TE OGH 1998/8/13 2Ob2182/96p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter, Dr. Schinko, Dr. Tittel und Dr. Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl D*****, vertreten durch Dr. Alois Eichinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei V***** Versicherungs AG, ***** , vertreten durch Dr. Peter Armstark, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 2,649.932,70 und Feststellung infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 8. Mai 1996, GZ 17 R 72/96z-86, womit infolge Berufung beider Teile das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30. Jänner 1996, GZ 29 Cg 22/95h-78, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahingehend abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes in seinen Punkten 1, 2, 3 und 5 wieder hergestellt wird und in seinem Punkt 4 (Kostenentscheidung) zu lauten hat:

"Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei S 150.934,71 an anteiligen Prozeßkosten (darin enthalten S 19.464,48 USt und S 34.146,15 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Der Kläger ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 64.234,16 (darin enthalten S 3.546,64 USt und S 42.954,30 Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei haftet dem Kläger für Schadenersatz aus einem Verkehrsunfall vom 18. November 1983, bei dem er schwer verletzt wurde. Der Kläger begehrt zuletzt an Verunstaltungsentschädigung S 50.000,- (unter Berücksichtigung einer Teilzahlung aus diesem Rechtsgrund von S 30.000,-) sowie an Verdienstentgang für die Zeit vom 2. 1. 1984 bis zum 31. 12. 1994 S 2,599.932,70 (unter Abzug von Leistungen der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, der Wiener und der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, von Arbeitslosengeld, von Pensionszahlungen der Pensionsversicherungsanstalt und von außergerichtlichen Zahlungen der beklagten Partei), insgesamt daher S 2,649.932,70 sA, und ferner die Feststellung der Haftung der beklagten Partei.

Zum im Revisionsverfahren noch strittigen Verdienstentgangsbegehren brachte er vor, er habe den ursprünglich erlernten Beruf eines Kfz-Mechanikers nicht mehr ausüben können und seit dem Unfall trotz Meldung beim Arbeitsamt keinen Arbeitsplatz mehr gefunden. Er wäre auf Grund einer bereits vor dem Unfall erhaltenen Zusage eines Unternehmens als Fernfahrer im Nah-Ost-Verkehr angestellt worden und hätte dafür ein jährliches Nettoeinkommen von S 315.000,-

einschließlich Sonderzahlungen erhalten. Von der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, der Wiener und der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse und dem Arbeitsamt Wien habe er insgesamt S 346.526,30 erhalten, von der beklagten Partei S 518.541,-.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte im wesentlichen vor, der Kläger sei weder vor dem Unfall jemals in seinem erlernten Beruf tätig gewesen, noch habe er sich nach dem Unfall um einen neuen Arbeitsplatz bemüht. Er habe vor dem Unfall als Kfz-Mechanikerlehrling gearbeitet, vier Monate als Badewart, fünf Monate als Kraftfahrer und vier Monate als Tankwart. Unmittelbar vor dem Unfall habe er fünf Monate als Kraftfahrer gearbeitet und monatlich durchschnittlich S 15.396,- zwölfmal jährlich verdient. Auf Basis dieses Betrages habe sie unter Berücksichtigung von Zahlungen Dritter die Verdienstentgangsansprüche des Klägers bis zum 31. 12. 1987 im Betrag von S 518.541,-

befriedigt.

Mit 1. 1. 1988 sei die völlige wirtschaftliche Erwerbsfähigkeit des Klägers wiederhergestellt gewesen; er habe es allerdings unterlassen, sich um einen Arbeitsplatz zu bemühen, bzw sich ein Einkommen durch Ausübung einer der zahlreichen Berufe, die er ausüben könnte und zu deren Aufnahme er im Zuge der Schadenminderungspflicht verhalten gewesen wäre, zu verschaffen. So seien ihm Kontrollarbeiten in der Fertigungskontrollabteilung von Betrieben, die sich mit der Bearbeitung kleinerer Werkstücke befassen, Hilfsarbeiten in der Lebensmittelbranche, Tischarbeiten in der Kleinleder- und Plastikwarenerzeugung, im Buchbindergewerbe und in der Kartonagewarenerzeugung etc, zumutbar gewesen und hätten ihm ein Einkommen in gleicher Höhe, wie er es vor dem Unfall gehabt hätte, ermöglicht.

Das Erstgericht gab unter Abweisung des Mehrbegehrens von S 2,145.137,- sA dem Leistungsbegehren mit einem Teilbetrag von S 504.795,70 sA und ferner dem Feststellungsbegehren - diesem zur Gänze - statt. Es traf nachstehende für das Revisionsverfahren erhebliche Feststellungen:

Der am 2. 7. 1962 geborene, bisher unverheiratet gebliebene Kläger erlitt beim Unfall einen geschlossenen Oberschenkelhalsbruch links sowie eine drittgradige Unterschenkelfraktur mit Zerreißung der Kniekehlenarterie links mit zahlreichen Haut- und Muskelgewebsnekrosen. Mit Bescheiden vom 5. 5. 1985 und 23. 1. 1986 wurde ihm von der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter eine Berufsunfähigkeitspension vom 1. 2. 1985 bis Ende Juli 1986 gewährt.

