TE OGH 1998/8/19 9Ob191/98y

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Günther R*****, Inhaber der Fa. T*****, *****, vertreten durch Dr. Ludwig Pramer und Dr. Peter Lindinger, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei G***** KEG, *****, vertreten durch Dr. Robert Galler, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 53.938,80 sA, infolge "außerordentlichen Revisionsrekurses" der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 22. April 1998, GZ 14 R 47/98z - 20, den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Mit Beschluß vom 17. 12. 1997 hob das Erstgericht die Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehles vom 10. 6. 1997 gemäß § 7 Abs 3 EO auf und ordnete die neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehles an. Das Rekursgericht gab mit dem nach dem 31. Dezember 1997 gefaßten angefochtenen Beschluß dem Rekurs der Klägerin Folge und änderte die erstgerichtliche Entscheidung iS der Abweisung der Anträge der Beklagten auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehles und auf dessen neuerliche Zustellung ab; es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.Mit Beschluß vom 17. 12. 1997 hob das Erstgericht die Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehles vom 10. 6. 1997 gemäß Paragraph 7, Absatz 3, EO auf und ordnete die neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehles an. Das Rekursgericht gab mit dem nach dem 31. Dezember 1997 gefaßten angefochtenen Beschluß dem Rekurs der Klägerin Folge und änderte die erstgerichtliche Entscheidung iS der Abweisung der Anträge der Beklagten auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehles und auf dessen neuerliche Zustellung ab; es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Den gegen diesen Beschluß erhobenen "außerordentlichen Revisionsrekurs" der Beklagten mit dem Antrag auf Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung legte das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Dieses Vorgangsweise widerspricht der seit Inkrafttreten der WGN 1997 geltenden Rechtslage:

Gemäß § 528 Abs 2 Z 1a ZPO idFd WGN 1997 (Art XXXII Z 14 WGN 1997) ist der Revisionsrekurs gegen einen Beschluß des Rekursgerichtes - vorbehaltlich des Abs 2a - in Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand (wie hier) zwar 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteigt, jedenfalls unzulässig, wenn das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, daß der Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Gemäß dem nach § 528 Abs 2a ZPO sinngemäß anzuwendenden § 508 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, daß das ordentliche Rechtsmittel für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz, in dem die Gründe dafür anführen sind, warum entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erachtet wird, ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozeßgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO idFd WGN 1997 (Art römisch XXXII Ziffer 14, WGN 1997) ist der Revisionsrekurs gegen einen Beschluß des Rekursgerichtes - vorbehaltlich des Absatz 2 a, - in Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand (wie hier) zwar 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteigt, jedenfalls unzulässig, wenn das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, daß der Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Gemäß dem nach Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO sinngemäß anzuwendenden Paragraph 508, ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, daß das ordentliche Rechtsmittel für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz, in dem die Gründe dafür anführen sind, warum entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erachtet wird, ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozeßgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.

Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, daß ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei.Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird vergleiche Paragraph 84, Absatz 2, letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, daß ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei.

Im vorliegenden Fall hat der Rechtsmittelwerber das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, warum er entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes den Revisionsrekurs für zulässig erachtet. Dem Rechtsmittel fehlt freilich die ausdrückliche Erklärung, daß der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Rekursgericht (§ 508 Abs 1 ZPO nF) gestellt werde. Im Hinblick auf die dargestellte neue Rechtslage ist der Rechtsmittelschriftsatz jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Ist das Erstgericht der Meinung, einer Vorlage an das Rekursgericht stehe das Fehlen des ausdrücklichen Antrags entgegen, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, und es genüge die im Rechtsmittel ohnehin enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese erkennbar (gleich den Ausführungen zur Sache) an den Obersten Gerichtshof gerichtet sei (vgl zum Fehlen der [richtigen] Bezeichnung des Rechtsmittelgerichtes Kodek in Rechberger, § 467 ZPO Rz 2), dann wird es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Fehlt nämlich einem fristgebundenen Schriftsatz ein Inhaltserfordernis iSd § 84 Abs 3 ZPO, dann ist ein Verbesserungsverfahren einzuleiten. Das gilt nach § 474 Abs 2 zweiter Satz ZPO auch für das Fehlen des Rechtsmittelantrags. Sollte der Rechtsmittelwerber die Verbesserung seines Schriftsatzes verweigern, dann wäre der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (1 Ob 78/98x ua; RIS-Justiz RS0109501).Im vorliegenden Fall hat der Rechtsmittelwerber das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, warum er entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes den Revisionsrekurs für zulässig erachtet. Dem Rechtsmittel fehlt freilich die ausdrückliche Erklärung, daß der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Rekursgericht (Paragraph 508, Absatz eins, ZPO nF) gestellt werde. Im Hinblick auf die dargestellte neue Rechtslage ist der Rechtsmittelschriftsatz jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Ist das Erstgericht der Meinung, einer Vorlage an das Rekursgericht stehe das Fehlen des ausdrücklichen Antrags entgegen, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, und es genüge die im Rechtsmittel ohnehin enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese erkennbar (gleich den Ausführungen zur Sache) an den Obersten Gerichtshof gerichtet sei vergleiche zum Fehlen der [richtigen] Bezeichnung des Rechtsmittelgerichtes Kodek in Rechberger, Paragraph 467, ZPO Rz 2), dann wird es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Fehlt nämlich einem fristgebundenen Schriftsatz ein Inhaltserfordernis iSd Paragraph 84, Absatz 3, ZPO, dann ist ein Verbesserungsverfahren einzuleiten. Das gilt nach Paragraph 474, Absatz 2, zweiter Satz ZPO auch für das Fehlen des Rechtsmittelantrags. Sollte der Rechtsmittelwerber die Verbesserung seines Schriftsatzes verweigern, dann wäre der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (1 Ob 78/98x ua; RIS-Justiz RS0109501).

Aus diesen Erwägungen ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.