuräumen.

Der Rekurs ist, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergeben wird, zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.

Gemäß Art III der Bundes-Verfassungsgesetznovelle 1974 BGBl 444 gehört die Privatzimmervermietung nicht zu den Angelegenheiten des Gewerbes im Sinne des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG, wenn sie durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstands als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübt wird und nicht mehr als zehn Fremdenbetten betrifft.Gemäß Art römisch III der Bundes-Verfassungsgesetznovelle 1974 Bundesgesetzblatt 444 gehört die Privatzimmervermietung nicht zu den Angelegenheiten des Gewerbes im Sinne des Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 8, B-VG, wenn sie durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstands als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübt wird und nicht mehr als zehn Fremdenbetten betrifft.

Im Land Salzburg ist diese Vermietungsart im Privatzimmervermietungsgesetz 1966 (letzte Novelle LGBl 1988/102) geregelt. Nach dessen § 1 Abs 1 ist die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietung) im Sinne des Art III der Bundes-Verfassungsgesetznovelle 1974 BGBl 444 im Lande Salzburg nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Gesetzes zulässig. Gemäß § 1 Abs 2 gelten als Fremde Personen, die nicht zum ständigen Haushalt des Vermieters gehören und in dessen Wohnung gegen Entgelt zum Zweck der Erholung vorübergehend Aufenthalt nehmen. Die Zulässigkeit der Privatzimmervermietung setzt gemäß § 2 Abs 1 lit c voraus, daß in den zu vermietenden Räumen nicht mehr als zehn Schlafstellen zur Fremdenbeherbergung zur Verfügung stehen und vom Vermieter zur Bedienung des Fremden keine anderen Personen als die Angehörigen seines Haushalts herangezogen werden. Die Bezirksverwaltungsbehörde hat dem Vermieter gemäß § 4 Abs 1 die Berechtigung zur Privatzimmervermietung zu bescheinigen, wenn die Voraussetzungen nach § 2 Abs 1 erfüllt sind.Im Land Salzburg ist diese Vermietungsart im Privatzimmervermietungsgesetz 1966 (letzte Novelle LGBl 1988/102) geregelt. Nach dessen Paragraph eins, Absatz eins, ist die Beherbergung von Fremden als häusliche Nebenbeschäftigung (Privatzimmervermietung) im Sinne des Art römisch III der Bundes-Verfassungsgesetznovelle 1974 Bundesgesetzblatt 444 im Lande Salzburg nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Gesetzes zulässig. Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, gelten als Fremde Personen, die nicht zum ständigen Haushalt des Vermieters gehören und in dessen Wohnung gegen Entgelt zum Zweck der Erholung vorübergehend Aufenthalt nehmen. Die Zulässigkeit der Privatzimmervermietung setzt gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Litera c, voraus, daß in den zu vermietenden Räumen nicht mehr als zehn Schlafstellen zur Fremdenbeherbergung zur Verfügung stehen und vom Vermieter zur Bedienung des Fremden keine anderen Personen als die Angehörigen seines Haushalts herangezogen werden. Die Bezirksverwaltungsbehörde hat dem Vermieter gemäß Paragraph 4, Absatz eins, die Berechtigung zur Privatzimmervermietung zu bescheinigen, wenn die Voraussetzungen nach Paragraph 2, Absatz eins, erfüllt sind.

Die Gewerbeordnung 1994 ist gemäß ihrem § 2 Abs 1 Z 9 nicht auf die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstands betriebenen Erwerbszweige anzuwenden. Dazu gehört die Privatzimmervermietung im Sinne des Art III der Bundes-Verfassungsgesetznovelle 1974 BGBl 444 (Kinscher, GewO10 Anm 1 zu § 2 Abs 1 Z 9).Die Gewerbeordnung 1994 ist gemäß ihrem Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 9, nicht auf die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstands betriebenen Erwerbszweige anzuwenden. Dazu gehört die Privatzimmervermietung im Sinne des Art römisch III der Bundes-Verfassungsgesetznovelle 1974 Bundesgesetzblatt 444 (Kinscher, GewO10 Anmerkung 1 zu Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 9,).