An Dauerfolgen sind beim Kläger eine Verkürzung des linken Beines um ca 3 cm sowie verschiedene Narben, die als grobe Verunstaltung zu werten sind, feststellbar. Der wegen der Beinverkürzung sich ergebende Beckenschiefstand des Klägers wird durch einen Längsausgleich im Schuh korrigiert. Dadurch ist mit Ausnahme eines leichten Nachziehens des linken Fußes eine wesentliche Störung in seinem Gangbild nicht erkennbar. Bei längerem Stehen oder Gehen nach einer Dauer von etwa 2 bis 3 Stunden besteht eine erhöhte Neigung des verletzten Beines, anzuschwellen und zu schmerzen. Eine Ruhestellung in der Dauer von maximal einer halben Stunde reicht aber aus, die bisherige Arbeit fortzusetzen. Dem Kläger sind auf Grund der unfallkausalen Verletzungen nur mehr leichte und mittelschwere Arbeiten zumutbar, das sind solche mit Hebe- und Trageleistungen von 10 bis 15 kg, bzw bis kurzfristig 20 bis maximal 25 kg, weiters Arbeiten im Sitzen sowie mit den üblichen Arbeitspausen im Gehen oder Stehen. Arbeiten im dauernden Gehen oder Stehen sind zumutbar, solche im Hocken und Knien auszuschließen. Arbeiten in gebückter Haltung sind zumutbar, nicht jedoch solche an exponierten Stellen, wo der Kläger sich selbst, andere oder Sachwerte gefährdet, wie etwa auf Leitern und Gerüsten.

Der Kläger kann sowohl seinen erlernten Beruf als Kfz-Mechaniker sowie seine bisher ausgeübten Tätigkeiten als Tankwart, Badewart sowie Berufskraftfahrer von LKWs nicht mehr ausüben. Am allgemeinen Arbeitsmarkt gibt es aber ausreichend Beschäftigungen, die ihm unter Berücksichtigung des medizinischen Leistungskalküls zumutbar sind, so etwa einfache Kontrollarbeiten, Tischarbeiten, Hilfsarbeiten in der Plastik- und Kunststoffindustrie, weiters Arbeiten an Maschinen und Halbautomaten, wie Prägen, Pressen, Stanzen, Bohren, sowie Tätigkeiten im Aufsichtsbereich, wie Portier etc; ebenso ist das Lenken eines PKWs für Botengänge zumutbar. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt sind seit 1984 durchgehend bis heute ausreichend Arbeitsplätze, die den genannten Tätigkeiten entsprechen, vorhanden. Durch die unfallkausalen Verletzungen trat beim Kläger eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um 25 % ein.

Der Kläger beschloß nach Besuch der Volksschule und der Unterstufe einer AHS samt Polytechnikum, Kfz-Mechaniker zu werden. Er begann am 1. 8. 1977 als Kfz-Mechanikerlehrling und schloß diese Lehre mit der Gesellenprüfung ab. Im Zeitraum zwischen 1. 8. 1977 und dem Unfall (18. 11. 1983) absolvierte er seinen Grundwehrdienst beim Bundesheer und war insgesamt bei 16 verschiedenen Dienstgebern tätig.

Beruflich hatte der Kläger immer wieder Schwierigkeiten mit seinen Vorgesetzten, aber auch mit Arbeitskollegen, weshalb es zu häufigem Arbeitsplatzwechsel kam. Seit dem 10.2.1981 ist er im Besitz einer Lenkerberechtigung für die Gruppen A, B, C, E, F und G. Wegen gesundheitlicher Nichteignung wurde ihm mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 27. 6. 1994 die Lenkerberechtigung für die Gruppen C, E und G entzogen.

Er war bei der MA 3 (in Wien) als Badewart tätig, konnte aber dort nicht bleiben, weil er vor Antritt der Beschäftigung einen Verkehrsunfall mit schwerer Körperverletzung und Todesfolgen verursacht hatte und hiefür verurteilt worden war. Bei seinem letzten Arbeitgeber vor dem Unfall wurde er als LKW-Chauffeur eingesetzt und verdiente monatlich S 15.396,-. Bereits vor dem Unfall hatte er eine Zusage, als Fernfahrer im Nah-Ost-Verkehr mit einem monatlichen Verdienst zwischen 20.000,- und S 25.000,- netto angestellt zu werden. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er Chauffeurtätigkeiten nur in Österreich ausgeübt und grenzüberschreitende Fahrten über das "Deutsche Eck" vorgenommen. Der Kläger wurde wegen des Unfalles vom 18. 11. 1983 mit 20. 12. 1983 gekündigt. Über das Vermögen jener Firma, bei der er ab 2. 1. 1984 als Fernfahrer tätig sein sollte, wurde am 7. 6. 1984 das Vorverfahren nach § 79 ff AO eröffnet; am 18. 4. 1985 wurde vom selben Gericht der Konkurs eröffnet, der mit Beschluß vom 21. 3. 1986 mangels Deckung der Kosten des Verfahrens aufgehoben wurde.Er war bei der MA 3 (in Wien) als Badewart tätig, konnte aber dort nicht bleiben, weil er vor Antritt der Beschäftigung einen Verkehrsunfall mit schwerer Körperverletzung und Todesfolgen verursacht hatte und hiefür verurteilt worden war. Bei seinem letzten Arbeitgeber vor dem Unfall wurde er als LKW-Chauffeur eingesetzt und verdiente monatlich S 15.396,-. Bereits vor dem Unfall hatte er eine Zusage, als Fernfahrer im Nah-Ost-Verkehr mit einem monatlichen Verdienst zwischen 20.000,- und S 25.000,- netto angestellt zu werden. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er Chauffeurtätigkeiten nur in Österreich ausgeübt und grenzüberschreitende Fahrten über das "Deutsche Eck" vorgenommen. Der Kläger wurde wegen des Unfalles vom 18. 11. 1983 mit 20. 12. 1983 gekündigt. Über das Vermögen jener Firma, bei der er ab 2. 1. 1984 als Fernfahrer tätig sein sollte, wurde am 7. 6. 1984 das Vorverfahren nach Paragraph 79, ff AO eröffnet; am 18. 4. 1985 wurde vom selben Gericht der Konkurs eröffnet, der mit Beschluß vom 21. 3. 1986 mangels Deckung der Kosten des Verfahrens aufgehoben wurde.

Der Kläger wurde im Herbst 1984 während der Gewährung von Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation von der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter über die Möglichkeiten von Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation aufgeklärt, zeigte jedoch daran kein Interesse. Sowohl das Angebot der Durchführung eines psychologischen Eignungstests für Umschulungsmaßnahmen am 9. 11. 1984 als auch die danach vorgesehene Aussprache beim Beratungsteam der PVA wurde von ihm ohne Angabe von Gründen nicht genützt. Mangels Interesses an einer Umschulung zwischen 1985 und Beginn 1995 wurden ihm auch keine Umschulungsmöglichkeiten angeboten. Das frühere Angebot von Umschulungsmaßnahmen wurde vom Kläger nicht angenommen, weil er etwa drei Jahre lang den Erwerb einer Trafik anstrebte, was schließlich an Geldproblemen scheiterte.

Der Kläger führte, um eine Arbeitsstelle zu finden, Vorstellungsgespräche nur betreffend Tätigkeiten als LKW-Fahrer, darüber hinaus ist er zumindest seit 1988 ständig am Arbeitsamt gemeldet und hält die vom Arbeitsmarktservice vorgeschriebenen Kontakttermine ein. Er konnte jedoch bisher nicht vermittelt werden; vom Arbeitsamt konnten nicht einmal Vorstellungstermine bei Arbeitgebern erwirkt werden. Im Frühjahr 1995 erkundigte sich der Kläger anläßlich einer Vorsprache beim Arbeitsamt über die Möglichkeit einer Umschulung; es wurde eine psychologische Eignungsuntersuchung eingeleitet und im Herbst 1995 ein Grundtest durchgeführt. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, daß der Kläger seine Tätigkeit als Pizza-Bote, die er in der Dauer von zirka 1 bis 2 Wochen im Herbst 1994 ausübte, längerfristig ausüben wollte.

Das Berufsbild bzw Anforderungsprofil eines Berufskraftfahrers umfaßt die Beförderung von Gütern mit Lastkraftwagen im Nah- und Fernverkehr, wozu es notwendig ist, daß der LKW-Lenker über gewisse mechanische Kenntnisse verfügt, um die Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeuges vor Fahrtantritt kontrollieren, für die Wartung des Fahrzeuges sorgen und neben der Behebung von Reifenpannen und dem Anlegen von Schneeketten auch kleinere Schäden, wie etwa eine Vergaserverstopfung, reparieren zu können. Für die Qualifikation als LKW-Fernfahrer sind neben einer größeren Belastbarkeit auch ausreichende Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit sowie das Vorhandensein von Fähigkeiten zur Erledigung der grenzüberschreitenden Formalitäten (Verzollung, gefährliches Ladegut, Abrechnung mit den Grenzübertrittsstellen udgl in kaufmännischer Richtung) notwendig. Zur Erlangung der letztgenannten Fähigkeiten, nämlich Erledigung der grenzüberschreitenden Formalitäten, werden Lenker in der Praxis von älteren Kraftfahrern angelernt. Im Hinblick auf die Facharbeiterausbildung des Klägers als Kfz-Mechaniker erfüllt er die mechanischen Kenntnisse und Erfordernisse eines LKW-Chauffeurs; dagegen sind bei ihm die geforderten Persönlichkeitsvoraussetzungen, nämlich Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit, nicht in ausreichendem Maß gegeben.

Wäre der Unfall am 18. 11. 1983 nicht geschehen, hätte sich der weitere berufliche Werdegang des Klägers wie folgt dargestellt:

Der Kläger hätte zunächst mit Jahreswechsel 1983/84 sein Dienstverhältnis bei seinem letzten Dienstgeber beendet und als LKW-Fahrer im Fernverkehr bei einer anderen Firma mit einem durchschnittlichen Nettoeinkommen von S 22.500,- 14mal jährlich zu arbeiten begonnen. Wegen der mangelnden Fähigkeiten des Klägers, das Anforderungsprofil des LKW-Fernfahrers zu erfüllen, und der schlechten finanziellen Situation dieser Firma ab April 1984 hätte das Dienstverhältnis nur bis Ende Juni 1984 gedauert. Nach einer Arbeitssuche in der Dauer von etwa einem Monat hätte der Kläger wieder als LKW-Fernfahrer mit einem durchschnittlichen Nettogehalt von S 16.000,- 14mal jährlich gearbeitet. Er hätte in weiterer Zukunft noch versucht, als LKW-Fernfahrer tätig zu sein, wobei jedoch seine mangelnden Fähigkeiten sowie seine Persönlichkeitsstruktur dazu geführt hätten, daß er mehrmals den Arbeitgeber wechseln hätte müssen und die Dauer der Tätigkeit jeweils kürzer geworden wäre. Es ist davon auszugehen, daß er im Jahr 1984 11 Monate, 1985 10 Monate und 1986 9 Monate als LKW-Fahrer im Auslands-Fernverkehr tätig gewesen wäre, wobei er, bezogen auf die Monate der Berufstätigkeit, im Durchschnitt im Jahre 1985 ein Nettoeinkommen von S 16.720,- und 1986 von S 17.475,-, jeweils 14mal jährlich, erhalten hätte. Er hätte dann auf Grund der vorhandenen Angebotssituation erkennen müssen, daß er als LKW-Fernfahrer mit Auslandsfahrten nicht mehr tätig sein kann. In den Jahren 1984 bis 1986 hätte er etwa 8mal den Arbeitgeber gewechselt, in den darauffolgenden Jahren 1987 bis 1994 wäre er als LKW-Fahrer im Inland tätig gewesen, wobei er in den Jahren 1987 bis 1989 durchschnittlich jeweils 10 Monate, in den Jahren 1990 bis 1992 9 und 1993 bis 1994 8 Monate berufstätig gewesen wäre, weil auch hier am Arbeitsmarkt zunehmend seine Persönlichkeitsstruktur bekannt geworden wäre und er dadurch immer schwerer einen neuen Arbeitsplatz finden hätte können. Sein Gehalt hätte dabei zwischen S 14.500,- und S 19.720,- jeweils netto 14mal jährlich und bezogen auf die Monate der Berufstätigkeit, betragen. In der verbleibenden beschäftigungslosen Zeit wäre er als arbeitslos gemeldet gewesen. Solcherart hätte er zwischen 1984 und 1994 für seine Tätigkeit als LKW-Fahrer insgesamt netto S 2,064.953,- und an Arbeitslosengeld S 306.093,- erhalten. Zum Grundbetrag des Arbeitslosengeldes hätte er ab Mitte 1991 den jeweils aktuellen Familienzuschlag für sein uneheliches Kind bekommen.

Hätte der Kläger im Jahr 1984 das Angebot für eine entsprechende Umschulung angenommen, so hätte er diese Umschulung unter Berücksichtigung seiner ambulanten Behandlungen und unter Ausnutzung des Zeitraumes vom 1. 8. 1986 bis 5. 4. 1987, in dem er nicht arbeitsfähig war, bis Ende 1987 abschließen können. Er wäre ab dem 1. 1. 1988 in der Lage gewesen, einen der genannten Verweisungsberufe auszuüben, und hätte auch am allgemeinen Arbeitsmarkt eine solche Beschäftigung erlangen können. Auf Grund seiner beschriebenen Persönlichkeitsstruktur hätte er allerdings mehrfach seinen Arbeitgeber wechseln müssen, die Dauer seiner Tätigkeit wäre kürzer geworden. Während seine Beschäftigungsdauer in den Jahren 1988 bis 1991 jeweils 10 Monate betragen hätte, hätte sie sich im Zeitraum 1992 bis 1994 auf jeweils 9 Monate (im Jahr) reduziert. Er hätte zwischen 1988 und 1994 durchschnittlich zwischen S 9.980,- und S 13.000,- jeweils netto 14mal jährlich, insgesamt also S 890.236,-, verdienen können. Darüberhinaus hätte er in der übrigen beschäftigungslosen Zeit wieder Arbeitslosengeld in einer Gesamtsumme S 130.947,- erhalten.

Vor Einbringung der Klage hat der Kläger Zahlungen der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, der Wiener und Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, dem Arbeitsamt Wien und der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter von insgesamt S 346.526,30 erhalten. Von der beklagten Partei erhielt er für Verdienstentgang S 518.541,- sowie S 30.000,- an Verunstaltungsentschädigung.

Ausgehend von diesen Feststellungen erachtete das Erstgericht eine Verunstaltungsentschädigung nach § 1326 ABGB in der Höhe von S 50.000,- angemessen, weshalb es dem Kläger unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung von S 30.000,- weitere S 20.000,- aus diesem Rechtsgrund zusprach.Ausgehend von diesen Feststellungen erachtete das Erstgericht eine Verunstaltungsentschädigung nach Paragraph 1326, ABGB in der Höhe von S 50.000,- angemessen, weshalb es dem Kläger unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung von S 30.000,- weitere S 20.000,- aus diesem Rechtsgrund zusprach.

Zum Anspruch auf Ersatz des Verdienstentganges führte das Erstgericht im wesentlichen aus, daß der Kläger im Zeitraum 1984 bis 1994 Einkünfte von insgesamt S 2,371.046,- einschließlich eines Arbeitslosengeldes von S 306.093,- erzielt hätte. Es treffe ihn allerdings eine Schadenminderungspflicht im Sinne des § 1304 ABGB, weil er die ihm bereits 1984 angebotene Umschulung nicht durchgeführt habe, obwohl diese bereits im Zuge der medizinischen Rehabilitation möglich gewesen sei. Bei Ausübung eines Verweisungsberufes hätte er vom 1. 1. 1988 bis 31. 12. 1994 S 1,021.183,- verdienen können. Diese Summe müsse er sich von den ihm zuerkannten Verdienstentgang ebenso wie die Leistungen Dritter in der Höhe von S 346.526,30 sowie die Zahlung der beklagten Partei von S 518.541,- anrechnen lassen. Insgesamt stünden ihm daher S 504.795,70 sA zu.Zum Anspruch auf Ersatz des Verdienstentganges führte das Erstgericht im wesentlichen aus, daß der Kläger im Zeitraum 1984 bis 1994 Einkünfte von insgesamt S 2,371.046,- einschließlich eines Arbeitslosengeldes von S 306.093,- erzielt hätte. Es treffe ihn allerdings eine Schadenminderungspflicht im Sinne des Paragraph 1304, ABGB, weil er die ihm bereits 1984 angebotene Umschulung nicht durchgeführt habe, obwohl diese bereits im Zuge der medizinischen Rehabilitation möglich gewesen sei. Bei Ausübung eines Verweisungsberufes hätte er vom 1. 1. 1988 bis 31. 12. 1994 S 1,021.183,- verdienen können. Diese Summe müsse er sich von den ihm zuerkannten Verdienstentgang ebenso wie die Leistungen Dritter in der Höhe von S 346.526,30 sowie die Zahlung der beklagten Partei von S 518.541,- anrechnen lassen. Insgesamt stünden ihm daher S 504.795,70 sA zu.

Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung.

Die gegen den Zuspruch eines Betrages von S 484.792,70 erhobene Berufung der beklagten Partei blieb erfolglos. Das Berufungsgericht gab dagegen der Berufung des Klägers Folge und sprach ihm unter Abweisung des Mehrbegehrens von S 1,123.954,- sA insgesamt einen Betrag von S 1,525.978,70 sA (S 1,505.978,70 Verdienstentgang und S 20.000,- Verunstaltungsentschädigung) zu.

Es übernahm die Feststellung des Erstgerichtes und führte rechtlich aus, daß sich ein Geschädigter auf den Ersatz des Verdienstentganges nur das anrechnen lassen müsse, was er in einem ihm zumutbaren, von ihm aber ausgeschlagenen Erwerb zu verdienen schuldhaft unterlassen habe. Die Verletzungen des Klägers seien nur teilweise ausgeheilt und nach dem Unfall sei eine Minderung in der Erwerbsfähigkeit von 25 % verblieben. Es stehe fest, daß sich der Kläger grundsätzlich beim Arbeitsmarktservice um eine Beschäftigung bemüht habe; der beklagten Partei sei nur der Nachweis einer bloß abstrakten Möglichkeit, durch eine anderweitige Beschäftigung den Verdienstausfall zu verringern, gelungen. Dies reiche nicht aus, um dem Geschädigten eine Verletzung der Schadenminderungspflicht anzulasten. Eine derartige Verletzung der Schadenminderungspflicht sei nur dann anzunehmen, wenn der Schädiger den ihm obliegenden Beweis erbracht habe, daß der Geschädigte eine konkrete Erwerbsmöglichkeit grundlos ausgeschlagen habe, während der Nachweis der bloßen abstrakten Möglichkeit, durch eine anderweitige Beschäftigung den Verdienstausfall zu verringern oder auszugleichen, nicht hinreiche. Der Kläger müsse sich daher auf den Anspruch auf Verdienstentgang nicht jene Beträge anrechnen lassen, die er durch eine Beschäftigung in einem vom Erstgericht festgestellten Verweisungsberuf verdienen hätte können, sondern nur die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden, vom Erstgericht festgestellten Leistungen Dritter.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde.

Der Kläger beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, allenfalls ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Umschulung nicht beachtet hat; sie ist auch teilweise berechtigt.

Die beklagte Partei macht zusammengefaßt geltend, daß das Berufungsgericht von der ständigen Rechtsprechung zur Beweislastverteilung beim Verdienstentgang eines nicht vollständig wiederhergestellten Verletzten abgewichen sei. Der Kläger sei nämlich bereits im Herbst 1984 während der Gewährung der medizinischen Rehabilitation von der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter über die Möglichkeiten von Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation aufgeklärt worden, habe daran jedoch kein Interesse gezeigt. Er habe daher eine zu einer konkreten Erwerbsmöglichkeit führende und mögliche Umschulung ohne zureichende Gründe ausgeschlagen und seine Pflicht zur Minderung des Schadens verletzt.

Diese Ausführungen sind grundsätzlich zutreffend.

Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Rechtsansicht, daß der Schädiger (im vorliegenden Fall die Haftpflichtversicherung des Schädigers) den Nachweis zu führen habe, daß der Geschädigte seine ihm zumutbare Schadensminderungspflicht verletzt habe (SZ 49/19 = ZVR 1976/361; JBl 1985, 426 = ZVR 1985/114; ZVR 1987/113; ZVR 1988/130; vgl Koziol Haftpflichtrecht I3 Rz 16/20). Ebenfalls wurde bereits wiederholt ausgesprochen, daß bei nur teilweiser Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit der Schädiger den Nachweis erbringen müsse, daß der Geschädigte eine konkrete Erwerbsmöglichkeit oder eine zur Erwerbsmöglichkeit führende Umschulung ohne zureichende Gründe ausgeschlagen habe (SZ 51/91; ZVR 1977/43; ZVR 1980/154; ZVR 1993/63; ZVR 1995/91 ua). Auf die in der Rechtsprechung angenommene (und in der Lehre auf Kritik gestoßene [Koziol, Haftpflichtrecht3 Rz 16/20]) Umkehr der Beweislast, der Geschädigte habe bei Wiedererlangung seiner Erwerbsfähigkeit im früheren Ausmaß zu beweisen, nicht in der Lage zu sein, eine gleichwertige und zumutbare Beschäftigung zu finden, um eine Verletzung der Schadensminderungspflicht des Geschädigten verneinen zu können, muß hier nicht eingegangen werden, weil der Kläger seine Erwerbsfähigkeit im früheren Ausmaß nicht mehr erlangt hat.Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Rechtsansicht, daß der Schädiger (im vorliegenden Fall die Haftpflichtversicherung des Schädigers) den Nachweis zu führen habe, daß der Geschädigte seine ihm zumutbare Schadensminderungspflicht verletzt habe (SZ 49/19 = ZVR 1976/361; JBl 1985, 426 = ZVR 1985/114; ZVR 1987/113; ZVR 1988/130; vergleiche Koziol Haftpflichtrecht I3 Rz 16/20). Ebenfalls wurde bereits wiederholt ausgesprochen, daß bei nur teilweiser Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit der Schädiger den Nachweis erbringen müsse, daß der Geschädigte eine konkrete Erwerbsmöglichkeit oder eine zur Erwerbsmöglichkeit führende Umschulung ohne zureichende Gründe ausgeschlagen habe (SZ 51/91; ZVR 1977/43; ZVR 1980/154; ZVR 1993/63; ZVR 1995/91 ua). Auf die in der Rechtsprechung angenommene (und in der Lehre auf Kritik gestoßene [Koziol, Haftpflichtrecht3 Rz 16/20]) Umkehr der Beweislast, der Geschädigte habe bei Wiedererlangung seiner Erwerbsfähigkeit im früheren Ausmaß zu beweisen, nicht in der Lage zu sein, eine gleichwertige und zumutbare Beschäftigung zu finden, um eine Verletzung der Schadensminderungspflicht des Geschädigten verneinen zu können, muß hier nicht eingegangen werden, weil der Kläger seine Erwerbsfähigkeit im früheren Ausmaß nicht mehr erlangt hat.

Nach den Feststellungen wurde der Kläger bereits im Herbst 1984 während der Gewährung von Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation von der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter über die Möglichkeiten von Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation aufgeklärt, zeigt jedoch daran kein Interesse; sowohl das Angebot der Durchführung eines psychologischen Eignungstestes für Umschulungsmaßnahmen am 9. 11. 1984, als auch die danach vorgesehene Aussprache beim Beratungsteam der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter wurden von ihm ohne Angabe von Gründen nicht genützt. Erst im Frühjahr 1995 - im Zuge des anhängigen Rechtstreites - erkundigte er sich beim Arbeitsamt über die Möglichkeit einer Umschulung. Erst daraufhin wurde eine psychologische Eignungsuntersuchung durchgeführt. Hätte er das Angebot zur Umschulung bereits im Jahr 1984 angenommen, so hätte er sie bis Ende 1987 abschließen können und einfache Kontrollarbeiten, Tischarbeiten, Hilfsarbeiten in der Plastik- und Kunststoffindustrie sowie weitere Arbeiten an Maschinen und Halbautomaten sowie Tätigkeiten im Aufsichtsbereich ausüben können und hiefür auch einen Arbeitsplatz gefunden.

Danach hat aber der Kläger eine bereits 1984 angebotene, zu einer konkreten Erwerbsmöglichkeit führende Umschulung ohne Gründe ausgeschlagen. Dies bedeutet nach den eingangs wiedergegebenen Rechtssätzen, daß sich der Kläger das Einkommen aus der ihm möglich gewesenen Tätigkeit anrechnen lassen muß, weil er seine Schadensminderungspflicht verletzt hat.

Soweit die Revisionswerberin den vom Erstgericht festgestellten und auch vom Berufungsgericht übernommenen hypothetischen Beschäftigungsverlauf des Klägers als gegen die Denkgesetze verstoßend bekämpft, treffen diese Ausführungen nicht zu. Dies gilt insbesondere für die Feststellung, daß der Kläger als Lenker eines über 3,5 t schweren LKWs beschäftigt worden wäre. Entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung ist dies ebenso denkmöglich wie die weitere aus den Feststellungen des Erstgerichtes sich ergebende Annahme einer höheren Beschäftigungsquote des Klägers für die Zeit nach dem Unfall als für die Zeit vor dem Unfall. Auch die Berechnung, inwieweit sich eine 4,5 % Bruttolohnsteigerung auf die Nettolohnsteigerung auswirkt, verstößt mangels Angabe konkreter Berechnungsmethoden nicht gegen die Denkgesetze. Insgesamt wird mit den entsprechenden Ausführungen in Wahrheit nur geltend gemacht, daß die Vorinstanzen die Beweise unrichtig gewürdigt haben; dies fällt aber unter keinen der im § 503 ZPO erschöpfend aufgezählten Revisionsgründe (Kodek in Rechberger, ZPO § 503 Rz 1).Soweit die Revisionswerberin den vom Erstgericht festgestellten und auch vom Berufungsgericht übernommenen hypothetischen Beschäftigungsverlauf des Klägers als gegen die Denkgesetze verstoßend bekämpft, treffen diese Ausführungen nicht zu. Dies gilt insbesondere für die Feststellung, daß der Kläger als Lenker eines über 3,5 t schweren LKWs beschäftigt worden wäre. Entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung ist dies ebenso denkmöglich wie die weitere aus den Feststellungen des Erstgerichtes sich ergebende Annahme einer höheren Beschäftigungsquote des Klägers für die Zeit nach dem Unfall als für die Zeit vor dem Unfall. Auch die Berechnung, inwieweit sich eine 4,5 % Bruttolohnsteigerung auf die Nettolohnsteigerung auswirkt, verstößt mangels Angabe konkreter Berechnungsmethoden nicht gegen die Denkgesetze. Insgesamt wird mit den entsprechenden Ausführungen in Wahrheit nur geltend gemacht, daß die Vorinstanzen die Beweise unrichtig gewürdigt haben; dies fällt aber unter keinen der im Paragraph 503, ZPO erschöpfend aufgezählten Revisionsgründe (Kodek in Rechberger, ZPO Paragraph 503, Rz 1).

Geht man von den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes und der dargelegten Rechtsansicht aus, so erweist sich die Entscheidung des Erstgerichtes als zutreffend, weil sich der Kläger den nach Umschulung erzielbaren Verdienst auf den Verdienst anrechnen lassen muß, den er voraussichtlich ohne den Unfall erzielt hätte. Der Revision war daher teilweise Folge zu geben und das Ersturteil in der Hauptsache wiederherzustellen.

Zufolge Wiederherstellung des Ersturteils in der Hauptsache war auch auf den gegen die erstgerichtliche Kostenentscheidung erhobenen Kostenrekurs der beklagten Partei Bedacht zu nehmen. In diesem Rechtsmittel wird die Honorierung der Schriftsätze vom 17. 5. 1995 (richtig 17. 3. 1995 ON 33) und vom 22. 6. 1995 (ON 54) nach TP 3A RATG anstelle der vom Erstgericht vorgenommenen Honorierung nach TP 2 RATG sowie der Zuspruch der Detektivkosten von S 150.384,- begehrt.

Diese Ausführungen sind teilweise berechtigt. In der dem Schriftsatz vom 17. 3. 1995 vorangegangenen Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 20. 1. 1995 (ON 28 AS 183) wurde der beklagten Partei die Einbringung eines Beweisantrages aufgetragen. Es handelt sich daher um einen aufgetragenen Schriftsatz, der nach TP 3 A I 1 lit d nach dieser Tarifpost zu honorieren ist.Diese Ausführungen sind teilweise berechtigt. In der dem Schriftsatz vom 17. 3. 1995 vorangegangenen Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 20. 1. 1995 (ON 28 AS 183) wurde der beklagten Partei die Einbringung eines Beweisantrages aufgetragen. Es handelt sich daher um einen aufgetragenen Schriftsatz, der nach TP 3 A römisch eins 1 Litera d, nach dieser Tarifpost zu honorieren ist.

Der Schriftsatz vom 22. 6. 1995 wurde ohne Auftrag des Gerichtes eingebracht und ist daher nach TP 2 I 1 lit e zu honorieren.Der Schriftsatz vom 22. 6. 1995 wurde ohne Auftrag des Gerichtes eingebracht und ist daher nach TP 2 römisch eins 1 Litera e, zu honorieren.

Dem Grunde nach zutreffend sind auch die Ausführungen über die Ersatzfähigkeit der Kosten eines beigezogenen Detektivs. Dieser fertigte unter anderem ein Videoband an, das den Kläger bei einer Tätigkeit als Pizzabote zeigte. Diese Beweisergebnisse sind aber durchaus geeignet, die Tatsachengrundlage des erstgerichtlichen Verfahrens zu erweitern. Zu berücksichtigen ist dabei der Umstand, daß der Kläger völlige Arbeitsunfähigkeit behauptete, was durch die Ergebnisse der detektivischen Nachforschung widerlegt wurde.

Die Beiziehung eines Detektivunternehmens und die hiedurch verursachten Kosten sind daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig im Sinn des § 41 Abs 1 ZPO anzusehen (vgl ÖBl 1971, 79). Aus den von der beklagten Partei vorgelegten Urkunden ergibt sich allerdings, daß dies nicht für alle verzeichneten Kosten angenommen werden kann, so nicht für die Kosten, die durch die Beobachtung des Klägers in einem Gastlokal verursacht wurden. Da die gemäß § 54 Abs 1 ZPO erforderliche Bescheinigung für die unter diesen Umständen zu ersetzenden Kosten jedenfalls mit den für das Kostenersatzbegehren zur Verfügung stehenden Mitteln nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten erbracht werden kann, erachtet der erkennende Senat die Voraussetzungen für die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO als gegeben und setzt auf Grund dieser Bestimmung die Höhe der als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehenden Detektivkosten mit S 50.128,- fest.Die Beiziehung eines Detektivunternehmens und die hiedurch verursachten Kosten sind daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig im Sinn des Paragraph 41, Absatz eins, ZPO anzusehen vergleiche ÖBl 1971, 79). Aus den von der beklagten Partei vorgelegten Urkunden ergibt sich allerdings, daß dies nicht für alle verzeichneten Kosten angenommen werden kann, so nicht für die Kosten, die durch die Beobachtung des Klägers in einem Gastlokal verursacht wurden. Da die gemäß Paragraph 54, Absatz eins, ZPO erforderliche Bescheinigung für die unter diesen Umständen zu ersetzenden Kosten jedenfalls mit den für das Kostenersatzbegehren zur Verfügung stehenden Mitteln nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten erbracht werden kann, erachtet der erkennende Senat die Voraussetzungen für die Anwendung des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO als gegeben und setzt auf Grund dieser Bestimmung die Höhe der als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehenden Detektivkosten mit S 50.128,- fest.

Der Kläger ist in sämtlichen Verfahrensabschnitten des Verfahrens erster Instanz etwa mit 22 % seines Begehrens durchgedrungen und hat daher der beklagten Partei gemäß § 43 Abs 1 ZPO 78 % der von ihr getragenen Sachverständigengebühren von S 8.739,- demnach S 5.956,87, sowie 56 % der übrigen Prozeßkosten, die mit S 258.889,- (darin enthalten S 34.758,- USt und S 50.338,- Barauslagen) bestimmt werden, demnach S 144.977,84 insgesamt sohin S 150.934,71 zu ersetzen.Der Kläger ist in sämtlichen Verfahrensabschnitten des Verfahrens erster Instanz etwa mit 22 % seines Begehrens durchgedrungen und hat daher der beklagten Partei gemäß Paragraph 43, Absatz eins, ZPO 78 % der von ihr getragenen Sachverständigengebühren von S 8.739,- demnach S 5.956,87, sowie 56 % der übrigen Prozeßkosten, die mit S 258.889,- (darin enthalten S 34.758,- USt und S 50.338,- Barauslagen) bestimmt werden, demnach S 144.977,84 insgesamt sohin S 150.934,71 zu ersetzen.

Im Berufungsverfahren sind beide Berufungen erfolglos geblieben. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der Kosten seiner Berufungsbeantwortung von S 17.807,40 (darin S 2.967,90 USt), hat aber seinerseits der beklagten Partei die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung von S 21.441,60 (darin S 3.573,60 USt) sowie die Kosten des Kostenrekurses auf Basis des ersiegten Betrages (S 31.991,93) und somit von S 2.709,12 zu ersetzen. Dies ergibt den vom Kläger zu bezahlenden saldierten Betrag von S 6.343,32.

Im Revisionsverfahren ist die beklagte Partei mit rund 81 % ihres Begehrens durchgedrungen und hat daher Anspruch auf Ersatz ihrer Barauslagen in diesem Ausmaß sowie auf 62 % der Kosten ihrer Revision. Dies ergibt saldiert S 57.890,84.