TE OGH 1998/8/12 4Ob190/98i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sch*****, vertreten durch Dr. Wolfram Themmer, Dr. Martin Prunbauer und Dr. Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei L***** Handelsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 90.000,-), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 18. Mai 1998, GZ 1 R 103/98t-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes Wels vom 6. April 1998, GZ 5 Cg 31/98b-3, abgeändert und der Sicherungsantrag abgewiesen wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichts mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, daß sie zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei auf Unterlassung wettbewerbsfremder Handlungen und/oder Ankündigungen wird der beklagten Partei für die Dauer dieses Rechtsstreites im geschäftlichen Verkehr ab sofort verboten, besonders günstige Waren, insbesondere einen Einhandschleifer TIP um S 99,90, eine Bohrmaschine TIP um S 99,90 und eine Schlagbohrmaschine TIP um S 199,90 anzubieten, wenn diese Waren nicht tatsächlich für eine gewisse Zeit in ausreichender Menge erhältlich sind, so daß die üblicherweise zu erwartende Nachfrage auch tatsächlich gedeckt werden kann."

Die klagende Partei hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig, die beklagte Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Zweck des klagenden Vereins, zu deren Mitgliedern das Landesgremium Wien für den Einzelhandel zählt, ist die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.

Die Beklagte beschäftigt sich mit dem Handel mit Waren aller Art, unter anderem auch mit Elektrowerkzeugen. In einem in der "Neuen Kronen-Zeitung" vom 14. 12. 1997 eingeschalteten Inserat bewarb die Beklagte unter der in großen Lettern gehaltenen Überschrift "Bestpreis" neben anderen Artikeln einen Einhandwinkelschleifer und eine Bohrmaschine um je S 99,90. Im Kopf der Einschaltung finden sich die Anschriften der Zentrale der Beklagten und ihrer Filialen sowie deren Öffnungszeiten. Unmittelbar rechts unterhalb der in großen Lettern gehaltenen Überschrift "Bestpreis" findet sich nachstehender in weißen Lettern auf schwarzem Grund gehaltener kleingedruckter Text:

"Aktionsmarkt

Bei BESTpreis gibt es kein fixes Sortiment, sondern nur ständig wechselnde Aktionsware (auch bei Markenartikeln). Unsere Aktionsposten sind einmalige Tiefstpreisangebote, die sehr rasch abgesetzt werden - deshalb sollten Sie rasch zugreifen!"

Rechts darunter findet sich nachstehender Text: "Noch ist es nicht zu spät! Sensationelle BESTPREISangebote für's Weihnachtsfest Aktion gültig ab 15. 12. 1997". Es folgen bildliche Darstellungen der von der Beklagten angebotenen Waren, darunter auch von einem Einhandwinkelschleifer und einer Bohrmaschine um einen "Bestpreis" von je S 99,90.

Um 12,45 Uhr des 15. 12. 1997, dem ersten Tag der im Inserat angekündigten Aktion, waren weder der angebotene Einhandschleifer noch die Bohrmaschine in der Filiale der Beklagten in W*****, K*****straße 45 erhältlich. Das Verkaufspersonal der Beklagten teilte einem Testkäufer der Klägerin - wie auch weiteren Interessenten - mit, diese Geräte seien auch in den anderen Filialen der Beklagten nicht mehr lagernd, und empfahlen anstelle des Einhandschleifers einen Dreieckschleifer.

Am 25. 1. 1998 bewarb die Beklagte in einer gleichartigen Aktion in der "Neuen Kronen-Zeitung" eine Schlagbohrmaschine TIP um einen Preis von S 199,90. Dieses Gerät war am 27. 1. 1998 gegen 12,45 Uhr in der Filiale K*****straße 45 und um 8,15 Uhr in der Filiale W*****, Q*****straße nicht mehr vorrätig.

Zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches begehrt der Kläger die Erlassung der im Spruch ersichtlichen einstweiligen Verfügung. Die Beklagte habe Kunden über die Vorratsmenge irregeführt und damit gegen § 2 UWG verstoßen.Zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches begehrt der Kläger die Erlassung der im Spruch ersichtlichen einstweiligen Verfügung. Die Beklagte habe Kunden über die Vorratsmenge irregeführt und damit gegen Paragraph 2, UWG verstoßen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Eine Irreführung von Kunden scheide schon deshalb aus, weil sie in den beanstandeten Inseraten darauf verwiesen habe, daß es sich um einen "Aktionsmarkt" handle und sie bei "Bestpreis" kein fixes Sortiment, sondern nur ständig wechselnde Aktionsware anbiete, die sehr rasch abgesetzt werde, weshalb der Kunde rasch zugreifen sollte. Der Kunde müsse daher davon ausgehen, daß bei einzelnen besonders günstigen Aktionsposten nur ein äußerst beschränktes Angebot vorhanden sei. Es daher nicht unüblich sei, daß auch bereits nach kurzer Zeit von dem einem oder anderen Aktionsposten nichts mehr vorhanden sei.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung, wobei ihm insofern ein Schreibfehler unterlief, als der für die Schlagbohrmaschine TIP angeführte Preis unrichtig wiedergegeben wurde. Es bejahte eine Irreführung über die erwartete Vorratsmenge.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000, nicht jedoch S 260.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem gleichgelagerten Sachverhalt fehle. Die in der Werbung angebotene Ware müsse grundsätzlich in ausreichender Menge zum Kauf vorhanden sein. Fehle sie bereits am ersten Verkaufstag, müsse im Regelfall auf einen unzureichenden Warenvorrat geschlossen werden, es sei denn, ungewöhnliche Umstände wären dafür verantwortlich. In letzter Zeit hätten sich jedoch neue Verkaufsformen, wie etwa die "Aktionsmärkte" entwickelt, in denen ein ganz bestimmter Warenkorb von äußerst günstigen Preisen unter dem Schlagwort "Aktion", "Aktionsmarkt" oder "Schnäppchen" beworben werde. In diesen Fällen sei es nicht ungewöhnlich, daß die Ware oder ein Teil des Sortiments schon nach Stunden nicht mehr vorrätig sei. Dies sei dem daran interessierten Publikum auch bekannt. Das schlagwortartig herausgestellte Wort "Bestpreis" bedeute in diesem Zusammenhang nur, daß es sich um eine überaus günstige Gelegenheit handle. Das entscheidende Wort "Aktionsmarkt" sei im vorliegenden Inserat ausreichend deutlich angekündigt und besage, daß die Ware nur kurzfristig vorrätig sei. Der in der Werbeaussage vorgenommene Bezug auf das bevorstehende Weihnachtsfest bedeute nicht, daß das Publikum damit rechnen könne, die Ware werde bis 24. 12. tatsächlich erhältlich sein. Eine Irreführung läge nur dann vor, wenn das angekündigte Warenangebot von vornherein nicht vollständig vorrätig gewesen wäre. Nur in einem solchen - von der Klägerin nicht behaupteten Fall - müßte von einem sittenwidrigen Lockangebot gesprochen werden.