Gemäß § 1 Abs 2 Z 1 MRG fallen unter anderem Bestandobjekte, die im Betrieb eines Beherbergungsunternehmens vermietet werden, nicht in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes. Das entspricht der schon zuvor nach dem Mietengesetz geltenden Rechtslage (MietSlg 41.171; Würth in Rummel, ABGB2 Rz 7 zu § 1 MRG; Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 42 zu § 1 MRG).Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG fallen unter anderem Bestandobjekte, die im Betrieb eines Beherbergungsunternehmens vermietet werden, nicht in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes. Das entspricht der schon zuvor nach dem Mietengesetz geltenden Rechtslage (MietSlg 41.171; Würth in Rummel, ABGB2 Rz 7 zu Paragraph eins, MRG; Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 42 zu Paragraph eins, MRG).

Der Oberste Gerichtshof sprach bereits in seiner Entscheidung 5 Ob 131,132/92 (= MietSlg 44.252/45) aus, daß als Betrieb eines Beherbergungsunternehmens gemäß § 1 Abs 2 Z 1 MRG im Sinne der Einheit der Rechtsordnung die (bei Überschreiten der durch § 2 Abs 1 Z 9 GewO 1973 gezogenen Grenze) konzessionspflichtige Beherbergung von Gästen im Sinne des § 189 Abs 1 Z 1 GewO 1973 zu verstehen sei. Diese erschöpfe sich nicht in der bloßen Raumvermietung, sondern umfasse auch Dienstleistungen, die mit der Vermietung üblicherweise im Zusammenhang stünden. Das Erscheinungsbild aus dem Zusammenwirken aller Umstände müsse, wenngleich im beschränkten Umfang, eine laufende Obsorge des Vermieters für das Bestandobjekt und eine daraus resultierende Betreuung des Gastes erkennen lassen. Sei eine Raumvermietung etwa bloß mit der Beistellung und Übergabe gereinigter Wäsche verbunden, so fehle es an der Summe von Dienstleistungen, die erst den Tatbestand des § 189 Abs 1 Z 1 GewO 1973 verwirkliche, weshalb in einem solchen Fall reine Sachmiete anzunehmen sei. Die Rechtsprechung zum Mietrechtsgesetz (MietSlg 41.171) und schon vorher jene zum Mietengesetz (MietSlg 34.377) habe immer auf die typischen Merkmale der Fremdenbeherbergung abgestellt. Vermietung sei eben weniger als Beherbergung. Die bloße Raumvermietung, zu der die Privatzimmervermietung außerhalb des Anwendungsbereichs des § 189 GewO 1973 gehöre, selbst wenn es sich dabei - auf welche Weise immer - um eine (faktische) Gewerbetätigkeit handle, sei deshalb nicht dem Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 Z 1 MRG zu unterstellen, weil sie nicht der Vermietung im Betrieb eines Beherbergungsunternehmens im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 MRG gleichzusetzen sei.Der Oberste Gerichtshof sprach bereits in seiner Entscheidung 5 Ob 131,132/92 (= MietSlg 44.252/45) aus, daß als Betrieb eines Beherbergungsunternehmens gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG im Sinne der Einheit der Rechtsordnung die (bei Überschreiten der durch Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 9, GewO 1973 gezogenen Grenze) konzessionspflichtige Beherbergung von Gästen im Sinne des Paragraph 189, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1973 zu verstehen sei. Diese erschöpfe sich nicht in der bloßen Raumvermietung, sondern umfasse auch Dienstleistungen, die mit der Vermietung üblicherweise im Zusammenhang stünden. Das Erscheinungsbild aus dem Zusammenwirken aller Umstände müsse, wenngleich im beschränkten Umfang, eine laufende Obsorge des Vermieters für das Bestandobjekt und eine daraus resultierende Betreuung des Gastes erkennen lassen. Sei eine Raumvermietung etwa bloß mit der Beistellung und Übergabe gereinigter Wäsche verbunden, so fehle es an der Summe von Dienstleistungen, die erst den Tatbestand des Paragraph 189, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1973 verwirkliche, weshalb in einem solchen Fall reine Sachmiete anzunehmen sei. Die Rechtsprechung zum Mietrechtsgesetz (MietSlg 41.171) und schon vorher jene zum Mietengesetz (MietSlg 34.377) habe immer auf die typischen Merkmale der Fremdenbeherbergung abgestellt. Vermietung sei eben weniger als Beherbergung. Die bloße Raumvermietung, zu der die Privatzimmervermietung außerhalb des Anwendungsbereichs des Paragraph 189, GewO 1973 gehöre, selbst wenn es sich dabei - auf welche Weise immer - um eine (faktische) Gewerbetätigkeit handle, sei deshalb nicht dem Ausnahmetatbestand des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG zu unterstellen, weil sie nicht der Vermietung im Betrieb eines Beherbergungsunternehmens im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG gleichzusetzen sei.

