TE OGH 1998/8/19 9ObA70/98d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer und Dr.Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Franz Zörner und Norbert Bacher als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei DI Robert N*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Amhof und Dr.Damian Partnerschaft, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt, Ölzeltgasse 4, 1030 Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Zeitungsverlag K***** Gesellschaft mbH, ***** wegen Feststellung (Streitwert S 92.665,14; Revisionsinteresse S 92.383,46), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.November 1997, GZ 7 Ra 283/97g-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 6.Juni 1997, GZ 2 Cga 131/96i-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag des Revisionsgegners auf Zuspruch von Kosten des Revisionsverfahrens wird abgewiesen.

Begründung:

Der Kläger war nach vorheriger Tätigkeit auf Werkvertragsbasis aufgrund eines mit 1.2.1996 abgeschlossenen Dienstvertrages bei der (zunächst geklagten) Zeitungsverlag K***** Gesellschaft mbH angestellt und als Objektleiter der Zeitschrift "Internationaler H*****" tätig. Am 15.5.1996 wurde er entlassen. Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 11.11.1996, 5 S 1206/96d, wurde über das Vermögen der Zeitungsverlag K***** Gesellschaft mbH der Konkurs eröffnet. Rechtsanwalt Dr.Heinz Kosesnik-Wehrle wurde zum Masseverwalter bestellt.

Der Kläger begehrte nach mehrfacher Änderung des Klagebegehrens und Umstellung auf den Masseverwalter als Beklagten zuletzt die Feststellung einer Konkursforderung von S 92.665,14 für Kündigungsentschädigung, anteilige Sonderzahlungen, Urlaubsabfindung, Tätigkeiten für ein näher bezeichnetes Projekt und Spesenersatz aufgrund ungerechtfertigter Entlassung.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete - soweit im Revisionsverfahren noch relevant - die mangelnde Passivlegitimation ein, weil im Zeitraum Juni bis August 1995, also noch vor Konkurseröffnung - ein faktischer Übergang des Betriebes (bzw eines Betriebsteiles) auf die W***** Verlagsgesellschaft mbH gemäß § 3 Abs 1 AVRAG stattgefunden habe.Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete - soweit im Revisionsverfahren noch relevant - die mangelnde Passivlegitimation ein, weil im Zeitraum Juni bis August 1995, also noch vor Konkurseröffnung - ein faktischer Übergang des Betriebes (bzw eines Betriebsteiles) auf die W***** Verlagsgesellschaft mbH gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG stattgefunden habe.

Der Kläger replizierte, daß die Gemeinschuldnerin Arbeitgeberin geblieben sei; im übrigen hafte sie auch im Falle eines faktischen Betriebsüberganges.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren hinsichtlich einer Konkursforderung von S 92.383,46 statt; das Mehrbegehren, eine weitere Konkursforderung von S 281,68,-- festzustellen, wies es ab. Ausgehend von der Feststellung, daß die Gemeinschuldnerin bis zur Beendigung des Arbeitverhältnisses Arbeitgeberin des Klägers gewesen und die Entlassung weder berechtigt noch rechtzeitig erfolgt sei, sei das Klagebegehren überwiegend berechtigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Der Arbeitsvertrag sei zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin erst zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, zu dem der angebliche Betriebsübergang bereits stattgefunden habe. Dem Kläger sei der Betriebsübergang auch nie bekannt geworden. Die Passivlegitimation des Beklagten sei daher gegeben. Den zunächst unterlassenen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision holte das Berufungsgericht über Aufforderung des Revisionsgerichtes dahin nach, daß es die Revision für zulässig erklärte. "Im Hinblick auf die Ausführungen der Revision" zum Betriebsübergang nach § 3 Abs 1 AVRAG liege eine erhebliche Rechtsfrage gemäß § 46 Abs 1 ASGG vor, zu der eine höchstgerichtliche Judikatur fehle.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Der Arbeitsvertrag sei zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin erst zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, zu dem der angebliche Betriebsübergang bereits stattgefunden habe. Dem Kläger sei der Betriebsübergang auch nie bekannt geworden. Die Passivlegitimation des Beklagten sei daher gegeben. Den zunächst unterlassenen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision holte das Berufungsgericht über Aufforderung des Revisionsgerichtes dahin nach, daß es die Revision für zulässig erklärte. "Im Hinblick auf die Ausführungen der Revision" zum Betriebsübergang nach Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG liege eine erhebliche Rechtsfrage gemäß Paragraph 46, Absatz eins, ASGG vor, zu der eine höchstgerichtliche Judikatur fehle.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes ist die Revision nicht zulässig.

Gemäß § 46 Abs 1 ASGG ist die Revision in den dem ASGG unterliegenden Rechtssachen nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist.Gemäß Paragraph 46, Absatz eins, ASGG ist die Revision in den dem ASGG unterliegenden Rechtssachen nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist.

