TE OGH 1998/8/19 9ObA181/98b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Franz Zörner und Norbert Bacher als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Helmut S*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Johannes Stieldorf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S*****GesmbH, Schwarzdeckerei, *****, vertreten durch Dr. Christian Hauser, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 436.629,60 brutto und S 3.151,90 netto sA (Revisionsinteresse S 318.782,86 brutto sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. März 1998, GZ 10 Ra 343/97b-48, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Teilurteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 10. März 1997, GZ 18 Cga 156/93d-44, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 14.490,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.415,-- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, der Kläger sei wegen Vorenthalten des Entgeltes berechtigt ausgetreten, ist zutreffend. Es reicht daher aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Ergänzend ist den Revisionsausführungen entgegenzuhalten:Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, der Kläger sei wegen Vorenthalten des Entgeltes berechtigt ausgetreten, ist zutreffend. Es reicht daher aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Ergänzend ist den Revisionsausführungen entgegenzuhalten:

Unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wirft die Revisionswerberin dem Berufungsgericht vor, ihren Einwand nicht beachtet zu haben, daß die Feststellung, wonach es bereits 1990 drei bis vier mal Verzögerungen bei den Gehaltsauszahlungen gegeben habe, ausschließlich aufgrund des ungeprüften Vorbringens des Klägers getroffen worden sei. Diese Feststellung, aus der weder das Erstgericht noch das Berufungsgericht rechtliche Konsequenzen gezogen haben, ist aber - wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt - für die rechtliche Beurteilung der Sache ohne Bedeutung, sodaß weitere Erörterungen darüber entbehrlich sind.

Der Einwand der Revisionswerberin, das Erstgericht hätte im Hinblick auf ihre aus dem Tatsachenkomplex Ankauf, Reparatur und Bereifung des PKW Mazda 626 abgeleitete Gegenforderung kein Teilurteil über die Klageforderung fällen dürfen, ist nicht berechtigt. Bei der in diesem Zusammenhang von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderung handelt es sich um einen Schadenersatzanspruch. Nach ständiger Rechtsprechung besteht aber zwischen Entgeltansprüchen des Arbeitnehmers und einer eingewendeten Schadenersatzforderung des Arbeitgebers, selbst wenn sie aus einem Verhalten des Arbeitnehmers bei Erbringung seiner Arbeitsleistung resultiert, kein rechtlicher Zusammenhang iS § 391 Abs 3 ZPO (SZ 65/29; SZ 56/70; Ris-Justiz RS0040994). Ob dies auch für Gegenforderungen aus absichtlicher Schadenszufügung gilt (so 9 ObA 189/89; vgl aber 8 ObA 238/95), braucht hier nicht geprüft zu werden, weil der Vorwurf der absichtlichen Schadenszufügung aus dem Vorbringen der Beklagten nicht schlüssig abgeleitet werden kann. Abgesehen davon hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, daß mit einer noch nicht verifizierten Behauptung der absichtlichen Schadenszufügung die Erlassung eines Teilurteiles durch den beklagten Arbeitgeber jedenfalls so lange nicht verhindert werden kann, als noch nicht feststeht, ob überhaupt und mit welcher Schuldform ein Schaden vom Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zugefügt wurde, weil dies der Prozeßökonomie und dem sozialen Zweck des Teilurteiles zur raschen Realisierung einer Arbeitnehmerforderung zuwiderliefe (8 ObA 238/95; 9 ObA 214/97d; 9 ObA 393/97b). Daß der Kläger für die Benutzung des Fahrzeuges Kilometergeld beansprucht, ändert daran schon deshalb nichts, weil auch über diesen Anspruch im angefochtenen Teilurteil noch nicht entschieden wurde. Daß das Berufungsurteil dessen ungeachtet Ausführungen zum betroffenen Fragenkomplex enthält, ist ohne Relevanz, zumal die daraus abgeleiteten Forderungen - wie das Berufungsgericht ohnedies festhält - nicht Gegenstand der Entscheidungen der Vorinstanzen waren.Der Einwand der Revisionswerberin, das Erstgericht hätte im Hinblick auf ihre aus dem Tatsachenkomplex Ankauf, Reparatur und Bereifung des PKW Mazda 626 abgeleitete Gegenforderung kein Teilurteil über die Klageforderung fällen dürfen, ist nicht berechtigt. Bei der in diesem Zusammenhang von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderung handelt es sich um einen Schadenersatzanspruch. Nach ständiger Rechtsprechung besteht aber zwischen Entgeltansprüchen des Arbeitnehmers und einer eingewendeten Schadenersatzforderung des Arbeitgebers, selbst wenn sie aus einem Verhalten des Arbeitnehmers bei Erbringung seiner Arbeitsleistung resultiert, kein rechtlicher Zusammenhang iS Paragraph 391, Absatz 3, ZPO (SZ 65/29; SZ 56/70; Ris-Justiz RS0040994). Ob dies auch für Gegenforderungen aus absichtlicher Schadenszufügung gilt (so 9 ObA 189/89; vergleiche aber 8 ObA 238/95), braucht hier nicht geprüft zu werden, weil der Vorwurf der absichtlichen Schadenszufügung aus dem Vorbringen der Beklagten nicht schlüssig abgeleitet werden kann. Abgesehen davon hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, daß mit einer noch nicht verifizierten Behauptung der absichtlichen Schadenszufügung die Erlassung eines Teilurteiles durch den beklagten Arbeitgeber jedenfalls so lange nicht verhindert werden kann, als noch nicht feststeht, ob überhaupt und mit welcher Schuldform ein Schaden vom Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zugefügt wurde, weil dies der Prozeßökonomie und dem sozialen Zweck des Teilurteiles zur raschen Realisierung einer Arbeitnehmerforderung zuwiderliefe (8 ObA 238/95; 9 ObA 214/97d; 9 ObA 393/97b). Daß der Kläger für die Benutzung des Fahrzeuges Kilometergeld beansprucht, ändert daran schon deshalb nichts, weil auch über diesen Anspruch im angefochtenen Teilurteil noch nicht entschieden wurde. Daß das Berufungsurteil dessen ungeachtet Ausführungen zum betroffenen Fragenkomplex enthält, ist ohne Relevanz, zumal die daraus abgeleiteten Forderungen - wie das Berufungsgericht ohnedies festhält - nicht Gegenstand der Entscheidungen der Vorinstanzen waren.

Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, daß die von der Beklagten behaupteten eigenmächtigen Erhöhungen des Gehaltes des Klägers während der Untersuchungshaft des Geschäftsführers der Beklagten in der Absicht erfolgten, das in § 7 UrlG normierte Verbot zu umgehen, nicht verbrauchten Urlaub durch vermögenswerte Leistungen des Arbeitgebers abzulösen. Den Ausführungen der Vorinstanzen, daß das Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft als konkludente Zustimmung zu dieser Vorgangsweise anzusehen ist, ist beizupflichten: Nach den Feststellungen informierte der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten im August 1992 vom praktizierten "Gehaltsanhebungstrick". Dieser erkannte bereits zu diesem Zeitpunkt, daß die Lohnzettel nach dem Muster der Beil ./M ab Jänner 1992 ein Monatsgehalt des Klägers von S 40.000,- brutto und ab Mai 1992 von S 42.500,- brutto auswiesen. Er vereinbarte mit dem Kläger, daß die Überzahlungen nunmehr aufhören sollten und ab jetzt ein neues Gehalt von S 36.200,-Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, daß die von der Beklagten behaupteten eigenmächtigen Erhöhungen des Gehaltes des Klägers während der Untersuchungshaft des Geschäftsführers der Beklagten in der Absicht erfolgten, das in Paragraph 7, UrlG normierte Verbot zu umgehen, nicht verbrauchten Urlaub durch vermögenswerte Leistungen des Arbeitgebers abzulösen. Den Ausführungen der Vorinstanzen, daß das Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft als konkludente Zustimmung zu dieser Vorgangsweise anzusehen ist, ist beizupflichten: Nach den Feststellungen informierte der Kläger den Geschäftsführer der Beklagten im August 1992 vom praktizierten "Gehaltsanhebungstrick". Dieser erkannte bereits zu diesem Zeitpunkt, daß die Lohnzettel nach dem Muster der Beil ./M ab Jänner 1992 ein Monatsgehalt des Klägers von S 40.000,- brutto und ab Mai 1992 von S 42.500,- brutto auswiesen. Er vereinbarte mit dem Kläger, daß die Überzahlungen nunmehr aufhören sollten und ab jetzt ein neues Gehalt von S 36.200,-

brutto monatlich gelten solle, beanstandete aber die vorangegangenen (erhöhten) Gehaltszahlungen an den Kläger nicht und erhob auch keinen Vorbehalt, daß die weitere Gehaltszahlung nur "bis zur Aufklärung allfälliger Malversationen" erfolge. Statt dessen wies er die für die Beklagte tätige Steuerberatungskanzlei an, an Hand der vorhandenen Buchhaltungsbelege eine Lohnverrechnung ab Jahresanfang 1992 zu erstellen. In seiner Gesamtheit rechtfertigt dieses Verhalten die Annahme der Vorinstanzen, daß der Geschäftsführer der Beklagten die vom Kläger auf die dargestellte Weise getarnte Urlaubsablöse nachträglich genehmigt hat.