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil das Rekursgericht von den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Irreführung über die Vorratsmenge abgewichen ist. Er ist auch berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes müssen die von Gewerbetreibenden angepriesenen Waren - von zufälligen Lieferschwierigkeiten oder anderen unvorhersehbaren Ereignissen im Einzelfall abgesehen - in genügender Menge auch tatsächlich vorhanden und zu haben sein. Wird nämlich im Einzelhandel der Verkauf bestimmter Waren werbemäßig angekündigt, dann erwartet der Kunde, daß sie für eine gewisse Zeitdauer in einer ausreichenden Menge vorhanden sind und die Nachfrage gedeckt ist; andernfalls wird er über die Vorratsmenge irregeführt und damit verleitet, andere Waren zu kaufen, die vorrätig sind (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht19 Rz 360 zu § 3 dUWG; Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht2 28; ÖBl 1979, 129 - Teppichland Linz; SZ 53/3 = ÖBl 1980, 126 - Schallplatten-Sonderpreis; ÖBl 1983, 136 - Tiefstpreis- wochen; ÖBl 1992, 39 - Blaupunkt Bremen; ÖBl 1992, 129 - Satellitenempfangsanlagen; ÖBl 1995, 30 - Kodacolor). Wird in einer Zeitung geworben, dann erwartet der Verkehr, daß die angekündigte Ware im Zeitpunkt des Erscheinens der Ankündigung (schon und noch) vorrätig ist (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 361 zu § 3 dUWG; Fitz/Gamerith aaO 28; ÖBl 1992, 129 Satellitenempfangs- anlagen; ÖBl 1995, 30 - Kodacolor). Ist das angebotene Produkt aber bereits am ersten Tag des Angebotes ausverkauft, muß auf unzureichende Warenvorräte geschlossen werden. In einem solchen Fall hat nicht der Kläger die Unzulänglichkeit der Menge des Artikels zu beweisen, sondern der Beklagte muß dartun, warum der Vorrat als für eine längere Zeit ausreichend anzusehen war (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 363 c, Kroker, Irreführende Werbung 42 mwN; ÖBl 1992, 129 - Satellitenempfangs- anlagen; ÖBl 1992, 390 - Blaupunkt Bremen ua).Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes müssen die von Gewerbetreibenden angepriesenen Waren - von zufälligen Lieferschwierigkeiten oder anderen unvorhersehbaren Ereignissen im Einzelfall abgesehen - in genügender Menge auch tatsächlich vorhanden und zu haben sein. Wird nämlich im Einzelhandel der Verkauf bestimmter Waren werbemäßig angekündigt, dann erwartet der Kunde, daß sie für eine gewisse Zeitdauer in einer ausreichenden Menge vorhanden sind und die Nachfrage gedeckt ist; andernfalls wird er über die Vorratsmenge irregeführt und damit verleitet, andere Waren zu kaufen, die vorrätig sind (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht19 Rz 360 zu Paragraph 3, dUWG; Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht2 28; ÖBl 1979, 129 - Teppichland Linz; SZ 53/3 = ÖBl 1980, 126 - Schallplatten-Sonderpreis; ÖBl 1983, 136 - Tiefstpreis- wochen; ÖBl 1992, 39 - Blaupunkt Bremen; ÖBl 1992, 129 - Satellitenempfangsanlagen; ÖBl 1995, 30 - Kodacolor). Wird in einer Zeitung geworben, dann erwartet der Verkehr, daß die angekündigte Ware im Zeitpunkt des Erscheinens der Ankündigung (schon und noch) vorrätig ist (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 361 zu Paragraph 3, dUWG; Fitz/Gamerith aaO 28; ÖBl 1992, 129 Satellitenempfangs- anlagen; ÖBl 1995, 30 - Kodacolor). Ist das angebotene Produkt aber bereits am ersten Tag des Angebotes ausverkauft, muß auf unzureichende Warenvorräte geschlossen werden. In einem solchen Fall hat nicht der Kläger die Unzulänglichkeit der Menge des Artikels zu beweisen, sondern der Beklagte muß dartun, warum der Vorrat als für eine längere Zeit ausreichend anzusehen war (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 363 c, Kroker, Irreführende Werbung 42 mwN; ÖBl 1992, 129 - Satellitenempfangs- anlagen; ÖBl 1992, 390 - Blaupunkt Bremen ua).

Diesen Grundsätzen folgend hat der Oberste Gerichtshof schon wiederholt ausgesprochen, daß der Hinweis "Solange der Vorrat reicht" den Händler nicht von der Verpflichtung entbindet, auch tatsächlich ein (seiner Ankündigung entsprechendes) ausreichendes Warenlager bereitzustellen (ÖBl 1979, 129 - Teppichland Linz; SZ 53/3 = ÖBl 1980, 126 - Schallplatten-Sonderpreis; vgl Fitz/Gamerith aaO 28). Auch die Bezeichnung der beworbenen Ware als "Ausstellungsstück" hat der Oberste Gerichtshof als nicht ausreichenden Hinweis darauf erkannt, daß es sich bei dieser Ware um ein Einzelstück handle (ÖBl 1977, 69 - Ausstellungsgerät).Diesen Grundsätzen folgend hat der Oberste Gerichtshof schon wiederholt ausgesprochen, daß der Hinweis "Solange der Vorrat reicht" den Händler nicht von der Verpflichtung entbindet, auch tatsächlich ein (seiner Ankündigung entsprechendes) ausreichendes Warenlager bereitzustellen (ÖBl 1979, 129 - Teppichland Linz; SZ 53/3 = ÖBl 1980, 126 - Schallplatten-Sonderpreis; vergleiche Fitz/Gamerith aaO 28). Auch die Bezeichnung der beworbenen Ware als "Ausstellungsstück" hat der Oberste Gerichtshof als nicht ausreichenden Hinweis darauf erkannt, daß es sich bei dieser Ware um ein Einzelstück handle (ÖBl 1977, 69 - Ausstellungsgerät).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall kann die Rechtsansicht des Rekursgerichtes nicht geteilt werden. Die Beklagte hat in ihrer ab 15. 12. 1997 gültigen Aktion mit "Bestpreisangeboten für's Weihnachtsfest" geworben. Einzelne der angebotenen Waren standen jedoch bereits in den Mittagsstunden des ersten Aktionstages nicht mehr zur Verfügung. Dieser Umstand rechtfertigt die Annahme, daß die beworbene Ware nur in unzureichender Menge bereitgehalten wurde. Die Auffassung des Rekursgerichtes, wonach der Konsument aufgrund der Hinweise "Aktionsmarkt", "kein fixes Sortiment, sondern nur ständig wechselnde Aktionsware", "einmalige Tiefstpreisangebote, die sehr rasch abgesetzt werden - deshalb sollen Sie rasch zugreifen!" keine für eine gewisse Zeitdauer ausreichende (die Nachfrage deckende) Warenmenge erwarte, von einem äußerst beschränkten Angebot ausgehe und wisse, daß der eine oder andere Aktionsposten schon nach Stunden vergriffen sein könne, wird nicht geteilt. Abgesehen davon, daß die Bezeichnung "Aktionsmarkt" nur auf ein befristetes, besonders günstiges Angebot unterschiedlicher Waren hinweist, nicht aber darauf, daß die Waren möglicherweise schon nach Stunden nicht mehr erhältlich sind), schließen auch die übrigen im einzelnen festgestellten Hinweise der Beklagten eine Irreführung über die Vorratsmenge genausowenig aus, wie ein allfälliger Hinweis "solange der Vorrat reicht" (vgl dazu Fitz/Gamerith aaO 28; ÖBl 1979, 129 - Teppichland Linz; SZ 53/3 = ÖBl 1980, 126 - Schallplatten-Sonderpreis). Wenngleich die Kunden aufgrund des Hinweises "Angebote für's Weihnachtsfest" anläßlich der ab 15. 12. angekündigten Aktion nicht erwarten durften, daß die angebotenen Waren tatsächlich bis zum 24. 12. erhältlich sind, konnten sie doch aus dieser Formulierung auf einen (größeren) Vorrat schließen, der es ihnen ermöglicht hätte, die gewünschten Geräte zumindest noch am ersten Tag des Angebotszeitraumes zu erwerben. Da dies nicht der Fall war, wurden Kunden über die Vorratsmenge in Irrtum geführt. Die Beklagte hat damit gegen § 2 UWG verstoßen.Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall kann die Rechtsansicht des Rekursgerichtes nicht geteilt werden. Die Beklagte hat in ihrer ab 15. 12. 1997 gültigen Aktion mit "Bestpreisangeboten für's Weihnachtsfest" geworben. Einzelne der angebotenen Waren standen jedoch bereits in den Mittagsstunden des ersten Aktionstages nicht mehr zur Verfügung. Dieser Umstand rechtfertigt die Annahme, daß die beworbene Ware nur in unzureichender Menge bereitgehalten wurde. Die Auffassung des Rekursgerichtes, wonach der Konsument aufgrund der Hinweise "Aktionsmarkt", "kein fixes Sortiment, sondern nur ständig wechselnde Aktionsware", "einmalige Tiefstpreisangebote, die sehr rasch abgesetzt werden - deshalb sollen Sie rasch zugreifen!" keine für eine gewisse Zeitdauer ausreichende (die Nachfrage deckende) Warenmenge erwarte, von einem äußerst beschränkten Angebot ausgehe und wisse, daß der eine oder andere Aktionsposten schon nach Stunden vergriffen sein könne, wird nicht geteilt. Abgesehen davon, daß die Bezeichnung "Aktionsmarkt" nur auf ein befristetes, besonders günstiges Angebot unterschiedlicher Waren hinweist, nicht aber darauf, daß die Waren möglicherweise schon nach Stunden nicht mehr erhältlich sind), schließen auch die übrigen im einzelnen festgestellten Hinweise der Beklagten eine Irreführung über die Vorratsmenge genausowenig aus, wie ein allfälliger Hinweis "solange der Vorrat reicht" vergleiche dazu Fitz/Gamerith aaO 28; ÖBl 1979, 129 - Teppichland Linz; SZ 53/3 = ÖBl 1980, 126 - Schallplatten-Sonderpreis). Wenngleich die Kunden aufgrund des Hinweises "Angebote für's Weihnachtsfest" anläßlich der ab 15. 12. angekündigten Aktion nicht erwarten durften, daß die angebotenen Waren tatsächlich bis zum 24. 12. erhältlich sind, konnten sie doch aus dieser Formulierung auf einen (größeren) Vorrat schließen, der es ihnen ermöglicht hätte, die gewünschten Geräte zumindest noch am ersten Tag des Angebotszeitraumes zu erwerben. Da dies nicht der Fall war, wurden Kunden über die Vorratsmenge in Irrtum geführt. Die Beklagte hat damit gegen Paragraph 2, UWG verstoßen.

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß im Sinn einer Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abgeändert. Dabei war der dem Erstgericht bei Angabe des Kaufpreises für die Schlagbohrmaschine TIP offenbar unterlaufene Schreibfehler entsprechend zu berichtigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41 und 50 ZPO.