TE OGH 1998/8/27 2Ob202/98i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter, Dr. Schiemer, Dr. Tittel und Dr. Baumann als weitere Richter in der Pflegschaftssache 1. der mj. Sabrina G*****, geboren am 9. Dezember 1981, und 2. des mj. Keven G*****, geboren am 1. April 1988, *****, beide vertreten durch den Magistrat der Landeshauptstadt St.Pölten als Unterhaltssachwalter, infolge Revisionsrekurses des Vaters Heinrich G*****, vertreten durch Dr. Karl Fischer, Rechtsanwalt in St. Pölten, gegen den Beschluß des Landesgerichtes St. Pölten vom 6. Mai 1998, GZ 10 R 81/98h-51, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 27. März 1998, GZ 1 P 2012/95t-47, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Zurückweisung eines ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 14 Abs 1 AußStrG) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 16 Abs 4 AußStrG idF WGN 1997 iVm § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).Die Zurückweisung eines ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 16, Absatz 4, AußStrG in der Fassung WGN 1997 in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Die vom Rekursgericht behauptete Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung liegt nicht vor. Es entspricht der Judikatur des Obersten Gerichtshofes, daß die Konkurseröffnung - bei Ansprüchen für die Zeit danach - an den Bemessungsgrundsätzen nichts ändert und daß es dabei nicht darauf ankommt, was dem Gemeinschuldner vom Masseverwalter nach § 5 Abs 1 oder 2 KO überlassen wurde (EvBl 1991/64 = RZ 1992/4; RIS-Justiz RS0037149; Schwimann in Schwimann**2 § 140 ABGB Rz 52, 70 mwN). Auch in der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 4 Ob 321/97b wird nichts Gegenteiliges ausgesprochen. Darin wird lediglich die Entscheidung EvBl 1993/34 = ÖA 1992, 29 teilweise wiedergegeben und ausgeführt, daß zwischen dieser und der Entscheidung EvBl 1991/64 kein Widerspruch besteht. In EvBl 1993/34 wurde es zwar für möglich gehalten, daß eine durch die Konkurseröffnung erzwungene Einstellung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen zumindest für eine Umstellungs- und Übergangszeit die Leistungsfähigkeit des in Konkurs verfallenen Unterhaltsschuldners völlig aufheben oder doch weitgehend einschränken könnte, jedoch beziehen sich diese Ausführungen vor allem auf den Fall einer selbständigen Erwerbstätigkeit, wovon der Fall unveränderter Leistungsfähigkeit bei Weiterbezug von Einkünften aus unselbständiger Arbeit unterschieden wurde. Solche Einkünfte bilden aber im vorliegenden Fall die Unterhaltsbemessungsgrundlage.Die vom Rekursgericht behauptete Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung liegt nicht vor. Es entspricht der Judikatur des Obersten Gerichtshofes, daß die Konkurseröffnung - bei Ansprüchen für die Zeit danach - an den Bemessungsgrundsätzen nichts ändert und daß es dabei nicht darauf ankommt, was dem Gemeinschuldner vom Masseverwalter nach Paragraph 5, Absatz eins, oder 2 KO überlassen wurde (EvBl 1991/64 = RZ 1992/4; RIS-Justiz RS0037149; Schwimann in Schwimann**2 Paragraph 140, ABGB Rz 52, 70 mwN). Auch in der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 4 Ob 321/97b wird nichts Gegenteiliges ausgesprochen. Darin wird lediglich die Entscheidung EvBl 1993/34 = ÖA 1992, 29 teilweise wiedergegeben und ausgeführt, daß zwischen dieser und der Entscheidung EvBl 1991/64 kein Widerspruch besteht. In EvBl 1993/34 wurde es zwar für möglich gehalten, daß eine durch die Konkurseröffnung erzwungene Einstellung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen zumindest für eine Umstellungs- und Übergangszeit die Leistungsfähigkeit des in Konkurs verfallenen Unterhaltsschuldners völlig aufheben oder doch weitgehend einschränken könnte, jedoch beziehen sich diese Ausführungen vor allem auf den Fall einer selbständigen Erwerbstätigkeit, wovon der Fall unveränderter Leistungsfähigkeit bei Weiterbezug von Einkünften aus unselbständiger Arbeit unterschieden wurde. Solche Einkünfte bilden aber im vorliegenden Fall die Unterhaltsbemessungsgrundlage.