Unzutreffend sind unter den gegebenen Umständen aber die weiteren Ausführungen des Erstgerichtes - das Berufungsgericht mußte dazu nicht Stellung nehmen - wonach die Beklagte im Hinblick auf die aus § 7 UrlG abzuleitende Unwirksamkeit der somit zustandegekommenen Vereinbarung über die Urlaubsablöse zur Rückforderung der aus diesem Titel vom Kläger bezogenen Beträge berechtigt sei, obwohl der Kläger sein Begehren nicht um die ihm an sich zustehende Urlaubsentschädigung ausgedehnt habe. Der Arbeitgeber kann nämlich die Nichtigkeit der Ablösevereinbarung nur so lange geltend machen, als er nicht bereits Leistungen auf Grund der Vereinbarung erbracht hat. Gezahlte verbotene Urlaubsablösen können vom Arbeitgeber nicht zurückgefordert werden, solange der Arbeitnehmer nicht auf einem Verbrauch des Urlaubs besteht oder - nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses - keine Ansprüche nach §§ 9, 10 UrlG stellt (Kuderna, Urlaubsrecht**2 Rz 5). Da der Kläger den mit der in Rede stehenden Vereinbarung abgelösten Urlaub nicht verbraucht und insofern auch keinerlei Ansprüche nach §§ 9, 10 UrlG erhoben hat, wäre daher der vom Erstgericht als Gegenforderung festgestellte Anspruch der Beklagten auf (Rück-)zahlung von S 78.024,80 brutto sA zu verneinen gewesen. Dies kann jedoch vom Obersten Gerichtshof nicht mehr aufgegriffen werden, weil das vom Kläger nicht angefochtene Ersturteil insofern in Rechtskraft erwachsen ist.Unzutreffend sind unter den gegebenen Umständen aber die weiteren Ausführungen des Erstgerichtes - das Berufungsgericht mußte dazu nicht Stellung nehmen - wonach die Beklagte im Hinblick auf die aus Paragraph 7, UrlG abzuleitende Unwirksamkeit der somit zustandegekommenen Vereinbarung über die Urlaubsablöse zur Rückforderung der aus diesem Titel vom Kläger bezogenen Beträge berechtigt sei, obwohl der Kläger sein Begehren nicht um die ihm an sich zustehende Urlaubsentschädigung ausgedehnt habe. Der Arbeitgeber kann nämlich die Nichtigkeit der Ablösevereinbarung nur so lange geltend machen, als er nicht bereits Leistungen auf Grund der Vereinbarung erbracht hat. Gezahlte verbotene Urlaubsablösen können vom Arbeitgeber nicht zurückgefordert werden, solange der Arbeitnehmer nicht auf einem Verbrauch des Urlaubs besteht oder - nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses - keine Ansprüche nach Paragraphen 9,, 10 UrlG stellt (Kuderna, Urlaubsrecht**2 Rz 5). Da der Kläger den mit der in Rede stehenden Vereinbarung abgelösten Urlaub nicht verbraucht und insofern auch keinerlei Ansprüche nach Paragraphen 9,, 10 UrlG erhoben hat, wäre daher der vom Erstgericht als Gegenforderung festgestellte Anspruch der Beklagten auf (Rück-)zahlung von S 78.024,80 brutto sA zu verneinen gewesen. Dies kann jedoch vom Obersten Gerichtshof nicht mehr aufgegriffen werden, weil das vom Kläger nicht angefochtene Ersturteil insofern in Rechtskraft erwachsen ist.

Ob das Vorbringen der Beklagten in der Tagsatzung vom 9. 11. 1996 iS der Behauptung interpretiert werden kann, der Geschäftsführer der Beklagten habe anläßlich der Verweigerung der weiteren Gehaltszahlung auf offene Forderungen der Beklagten verwiesen und eine Aufrechnungserklärung abgegeben, kann dahingestellt bleiben. Das Erstgericht hat jedenfalls eine solche Aufrechnungserklärung ausdrücklich - wenn auch systemwidrig im Rahmen der Ausführungen zur Beweiswürdigung (S 30 des Ersturteils) - nicht als erwiesen angenommen. Das Berufungsgericht hat dieses Ergebnis vor allem unter Hinweis auf die Aussage des Klägers, er sei bei der Einmahnung seiner Gehälter nur mit der Bemerkung konfrontiert worden, die Beklagte habe kein Geld, gebilligt und übernommen (S 19 und 20 des Berufungsurteils).

Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, daß der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger die Zahlung der fälligen Gehälter für Dezember und Jänner 1992 verweigerte, ohne eine Erklärung abzugeben, mit den von ihm behaupteten Gegenforderungen gegen die offenen Gehaltsforderungen aufzurechnen. Den Feststellungen ist nicht einmal zu entnehmen, daß der Geschäftsführer der Beklagten damals dem Kläger gegenüber die Existenz von Gegenforderungen auch nur behauptet hat. Damit kann aber nicht zweifelhaft sein, daß die Voraussetzungen für einen vorzeitigen Austritt des Klägers wegen Vorenthaltung des Entgeltes gemäß § 26 Z 2 AngG gegeben sind. Die Revisionswerberin macht in diesem Zusammenhang nur mehr geltend, daß die ihr vom Kläger anläßlich des Austritts gesetzte Nachfrist von nur 24 Stunden zu kurz gewesen sei. Diesem Einwand ist aber nicht zu folgen. Dem Kläger wurde das ihm gebührende Entgelt für zwei Monate zur Gänze vorenthalten und dadurch ein rechtswidriger Dauerzustand geschaffen, der den Austrittsgrund des Vorenthaltens des Entgeltes immer von neuem verwirklichte. In einem derartigen Fall muß der Arbeitgeber jederzeit mit der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechnen, ohne daß es dazu einer besonderen Ankündigung oder einer formellen Nachfristsetzung bedarf (Arb 9917; Arb 10.471; DRdA 1998/11 uva; Martinek/Schwarz/ Schwarz, AngG7 576). Überdies wäre - selbst wenn man die Notwendigkeit einer Nachfristsetzung bejahen wollte - unter den gegebenen Umständen die vom Kläger gewährte Nachfrist ausreichend gewesen. Dazu kommt, daß der Arbeitgeber im Falle einer zu kurz bemessenen Nachfrist dem Arbeitnehmer eine positive Erledigung ankündigen und ihn um eine entsprechende Erstreckung der Nachfrist ersuchen muß (9 ObA 202/93). Derartige Erklärungen des Beklagten wurden aber weder behauptet, noch festgestellt.Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, daß der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger die Zahlung der fälligen Gehälter für Dezember und Jänner 1992 verweigerte, ohne eine Erklärung abzugeben, mit den von ihm behaupteten Gegenforderungen gegen die offenen Gehaltsforderungen aufzurechnen. Den Feststellungen ist nicht einmal zu entnehmen, daß der Geschäftsführer der Beklagten damals dem Kläger gegenüber die Existenz von Gegenforderungen auch nur behauptet hat. Damit kann aber nicht zweifelhaft sein, daß die Voraussetzungen für einen vorzeitigen Austritt des Klägers wegen Vorenthaltung des Entgeltes gemäß Paragraph 26, Ziffer 2, AngG gegeben sind. Die Revisionswerberin macht in diesem Zusammenhang nur mehr geltend, daß die ihr vom Kläger anläßlich des Austritts gesetzte Nachfrist von nur 24 Stunden zu kurz gewesen sei. Diesem Einwand ist aber nicht zu folgen. Dem Kläger wurde das ihm gebührende Entgelt für zwei Monate zur Gänze vorenthalten und dadurch ein rechtswidriger Dauerzustand geschaffen, der den Austrittsgrund des Vorenthaltens des Entgeltes immer von neuem verwirklichte. In einem derartigen Fall muß der Arbeitgeber jederzeit mit der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechnen, ohne daß es dazu einer besonderen Ankündigung oder einer formellen Nachfristsetzung bedarf (Arb 9917; Arb 10.471; DRdA 1998/11 uva; Martinek/Schwarz/ Schwarz, AngG7 576). Überdies wäre - selbst wenn man die Notwendigkeit einer Nachfristsetzung bejahen wollte - unter den gegebenen Umständen die vom Kläger gewährte Nachfrist ausreichend gewesen. Dazu kommt, daß der Arbeitgeber im Falle einer zu kurz bemessenen Nachfrist dem Arbeitnehmer eine positive Erledigung ankündigen und ihn um eine entsprechende Erstreckung der Nachfrist ersuchen muß (9 ObA 202/93). Derartige Erklärungen des Beklagten wurden aber weder behauptet, noch festgestellt.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Über diese Kosten war schon jetzt zu entscheiden, weil sich das Revisionsverfahren auf das vom Erstgericht erlassene Teilurteil als eigenen Anfechtungsgegenstand bezieht und dessen Schicksal für die Verteilung der in diesem Prozeßabschnitt aufgelaufenen Kosten maßgeblich ist (1 Ob611/95; 9 ObA 82/98v; Fasching, Kommentar II 364).Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO. Über diese Kosten war schon jetzt zu entscheiden, weil sich das Revisionsverfahren auf das vom Erstgericht erlassene Teilurteil als eigenen Anfechtungsgegenstand bezieht und dessen Schicksal für die Verteilung der in diesem Prozeßabschnitt aufgelaufenen Kosten maßgeblich ist (1 Ob611/95; 9 ObA 82/98v; Fasching, Kommentar römisch II 364).