TE OGH 1998/7/28 1Ob204/98a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Reinhold L*****, vertreten durch Dr.Walter Brunner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei E***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Kucher, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 188.000,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsstreitwert S 154.605,--) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 5.März 1998, GZ 4 R 279/97z-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 19.September 1997, GZ 26 Cg 135/96s-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung:

Am 24.6.1993 verkaufte die beklagte Partei einer Gesellschaft mbH (in der Folge Käuferin) Anteile an einer Liegenschaft um S 9,230.000.

Der Kläger begehrte von der beklagten Partei die nach seinen Behauptungen vereinbarte Vermittlungsprovision von 2 % des Kaufpreises, also S 188.000. Er habe den Kaufvertrag zwischen der beklagten Partei und der Käuferin vermittelt; der Kaufpreis sei zur Gänze bezahlt worden. Seit 31.8.1993 sei die Provision fällig.

Die beklagte Partei wendete ein, der Kläger habe für den Kaufvertrag keine Vermittlungstätigkeit entfaltet. Der dem Kläger erteilte Alleinvermittlungsauftrag habe im September 1991 geendet; der Kaufvertrag datiere dagegen aus dem Jahre 1993.

Das Erstgericht sprach dem Kläger S 154.605 sA zu und wies das Mehrbegehren von S 33.395 sA - unbekämpft - ab.

Es stellte fest, das Projekt, im Zuge dessen Verwirklichung die Käuferin von der beklagten Partei Liegenschaftsanteile (Büroräumlichkeiten) erworben habe, sei von einem Architekten geplant gewesen, der für den Verkauf von Wohnungen (bzw sonstiger Räumlichkeiten) für die beklagte Partei tätig geworden sei. Zwischen ihm - als Vertreter der beklagten Partei - und dem Kläger sei für dessen Vermittlungstätigkeit ein Honorar von 2 % der Verkaufssumme vereinbart worden. Die Käuferin habe bereits Anfang 1992 geeignete Büroräumlichkeiten gesucht und zu dieser Zeit vom Kläger Unterlagen über das Projekt der beklagten Partei erhalten. Im Jänner 1993 habe ein Vertreter der Käuferin das später erwobene Objekt erstmals mit dem Kläger besichtigt. Am 5.3.1993 habe ein anderer Mitarbeiter der Käuferin, der in der Folge auch die Verhandlungen geführt habe, den Architekten getroffen und am 8.3.1993 Unterlagen über das Projekt übermittelt erhalten. Ursprünglich seien in dem vom Kläger angebotenen Gebäudeteil nur noch Flächen von rund 320 m2 zur Verfügung gestanden. Dem Architekten sei es aber gelungen, angrenzende Räumlichkeiten für die Käuferin "freizubekommen"; von diesen Dispositionen habe der Kläger keine Kenntnis gehabt, der Vertragsabschluß sei, soweit es um die zusätzlichen Flächen gegangen sei, ausschließlich auf das Verhandlungs- und Organisationsgeschick des Architekten zurückzuführen gewesen. Der Kläger habe den Architekten über die erste Besichtigung mit der Käuferin zumindest Anfang Jänner 1993 telefonisch informiert.

In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, schon der bloße Nachweis einer Kaufgelegenheit begründe den Provisionsanspruch eines Immobilienmaklers, ohne daß es einer weiteren Zuführungs- oder Vermittlungstätigkeit bedürfe; die Bemühungen des Maklers müßten für den späteren Abschluß des Geschäftes ursächlich und verdienstlich sein. Der Kläger sei von der beklagten Partei "zweifelsfrei" beauftragt gewesen, seine Vermittlungstätigkeit habe sich auch für die zum Zeitpunkt der ersten Besichtigung noch freien Flächen (320 m2) als verdienstlich erwiesen. Die Zusendung von Unterlagen und die Besichtigung mit einem Interessenten seien nämlich für den Abschluß eines späteren Geschäfts förderlich; im vorliegenden Fall sei die Namhaftmachung der Käuferin und die Besichtigung des Objekts für den Geschäftsabschluß auch ursächlich gewesen. Soweit die Räume im ursprünglich besichtigten Ausmaß betroffen seien, stehe dem Kläger demnach ein Provisionsanspruch zu.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen, daß der Kläger der Käuferin im Jahre 1992 die Unterlagen für das streitbetroffene Projekt übergeben und daß die erste Besichtigung des Objekts durch die Käuferin gemeinsam mit der Klägerin im Jänner 1993 stattgefunden habe. Nach "Beweiswiederholung" (richtig wohl nach Verhandlungsergänzung) traf es die weitere Feststellung, daß der Architekt (namens der beklagten Partei) für das gesamte Projekt einen mit September 1991 befristeten Alleinvermittlungsauftrag erteilt habe.