Die vom Rekursgericht vermutete Divergenz ist somit dahin aufzulösen, daß für die Zeit nach Konkurseröffnung im allgemeinen von einer unveränderten Bemessungsgrundlage auszugehen ist und eine konkrete Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Konkurseröffnung im obigen Sinne vom Gemeinschuldner zu behaupten und zu beweisen wäre, was hier nicht geschehen ist, weshalb sein bisheriges Nettoeinkommen der Bemessung zugrunde zu legen ist (vgl Schwimann in Schwimann**2 § 140 Rz 52 mwN).Die vom Rekursgericht vermutete Divergenz ist somit dahin aufzulösen, daß für die Zeit nach Konkurseröffnung im allgemeinen von einer unveränderten Bemessungsgrundlage auszugehen ist und eine konkrete Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Konkurseröffnung im obigen Sinne vom Gemeinschuldner zu behaupten und zu beweisen wäre, was hier nicht geschehen ist, weshalb sein bisheriges Nettoeinkommen der Bemessung zugrunde zu legen ist vergleiche Schwimann in Schwimann**2 Paragraph 140, Rz 52 mwN).

Daß zwischen der Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung und den konkursrechtlichen Maßnahmen gemäß § 5 Abs 1 und 2 KO zu unterscheiden ist, wurde bereits in EvBl 1991/64 ausführlich dargelegt, mögen zweitinstanzliche Gerichte auch anders entschieden haben. In dieser Entscheidung wurde auch gesagt, daß die konkursrechtlichen Maßnahmen auf die Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung "des Kindes gegenüber seinem Vater" (gemeint offensichtlich: des Vaters gegenüber seinem Kind) kein Einfluß haben. Da dies auch für die - im bürgerlichen Recht festgelegte - Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern gilt, die mit dem Gemeinschuldner im gemeinsamen Haushalt leben, besteht nicht die vom Rechtsmittelwerber befürchtete Ungleichbehandlung von Kindern, die Naturalunterhalt beziehen, und solchen, die einen Anspruch auf Geldunterhalt geltend machen.Daß zwischen der Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung und den konkursrechtlichen Maßnahmen gemäß Paragraph 5, Absatz eins und 2 KO zu unterscheiden ist, wurde bereits in EvBl 1991/64 ausführlich dargelegt, mögen zweitinstanzliche Gerichte auch anders entschieden haben. In dieser Entscheidung wurde auch gesagt, daß die konkursrechtlichen Maßnahmen auf die Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung "des Kindes gegenüber seinem Vater" (gemeint offensichtlich: des Vaters gegenüber seinem Kind) kein Einfluß haben. Da dies auch für die - im bürgerlichen Recht festgelegte - Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern gilt, die mit dem Gemeinschuldner im gemeinsamen Haushalt leben, besteht nicht die vom Rechtsmittelwerber befürchtete Ungleichbehandlung von Kindern, die Naturalunterhalt beziehen, und solchen, die einen Anspruch auf Geldunterhalt geltend machen.

Daß es nach der Rechtsprechung bei der Unterhaltsbemessung auf die Einbringlichkeit nicht ankommt, hat schon das Rekursgericht ausgeführt. Zu den vom Rechtsmittelwerber erwähnten strafrechtlichen Konsequenzen ist zu bemerken, daß es für die subjektive Tatseite durchaus von Bedeutung ist, was dem Gemeinschuldner gemäß § 5 KO überlassen wurde.Daß es nach der Rechtsprechung bei der Unterhaltsbemessung auf die Einbringlichkeit nicht ankommt, hat schon das Rekursgericht ausgeführt. Zu den vom Rechtsmittelwerber erwähnten strafrechtlichen Konsequenzen ist zu bemerken, daß es für die subjektive Tatseite durchaus von Bedeutung ist, was dem Gemeinschuldner gemäß Paragraph 5, KO überlassen wurde.

Da somit eine Rechtsfrage von im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG erheblicher Bedeutung nicht zu lösen ist, war der Revisionsrekurs ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruchs des Rekursgerichtes zurückzuweisen.Da somit eine Rechtsfrage von im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG erheblicher Bedeutung nicht zu lösen ist, war der Revisionsrekurs ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruchs des Rekursgerichtes zurückzuweisen.