Ein Schwerpunkt der Gewerberechtsnovelle 1992 BGBl 1993/29 war die Neugestaltung der Gewerbelisten. Die konzessionierten Gewerbe wurden beseitigt (Kinscher aaO Vorwort XIV). Das Gastgewerbe gehört jetzt gemäß § 124 Z 8 GewO 1994 zu den nicht bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben (3 Ob 325/97h [detailliert zur Rechtsentwicklung]). Für die Beherbergung von Gästen in Ausübung eines Gastgewerbes bedarf es gemäß § 142 Abs 1 Z 1 GewO 1994 - diese Bestimmung entspricht inhaltlich jener des § 189 Abs 1 Z 1 GewO idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992 (Kinscher aaO Anm 1 zu § 142) - nach wie vor einer Gewerbeberechtigung.Ein Schwerpunkt der Gewerberechtsnovelle 1992 BGBl 1993/29 war die Neugestaltung der Gewerbelisten. Die konzessionierten Gewerbe wurden beseitigt (Kinscher aaO Vorwort römisch XIV). Das Gastgewerbe gehört jetzt gemäß Paragraph 124, Ziffer 8, GewO 1994 zu den nicht bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben (3 Ob 325/97h [detailliert zur Rechtsentwicklung]). Für die Beherbergung von Gästen in Ausübung eines Gastgewerbes bedarf es gemäß Paragraph 142, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 - diese Bestimmung entspricht inhaltlich jener des Paragraph 189, Absatz eins, Ziffer eins, GewO in der Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992 (Kinscher aaO Anmerkung 1 zu Paragraph 142,) - nach wie vor einer Gewerbeberechtigung.

Diese Novelle bezieht sich auf die Voraussetzungen für die Ausübung des Gastgewerbes, änderte jedoch nichts an dessen Rechtsnatur als Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung. Demzufolge ist die Rechtsprechung zu § 1 Abs 2 Z 1 MRG vor der Gewerberechtsnovelle 1992 im grundsätzlichen weiterhin anwendbar.Diese Novelle bezieht sich auf die Voraussetzungen für die Ausübung des Gastgewerbes, änderte jedoch nichts an dessen Rechtsnatur als Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung. Demzufolge ist die Rechtsprechung zu Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG vor der Gewerberechtsnovelle 1992 im grundsätzlichen weiterhin anwendbar.

Der erkennende Senat folgt der referierten Rechtsansicht des 5.Senats, daß die Anwendbarkeit des § 1 Abs 2 Z 1 MRG die Ausübung eines Gastgewerbes - jetzt im Sinne der Gewerbeordnung 1994 - in der Betriebsform eines Beherbergungsunternehmens voraussetzt. Darin ist sogar das einzige Kriterium zu finden, das, wie den nachstehenden Ausführungen entnommen werden kann, eine klare Abgrenzung der hier maßgeblichen Rechtsfolgen der Beherbergung von Gästen durch Gewerbetreibende einerseits und der sonstigen Vermietung andererseits erlaubt, weil - wie gleichfalls schon ausgesprochen wurde - der Dauer eines Mietverhältnisses für die Beurteilung der Anwendbarkeit des § 1 Abs 2 Z 1 MRG keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt (MietSlg 41.171 mwN).Der erkennende Senat folgt der referierten Rechtsansicht des 5.Senats, daß die Anwendbarkeit des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG die Ausübung eines Gastgewerbes - jetzt im Sinne der Gewerbeordnung 1994 - in der Betriebsform eines Beherbergungsunternehmens voraussetzt. Darin ist sogar das einzige Kriterium zu finden, das, wie den nachstehenden Ausführungen entnommen werden kann, eine klare Abgrenzung der hier maßgeblichen Rechtsfolgen der Beherbergung von Gästen durch Gewerbetreibende einerseits und der sonstigen Vermietung andererseits erlaubt, weil - wie gleichfalls schon ausgesprochen wurde - der Dauer eines Mietverhältnisses für die Beurteilung der Anwendbarkeit des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt (MietSlg 41.171 mwN).

Gemäß § 2 Abs 1 lit a Sbg PrivatzimmervermietungsG 1966 dürfen Fremde "bedient" werden. Nach § 7 dieses Gesetzes ist Privatzimmervermietern unter den dort genannten Voraussetzungen auch die Verabreichung eines Frühstücks gestattet. Es ist ferner im Sinne des § 269 ZPO gerichtskundig, daß Privatzimmervermieter gewöhnlich Handtücher und Bettwäsche beistellen, die Zimmerbetreuung und -reinigung besorgen und Fremdenzimmer ohne gesondertes Entgelt beleuchten und beheizen. Die Dienstleistungen für den Gast können daher auch bei einer solchen Raumvermietung nach Art und Umfang jenen entsprechen, die in bestimmten gewerblichen Beherbergungsbetrieben geboten werden.Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Litera a, Sbg PrivatzimmervermietungsG 1966 dürfen Fremde "bedient" werden. Nach Paragraph 7, dieses Gesetzes ist Privatzimmervermietern unter den dort genannten Voraussetzungen auch die Verabreichung eines Frühstücks gestattet. Es ist ferner im Sinne des Paragraph 269, ZPO gerichtskundig, daß Privatzimmervermieter gewöhnlich Handtücher und Bettwäsche beistellen, die Zimmerbetreuung und -reinigung besorgen und Fremdenzimmer ohne gesondertes Entgelt beleuchten und beheizen. Die Dienstleistungen für den Gast können daher auch bei einer solchen Raumvermietung nach Art und Umfang jenen entsprechen, die in bestimmten gewerblichen Beherbergungsbetrieben geboten werden.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß die Vermietung von Bestandobjekten im Betrieb eines Beherberungsunternehmens im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 MRG nur dann anzunehmen ist, wenn der Vermieter dem Mieter die für ein Beherbergungsunternehmen typischen Leistungen erbringt und über eine Gewerbeberechtigung gemäß § 142 Abs 1 Z 1 GewO 1994 verfügt.Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß die Vermietung von Bestandobjekten im Betrieb eines Beherberungsunternehmens im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG nur dann anzunehmen ist, wenn der Vermieter dem Mieter die für ein Beherbergungsunternehmen typischen Leistungen erbringt und über eine Gewerbeberechtigung gemäß Paragraph 142, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 verfügt.

Die Klägerin behauptete im Verfahren erster Instanz nicht, sie besitze eine solche Gewerbeberechtigung, sie ist vielmehr nach den Feststellungen Privatzimmervermieterin im Sinne des Salzburger Privatzimmervermietungsgesetzes 1966. Im Rekurs wird bloß der Versuch unternommen, die Anwendbarkeit des § 1 Abs 2 Z 1 MRG mit einer Tätigkeit der Klägerin, die jener einer nach dem Gewerberecht befugten Herbergswirtin faktisch entspricht, zu begründen. Dieser Argumentation kann aus den schon erörterten Gründen kein Erfolg beschieden sein. Es mag zwar zutreffen, daß die Klägerin für ihre Erwerbstätigkeit, wie sie jetzt darlegt, eine Gewerbeberechtigung benötigte, daß sie eine solche - als das für die Anwendbarkeit des § 1 Abs 2 Z 1 MRG wesentliche Merkmal - besäße, behauptet sie aber selbst noch im Rekurs nicht. Es ist daher auch nicht von Belang, wieviele Gästebetten die Klägerin tatsächlich vermietet und ob deren Erwerbstätigkeit über die durch das Salzburger Privatzimmervermietungsgesetz 1966 gezogene Grenze hinausgeht.Die Klägerin behauptete im Verfahren erster Instanz nicht, sie besitze eine solche Gewerbeberechtigung, sie ist vielmehr nach den Feststellungen Privatzimmervermieterin im Sinne des Salzburger Privatzimmervermietungsgesetzes 1966. Im Rekurs wird bloß der Versuch unternommen, die Anwendbarkeit des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG mit einer Tätigkeit der Klägerin, die jener einer nach dem Gewerberecht befugten Herbergswirtin faktisch entspricht, zu begründen. Dieser Argumentation kann aus den schon erörterten Gründen kein Erfolg beschieden sein. Es mag zwar zutreffen, daß die Klägerin für ihre Erwerbstätigkeit, wie sie jetzt darlegt, eine Gewerbeberechtigung benötigte, daß sie eine solche - als das für die Anwendbarkeit des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MRG wesentliche Merkmal - besäße, behauptet sie aber selbst noch im Rekurs nicht. Es ist daher auch nicht von Belang, wieviele Gästebetten die Klägerin tatsächlich vermietet und ob deren Erwerbstätigkeit über die durch das Salzburger Privatzimmervermietungsgesetz 1966 gezogene Grenze hinausgeht.

Der Klägerin ist jedoch darin beizupflichten, daß die Vermietung eines Appartements an den Beklagten seit 1989 nicht als Privatzimmervermietung im Sinne des Salzburger Privatzimmervermietungsgesetzes 1966 zu beurteilen ist. Diese rechtliche Schlußfolgerung tragen jedoch nicht die im Rekurs aufgestellten Behauptungen, zu denen keine Feststellungen vorliegen, von Bedeutung ist vielmehr der Umstand, daß der Beklagte im Bestandobjekt entgegen § 1 Abs 2 Sbg PrivatzimmervermietungsG 1966 nicht bloß vorübergehend zum Zwecke der Erholung Aufenthalt genommen hat. Mangels eines solchen Vertragszwecks (siehe dazu Würth in Rummel aaO Rz 11 zu § 1 MRG; Würth/Zingher aaO Rz 49 zu § 1 MRG) ist auch § 1 Abs 2 Z 4 MRG in dieser Streitsache nicht anwendbar. Schon wegen der klaren Zeitübschreitung ist ferner eine Verwirklichung des Tatbestands gemäß § 1 Abs 2 Z 3 lit b MRG zu verneinen.Der Klägerin ist jedoch darin beizupflichten, daß die Vermietung eines Appartements an den Beklagten seit 1989 nicht als Privatzimmervermietung im Sinne des Salzburger Privatzimmervermietungsgesetzes 1966 zu beurteilen ist. Diese rechtliche Schlußfolgerung tragen jedoch nicht die im Rekurs aufgestellten Behauptungen, zu denen keine Feststellungen vorliegen, von Bedeutung ist vielmehr der Umstand, daß der Beklagte im Bestandobjekt entgegen Paragraph eins, Absatz 2, Sbg PrivatzimmervermietungsG 1966 nicht bloß vorübergehend zum Zwecke der Erholung Aufenthalt genommen hat. Mangels eines solchen Vertragszwecks (siehe dazu Würth in Rummel aaO Rz 11 zu Paragraph eins, MRG; Würth/Zingher aaO Rz 49 zu Paragraph eins, MRG) ist auch Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 4, MRG in dieser Streitsache nicht anwendbar. Schon wegen der klaren Zeitübschreitung ist ferner eine Verwirklichung des Tatbestands gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 3, Litera b, MRG zu verneinen.

Das Bestandverhältnis der Streitteile unterliegt daher, wie das Berufungsgericht in Erörterung aller maßgeblichen rechtlichen Voraussetzungen zutreffend erkannte, den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes und konnte somit durch die außergerichtliche Kündigung der Klägerin nicht aufgelöst werden. Demnach ist im fortgesetzten Verfahren - entsprechend den Ausführungen des Gerichts zweiter Instanz - zu klären, ob die Tatbestandsmerkmale einer wirksamen Vertragsauflösung wegen eines qualifizierten Mietzinsrückstands gemäß § 1118 ABGB erfüllt sind. In diesem Punkt zieht die Klägerin die Richtigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht in Zweifel. Sie behauptet auch nicht mehr die Verwirklichung eines anderen Vertragsauflösungstatbestands. Soweit der Beklagte in seiner Rekursbeantwortung behauptet, es habe "nie einen qualifizierten Verzug im Sinne des § 1118 ABGB" gegeben, mißachtet er den Umstand, daß der bisher bekannte Sachverhalt noch keine verläßliche Beurteilung der maßgeblichen Zeitpunkte für die Mietzinsfälligkeit erlaubt. Nach den Umständen des Einzelfalls ist überdies - entgegen der Ansicht des Beklagten - kein (schlüssiger) Verzicht der Klägerin auf die Geltendmachung des im fortgesetzten Verfahren nur noch allein bedeutsamen Vertragsaufhebungsgrunds (qualifizierter Zahlungsverzug) anzunehmen. Der Beklagte übersieht auch, daß sich der erörterte Aufhebungsgrund mit jedem Zinstermin erneuert (Würth in Rummel aaO Rz 8 zu § 1118).Das Bestandverhältnis der Streitteile unterliegt daher, wie das Berufungsgericht in Erörterung aller maßgeblichen rechtlichen Voraussetzungen zutreffend erkannte, den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes und konnte somit durch die außergerichtliche Kündigung der Klägerin nicht aufgelöst werden. Demnach ist im fortgesetzten Verfahren - entsprechend den Ausführungen des Gerichts zweiter Instanz - zu klären, ob die Tatbestandsmerkmale einer wirksamen Vertragsauflösung wegen eines qualifizierten Mietzinsrückstands gemäß Paragraph 1118, ABGB erfüllt sind. In diesem Punkt zieht die Klägerin die Richtigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht in Zweifel. Sie behauptet auch nicht mehr die Verwirklichung eines anderen Vertragsauflösungstatbestands. Soweit der Beklagte in seiner Rekursbeantwortung behauptet, es habe "nie einen qualifizierten Verzug im Sinne des Paragraph 1118, ABGB" gegeben, mißachtet er den Umstand, daß der bisher bekannte Sachverhalt noch keine verläßliche Beurteilung der maßgeblichen Zeitpunkte für die Mietzinsfälligkeit erlaubt. Nach den Umständen des Einzelfalls ist überdies - entgegen der Ansicht des Beklagten - kein (schlüssiger) Verzicht der Klägerin auf die Geltendmachung des im fortgesetzten Verfahren nur noch allein bedeutsamen Vertragsaufhebungsgrunds (qualifizierter Zahlungsverzug) anzunehmen. Der Beklagte übersieht auch, daß sich der erörterte Aufhebungsgrund mit jedem Zinstermin erneuert (Würth in Rummel aaO Rz 8 zu Paragraph 1118,).

Dem Rekurs ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO. Die Klägerin, die ihre Rechtsansicht nicht durchzusetzen vermochte, ist im Rekursverfahren unterlegen und hat daher dem Beklagten die Kosten seiner Rekursbeantwortung zu ersetzen.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, und 52 Absatz eins, ZPO. Die Klägerin, die ihre Rechtsansicht nicht durchzusetzen vermochte, ist im Rekursverfahren unterlegen und hat daher dem Beklagten die Kosten seiner Rekursbeantwortung zu ersetzen.