Der Oberste Gerichtshof ist gemäß § 508a Abs 1 ZPO (iVm §§ 1 f ASGG) an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision nach § 45 Abs 1 ASGG nicht gebunden. Es war daher aufzugreifen, daß der vom Berufungsgericht nachgeholte Ausspruch unzutreffend ist, weil eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG nicht zu lösen ist (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 3 vor § 502).Der Oberste Gerichtshof ist gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraphen eins, f ASGG) an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision nach Paragraph 45, Absatz eins, ASGG nicht gebunden. Es war daher aufzugreifen, daß der vom Berufungsgericht nachgeholte Ausspruch unzutreffend ist, weil eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG nicht zu lösen ist (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 3 vor Paragraph 502,).

Zutreffend wies nämlich schon das Berufungsgericht darauf hin, daß der mit 1.2.1996 abgeschlossene Arbeitsvertrag (S 2, 75, 93, 135, 149 f) zwischen dem Kläger und der (späteren) Gemeinschuldnerin erst zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wurde, zu dem auch nach Auffassung des Beklagten (S 73, 110, 159) der Betriebsübergang von der Gemeinschuldnerin auf die W***** Verlagsgesellschaft mbH bereits stattgefunden hat. Auch in der Revision bekräftigt der Beklagte nochmals, daß der Betriebsübergang durch Übergehen eines Betriebsteils gemäß § 3 Abs 1 AVRAG im Juni 1995 begonnen habe und spätestens Ende August 1995 abgeschlossen gewesen sei. Damit fiel aber in die Zeit des Arbeitsverhältnisses des Klägers als Angestellter der (späteren) Gemeinschuldnerin ab 1.2.1996 kein Betriebsübergang, der ein Ausscheiden des Veräußerers aus dem Arbeitsverhältnis hätte bewirken können. Daß es dem Veräußerer eines Betriebsteils unbenommen bleibt, zu einem späteren Zeitpunkt neue Arbeitsverhältnisse zu begründen, bedarf keiner besonderen Erörterung.Zutreffend wies nämlich schon das Berufungsgericht darauf hin, daß der mit 1.2.1996 abgeschlossene Arbeitsvertrag (S 2, 75, 93, 135, 149 f) zwischen dem Kläger und der (späteren) Gemeinschuldnerin erst zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wurde, zu dem auch nach Auffassung des Beklagten (S 73, 110, 159) der Betriebsübergang von der Gemeinschuldnerin auf die W***** Verlagsgesellschaft mbH bereits stattgefunden hat. Auch in der Revision bekräftigt der Beklagte nochmals, daß der Betriebsübergang durch Übergehen eines Betriebsteils gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG im Juni 1995 begonnen habe und spätestens Ende August 1995 abgeschlossen gewesen sei. Damit fiel aber in die Zeit des Arbeitsverhältnisses des Klägers als Angestellter der (späteren) Gemeinschuldnerin ab 1.2.1996 kein Betriebsübergang, der ein Ausscheiden des Veräußerers aus dem Arbeitsverhältnis hätte bewirken können. Daß es dem Veräußerer eines Betriebsteils unbenommen bleibt, zu einem späteren Zeitpunkt neue Arbeitsverhältnisse zu begründen, bedarf keiner besonderen Erörterung.

Der Revisionswerber verkennt somit die schon vom Berufungsgericht aufgezeigte Konstellation des vorliegenden Falles, soweit er Probleme des Betriebsüberganges nach § 3 AVRAG und seiner Folgen auf den davon betroffenen Arbeitnehmer erörtert. Daß die in der Revision in abstracto aufgeworfene Frage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG wäre, reicht nicht aus; die Entscheidung selbst muß vielmehr von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängen, die angeschnittene Rechtsfrage muß also präjudiziell sein (Kodek in Rechberger aaO Rz 1 zu § 508a ZPO mwN).Der Revisionswerber verkennt somit die schon vom Berufungsgericht aufgezeigte Konstellation des vorliegenden Falles, soweit er Probleme des Betriebsüberganges nach Paragraph 3, AVRAG und seiner Folgen auf den davon betroffenen Arbeitnehmer erörtert. Daß die in der Revision in abstracto aufgeworfene Frage von erheblicher Bedeutung im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG wäre, reicht nicht aus; die Entscheidung selbst muß vielmehr von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängen, die angeschnittene Rechtsfrage muß also präjudiziell sein (Kodek in Rechberger aaO Rz 1 zu Paragraph 508 a, ZPO mwN).

Dies ist hier nicht der Fall. Die Revision ist daher zurückzuweisen (Kodek aaO Rz 3 vor § 502).Dies ist hier nicht der Fall. Die Revision ist daher zurückzuweisen (Kodek aaO Rz 3 vor Paragraph 502,).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat in der Revisionsbeantwortung - ungeachtet (bzw trotz) des zunächst fehlenden Ausspruches des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der Revision - nicht auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen (RIS-Justiz RS0035962).Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 40,, 50 Absatz eins, ZPO. Der Kläger hat in der Revisionsbeantwortung - ungeachtet (bzw trotz) des zunächst fehlenden Ausspruches des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der Revision - nicht auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen (RIS-Justiz RS0035962).