In rechtlicher Beurteilung führte das Gericht zweiter Instanz aus, der Provisionsanspruch eines Immobilienmaklers setze einen zumindest schlüssig erteilten Vermittlungsauftrag voraus. Es genüge, daß sich der Auftraggeber der Vermittlung nutzbringend bedient habe, um den von ihm gewünschten Geschäftserfolg herbeizuführen, wenn er nur die vom Makler für ihn entfaltete Tätigkeit gekannt und ihr nicht widersprochen habe. In der Annahme der Maklerdienste durch den Interessenten allein könne noch kein stillschweigender Vertragsabschluß erblickt werden, wenn der Immobilienmakler erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber handle; in einem solchen Fall könne sich der Immobilienmakler den Provisionsanspruch gegen den Interessenten durch einen Hinweis auf seine Provisionserwartung wahren. Der Alleinvermittlungsauftrag für den Kläger sei mit September 1991 befristet gewesen, die Vermittlungstätigkeit habe der Kläger erst im Jahre 1992 entfaltet. Daß der Vermittlungsauftrag ausdrücklich verlängert oder ein weiterer Maklervertrag zwischen den Streitteilen nach Ablauf des Alleinvermittlungsauftrags abgeschlossen worden sei, habe der hiefür beweispflichtige Kläger nicht behauptet und sei derartiges auch nicht hervorgekommen. Aufgrund der dem Architekten erteilten telefonischen Information über die Besichtigung der Büroräumlichkeiten durch die Käuferin habe dem Architekten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger bestenfalls erkennbar sein müssen, daß dieser für die Käuferin (als Auftraggeberin) gehandelt habe. Der Kläger habe weder behauptet noch bewiesen, daß er die beklagte Partei (den Architekten) auf seine Provisionserwartung für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der Käuferin hingewiesen habe. Es sei daher auch nicht stillschweigend ein Maklervertrag zwischen den Streitteilen zustandegekommen, weshalb es an der primären Voraussetzung für einen Provisionsanspruch des Klägers mangle. Ob dessen Tätigkeit für den Vertragsabschluß verdienstlich und kausal gewesen sei, müsse demnach nicht mehr geprüft werden.

Den Zulässigkeitsausspruch änderte das Berufungsgericht mit Beschluß vom 27.5.1998 dahin ab, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Diesen Ausspruch begründete es - wohl unrichtig - damit, daß der "judex a quo" über die vom Kläger relevierten Anfechtungsgründe, nämlich daß der Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt und dem Gericht zweiter Instanz eine Aktenwidrigkeit unterlaufen sei, nicht entscheiden könne.

Die Revision des Klägers ist unzulässig.

Nach § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist das Revisionsgericht an einen Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden (§ 508a Abs 1 ZPO). Eine erhebliche Rechtsfrage ist nicht ersichtlich und wird in der Revision auch nicht aufgezeigt:Nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die Revision nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision ist das Revisionsgericht an einen Ausspruch des Berufungsgerichts nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO nicht gebunden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO). Eine erhebliche Rechtsfrage ist nicht ersichtlich und wird in der Revision auch nicht aufgezeigt:

Der Kläger hat sein Begehren ganz allgemein darauf gestützt, daß zwischen den Streitteilen eine Vermittlungsprovision in der Höhe von 2 % des Kaufpreises vereinbart worden sei (S 2 der Klage). In der Verhandlungstagsatzung vom 28.11.1996 legte die beklagte Partei zum Beweis dafür, daß der Alleinvermittlungsauftrag zwischen den Parteien mit September 1991 geendet habe, ein Schreiben vom 30.5.1991 (Beil.1) vor (S 5 f des Protokolls vom 28.11.1996). Zumindest im Hinblick auf dieses Vorbringen der beklagten Partei wäre es Sache des Klägers gewesen, ausdrücklich zu behaupten, daß nicht nur der befristete Alleinvermittlungsauftrag bestanden habe, sondern daß ein Maklervertrag - sei es ausdrücklich oder schlüssig - über den September 1991 hinaus zustande gekommen sei. Der Kläger hat nicht einmal in der Berufungsverhandlung, nachdem das Gericht zweiter Instanz den Beschluß auf teilweise Beweiswiederholung (richtig wohl Verhandlungsergänzung) zur Frage des Abschlusses eines Maklervertrags gefaßt und hiezu Beweise durch Verlesung erstinstanzlicher Beweisergebnisse aufgenommen hatte (S 2 des Protokolls vom 5.3.1998), entsprechende Behauptungen über ein über den Alleinvermittlungsauftrag hinausgehendes Vertragsverhältnis aufgestellt. Soweit das Berufungsgericht daher annahm, daß ein über den September 1991 hinausgehendes Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen weder behauptet noch bewiesen worden sei, hielt es sich bloß an die Verfahrensergebnisse; die Frage, ob ein Vertragsverhältnis schlüssig oder ausdrücklich zustandegekommen sei, ist im übrigen auch keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung, weil diese Frage fraglos einzelfallbezogen ist.

Das Gericht zweiter Instanz ist darin der ständigen herrschenden Rechtsprechung gefolgt, daß der Maklervertrag dann schlüssig zustandekomme, wenn der Geschäftsherr erkennen kann, daß er die Dienste des Vermittlers als entgeltliche und von ihm zu vergütende Leistung in Anspruch nimmt, daß dies aber dann nicht gelte, wenn der Makler erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber handelt, sodaß sich der Immobilienmakler daher seinen Provisionsanspruch durch einen Hinweis auf seine Provisionserwartung wahren müßte (ZfRV 1997, 207; 8 Ob 350/97x; ImmZ 1995, 489; SZ 68/148; JBl 1991, 727 uva). Soweit das Berufungsgericht unterstellte, die beklagte Partei habe nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger bei dessen telefonischer Information, daß er mit der Käuferin eine Besichtigung von Büroräumen vorgenommen habe, annehmen dürfen, daß er damit für die Käuferin (als Auftraggeberin) gehandelt habe, kann darin kein Fehlschluß erblickt werden. Provisionspflichtig wird aber nur derjenige, für den erkennbar ist, daß er die provisionspflichtige Tätigkeit eines Vermittlers in Anspruch nimmt. Dabei darf mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund übrig bleiben, an der Zustimmung zum Vertragsschluß zu zweifeln. Zweifel, ob eine schlüssige Auftragserteilung erfolgt ist, gehen stets zu Lasten des Maklers, der für das Zustandekommen des Vermittlungsauftrags beweispflichtig ist (WBl 1994, 95). Nur unter besonderen Umständen, wenn nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte hätte geantwortet werden müssen, wird Stillschweigen als Einverständnis gewertet (RdW 1997, 273; SZ 68/90 ua). Allein deshalb, weil schon ein Alleinvermittlungsauftrag erteilt wurde und ausgelaufen ist, kann aus dem Stillschweigen der beklagten Partei zur Mitteilung über die Besichtigung der Büroräumlichkeiten durch den Kläger mit einem Interessenten noch nicht der Schluß gezogen werden, daß die beklagte Partei - abermals - einen Maklervertrag mit dem Kläger habe abschließen wollen. Ohne gültigen Abschluß eines Maklervertrags kann aber der Provisionsanspruch des Vermittlers gar nicht entstehen (ImmZ 1995, 331; HS 24.336 ua), sodaß das Gericht zweiter Instanz zu Recht gar nicht mehr geprüft hat, ob die Tätigkeit des Klägers für den Vertragsabschluß verdienstlich und kausal gewesen sei.

Die vom Kläger gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes) und auch die von ihm behauptete Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO), sodaß schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt wird.Die vom Kläger gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes) und auch die von ihm behauptete Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO), sodaß schon deshalb keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt wird.

Die Revision ist demnach mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen.