TE OGH 1998/9/10 2Ob221/98h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Schinko, Dr. Tittel und Dr. Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Ernst Maiditsch, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei N***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Ivo Greiter und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 156.672,-- sA, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 20. Mai 1998, GZ 5 R 59/98y-22, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 2. Jänner 1998, GZ 24 Cg 221/96y-17, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Entscheidung im Kostenpunkt richtet, zurückgewiesen, im übrigen wird ihm nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 8.370,-- (darin enthalten USt von S 1.395,--, keine Barauslagen) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Im August 1995 kam es am Sitz der klagenden Partei in Klagenfurt zu einem Gespräch, an dem der damalige Verkaufsleiter der beklagten Partei (die ihren Sitz in Deutschland hat), ihr Prokurist sowie der Geschäftsführer der klagenden Partei und der für den Einkauf bei dieser zuständige Andreas H***** anwesend waren. Man kam dabei überein, daß die klagenden Partei bei der beklagten Partei eine größere Anzahl von SAT-Empfängern bestellen werde; die einzelnen Konditionen wurden besprochen und vereinbart, daß die Empfänger von der beklagten Partei geliefert werden. Zur Frage des Gerichtsstandes für mögliche Streitigkeiten wurden keine Gespräche geführt, auch über einen "Erfüllungsort" wurde nicht gesprochen und es wurden auch allfällige Lieferbedingungen nicht erörtert. Andreas H***** erhielt einen SAT-Empfänger zum Testen; hierüber erstellte die beklagte Partei die Rechnung vom 18. 8. 1995, die der klagenden Partei samt angeschlossener Verkaufs- und Lieferbedingung zukam. Auf dieser Rechnung scheint auf der ersten Seite unter anderem folgender Text auf:

"Wir liefern Ihnen ausschließlich aufgrund unserer umseitigen Verkaufs- und Lieferbedingungen

Gerichtsstand und Erfüllungsort R*****".

Die auf der Rückseite abgedruckten Verkaufs- und Lieferbedingungen der beklagten Partei enthalten unter anderem folgenden Text:

"8.1. Die vertraglichen Beziehungen unterstehen ausschließlich dem Recht der Bundesrepublik Deutschland. Die einheitlichen Gesetze über den internationalen Kauf beweglicher Sachen und über den Abschluß solcher Kaufverträge wie auch künftig in das Recht der Bundesrepublik Deutschland und West-Berlin übernommene zwischenstaatliche Vereinbarungen finden keine Anwendung.

8.2. Erfüllungsort für alle Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag einschließlich aller Ansprüche aus Wechseln und Schecks ist Düsseldorf.

8.3. Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Vertrag, auch für Wechsel- und Scheckklagen und Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit der Wirksamkeit des Vertragsverhältnisses entstehen, ist nach unserer Wahl der Sitz unserer Gesellschaft oder das Amts- bzw Landgericht Mainz, wenn der Kläger Vollkaufmann, juristische Person des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist oder im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Wir können nach unserer Wahl den Käufer auch bei dem Gericht seines allgemeinen Gerichtsstandes verklagen."

Diese Rechnung sowie auch alle anderen Rechnungen wurden von der klagenden Partei bezahlt. Am 11. 9. 1995 übermittelte die beklagte Partei der klagenden Partei mit Telefax ein Anbot betreffend 6.000 Satellitenempfänger, welches unter anderem den Vermerk "frei Haus Klagenfurt" trägt. Nach entsprechender mündlicher Bestellung durch die klagende Partei übermittelte die beklagte Partei die "Proformarechnung" vom 19. 9. 1995 über 700 Stück, welche ebenfalls den Vermerk trägt, daß ausschließlich aufgrund der umseitigen Verkaufs- und Lieferbedingungen geliefert wird; die Bedingungen waren jedoch der Urkunde nicht angeschlossen. Nach Bezahlung der Rechnung wurden die Empfänger am 29. 9. 1995 von einem Frächter in R***** abgeholt und nach Klagenfurt befördert, wo sie von der klagenden Partei übernommen wurden. Bei der zweiten Bestellung ersuchte Andreas H***** um die Lieferung von zunächst 300 Anlagen und erhöhte dann die Bestellung auf 400 Stück. Darüber wurde vorab der klagenden Partei die Rechnung vom 22. 11. 1995 mit Telefax übermittelt und von dieser der Kaufpreis sofort überwiesen. Die Rechnung enthält ebenso den Vermerk, wonach die beklagte Partei ausschließlich aufgrund ihrer umseitigen Verkaufs- und Lieferbedingungen liefert, Gerichtsstand und Erfüllungsort R*****. Auch in diesem Fall sind der klagenden Partei aber keine Verkaufs- und Lieferbedingungen zugekommen. Erst nach Bezahlung der Ware erhielt sie die Originalrechnung, dieses Mal mit der Rückseite und den dort abgedruckten Verkaufs- und Lieferbedingungen.

Die klagenden Partei, die ihren Sitz in Klagenfurt hat, begehrt von der beklagten Partei, die ihren Sitz in R***** in der Bundesrepublik Deutschland hat, die Zahlung von restlichen S 156.672,-- sA mit dem Vorbringen, im Oktober und November 1995 bei der beklagten Partei insgesamt 1100 Stück Satellitenempfänger "SAT-Receiver A*****" sowie 400 Stück "L*****" bestellt zu haben. 193 SAT-Receiver hätten nicht ordnungsgemäß funktioniert, davon seien bereits 112 Stück an Kunden ausgeliefert worden, die bei diesen von Drittfirmen repariert werden hätten müssen. 48 SAT-Receiver habe sie selbst repariert. Durch die Reparaturen sei ihr ein Aufwand von S 235.150,-- exklusive USt entstanden, wovon sie von der beklagten Partei unter Berücksichtigung von Zahlungen der beklagten Partei den Klagsbetrag aus dem Titel des Schadenersatzes begehre, wobei der Anspruch auf das UN-Kaufrecht gestützt werde. Erfüllungsort sei der Sitz der klagenden Partei, weshalb das angerufene Landesgericht Klagenfurt gemäß Art 5 Nr 1 LGVÜ zuständig sei.Die klagenden Partei, die ihren Sitz in Klagenfurt hat, begehrt von der beklagten Partei, die ihren Sitz in R***** in der Bundesrepublik Deutschland hat, die Zahlung von restlichen S 156.672,-- sA mit dem Vorbringen, im Oktober und November 1995 bei der beklagten Partei insgesamt 1100 Stück Satellitenempfänger "SAT-Receiver A*****" sowie 400 Stück "L*****" bestellt zu haben. 193 SAT-Receiver hätten nicht ordnungsgemäß funktioniert, davon seien bereits 112 Stück an Kunden ausgeliefert worden, die bei diesen von Drittfirmen repariert werden hätten müssen. 48 SAT-Receiver habe sie selbst repariert. Durch die Reparaturen sei ihr ein Aufwand von S 235.150,-- exklusive USt entstanden, wovon sie von der beklagten Partei unter Berücksichtigung von Zahlungen der beklagten Partei den Klagsbetrag aus dem Titel des Schadenersatzes begehre, wobei der Anspruch auf das UN-Kaufrecht gestützt werde. Erfüllungsort sei der Sitz der klagenden Partei, weshalb das angerufene Landesgericht Klagenfurt gemäß Artikel 5, Nr 1 LGVÜ zuständig sei.

Die beklagte Partei erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit; ein in Österreich gelegener Erfüllungsort sei weder vereinbart worden noch ergebe er sich aus dem Gesetz. Es seien ihre Verkaufs- und Lieferbedingungen vereinbart worden, nach welchen deutsches Recht anzuwenden, Erfüllungsort Düsseldorf und nach ihrer Wahl ihr Sitz in R***** oder Mainz Gerichtsstand sei. Die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechtes sei ausgeschlossen worden.

Die klagende Partei bestritt, daß die Verkaufs- und Lieferbedingungen der beklagten Partei Vertragsbestandteil geworden seien. Vielmehr sei mündlich vereinbart worden, daß die Ware an ihren Sitz in Klagenfurt zu liefern sei.

Das Erstgericht erklärte das Verfahren einschließlich der Klagszustellung für nichtig und wies die Klage zurück.

In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Ansicht, es sei keine mündliche Vereinbarung über einen Gerichtsstand oder einen Erfüllungsort getroffen worden. Ob aufgrund der unbeanstandeten Übermittlung der Rechnung vom 18. 8. 1995 mit dem auf ihrer Rückseite aufscheinenden Verkaufs- und Lieferbedingungen bzw schon aufgrund des Aufdruckes auf der Vorderseite "Gerichtsstand und Erfüllungsort R*****" eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Standpunktes der beklagten Partei zustandegekommen sei, könne dahingestellt bleiben:

Der Erfüllungsort bestimme sich nämlich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichtes für die streitige Verpflichtung maßgebend sei. Auf das internationale Privatrecht des Forums komme es nur dann nicht an, wenn materielles Einheitsrecht eingreife und dieses seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimme. Dies sei hier gegeben, weil Art 31 des Wiener Kaufrechtsübereinkommens Anwendung finde. Nach dieser Bestimmung habe dann, wenn der Kaufvertrag eine Beförderung der Ware erfordere, der Verkäufer diese dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer zu übergeben. Da zwischen den Streitteilen kein besonderer Erfüllungsort vereinbart worden sei, sei im Sinne dieser Bestimmung Erfüllungsort der Übergabsort der Waren, somit R***** in Deutschland. Die Klausel "frei Haus Klagenfurt" sei eine Gefahrtragungsregelung bzw Kostenklausel, könne jedoch nicht den Erfüllungsort festlegen. Daraus ergebe sich, daß in Österreich kein ausreichender Anknüpfungspunkt bestehe, um gegen die deutsche beklagte Partei gemäß Art 5 LGVÜ eine Klage einzubringen.Der Erfüllungsort bestimme sich nämlich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichtes für die streitige Verpflichtung maßgebend sei. Auf das internationale Privatrecht des Forums komme es nur dann nicht an, wenn materielles Einheitsrecht eingreife und dieses seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimme. Dies sei hier gegeben, weil Artikel 31, des Wiener Kaufrechtsübereinkommens Anwendung finde. Nach dieser Bestimmung habe dann, wenn der Kaufvertrag eine Beförderung der Ware erfordere, der Verkäufer diese dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer zu übergeben. Da zwischen den Streitteilen kein besonderer Erfüllungsort vereinbart worden sei, sei im Sinne dieser Bestimmung Erfüllungsort der Übergabsort der Waren, somit R***** in Deutschland. Die Klausel "frei Haus Klagenfurt" sei eine Gefahrtragungsregelung bzw Kostenklausel, könne jedoch nicht den Erfüllungsort festlegen. Daraus ergebe sich, daß in Österreich kein ausreichender Anknüpfungspunkt bestehe, um gegen die deutsche beklagte Partei gemäß Artikel 5, LGVÜ eine Klage einzubringen.

Das dagegen von der klagenden Partei angerufene Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig.

Das Rekursgericht vertrat im wesentlichen folgende Rechtsansicht (unrichtige Zitate wurden korrigiert und Neuauflagen berücksichtigt):

Die gerichtliche Zuständigkeit für Klagen in einem Vertragsstaat gegen Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates haben, sei seit 1. 9. 1996 nach dem am 16. 9. 1988 in Lugano abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LGVÜ) zu beurteilen. Österreich habe dieses Übereinkommen am 1. 9. 1996 ratifiziert, die BRD bereits am 4. 9. 1994. Die internationale Zuständigkeit für die vorliegende, am 30. 10. 1996 eingebrachte Klage sei daher nach diesem Übereinkommen zu beurteilen, weil dieses dem nationalen Recht vorgehe (Mayr in Rechberger, ZPO Rz 10 zu § 28 JN; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht5, Einl. Rz 13; 9 Ob 246/97k; 7 Ob 375/97s; 4 Ob 313/97a [= ecolex 1998, 313]).Die gerichtliche Zuständigkeit für Klagen in einem Vertragsstaat gegen Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates haben, sei seit 1. 9. 1996 nach dem am 16. 9. 1988 in Lugano abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LGVÜ) zu beurteilen. Österreich habe dieses Übereinkommen am 1. 9. 1996 ratifiziert, die BRD bereits am 4. 9. 1994. Die internationale Zuständigkeit für die vorliegende, am 30. 10. 1996 eingebrachte Klage sei daher nach diesem Übereinkommen zu beurteilen, weil dieses dem nationalen Recht vorgehe (Mayr in Rechberger, ZPO Rz 10 zu Paragraph 28, JN; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht5, Einl. Rz 13; 9 Ob 246/97k; 7 Ob 375/97s; 4 Ob 313/97a [= ecolex 1998, 313]).

Gemäß Art 2 Abs 1 LGVÜ seien Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Der Sitz von Gesellschaften und juristischen Personen stehe gemäß Art 53 LGVÜ für die Anwendung dieses Übereinkommens dem Wohnsitz gleich. Der Wohnsitzgerichtsstand bilde demnach in diesen Fällen die Regel, soferne die Art 5 bis 18 dieses Übereinkommens nichts anderes festlegen (4 Ob 233/97m [= ecolex 1998, 311 = EvBl 1998/33 = RdW 1998, 200]; 7 Ob 375/97s). Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, könnten vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates nur gemäß den Vorschriften des 2. bis 6. Abschnittes des Übereinkommens verklagt werden (Art 3 Abs 1 LGVÜ).Gemäß Artikel 2, Absatz eins, LGVÜ seien Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Der Sitz von Gesellschaften und juristischen Personen stehe gemäß Artikel 53, LGVÜ für die Anwendung dieses Übereinkommens dem Wohnsitz gleich. Der Wohnsitzgerichtsstand bilde demnach in diesen Fällen die Regel, soferne die Artikel 5 bis 18 dieses Übereinkommens nichts anderes festlegen (4 Ob 233/97m [= ecolex 1998, 311 = EvBl 1998/33 = RdW 1998, 200]; 7 Ob 375/97s). Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, könnten vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates nur gemäß den Vorschriften des 2. bis 6. Abschnittes des Übereinkommens verklagt werden (Artikel 3, Absatz eins, LGVÜ).

Im vorliegenden Fall stütze die Klägerin die internationale Zuständigkeit des Erstgerichtes auf Art 5 Z 1 LGVÜ. Nach dieser Bestimmung könne eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates habe, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus dem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden sei oder zu erfüllen wäre. In dieser Bestimmung komme das Bestreben zum Ausdruck, wegen der engen Bindung, die ein Vertrag zwischen den Vertragsparteien schaffe, sämtliche Streitigkeiten, die bei der Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung auftreten können, vor ein und dasselbe Gericht, nämlich das Gericht des Erfüllungsortes zu bringen (Kropholler, Zivilprozeßrecht5 Rz 5 zu Art 5; 7 Ob 375/97s; 4 Ob 233/97m). Diese Bestimmungen erfasse sowohl den nach dem im Sinne der Kollisionsnormen auf den Vertrag anwendbaren Recht bestimmten Erfüllungsort, als auch den vereinbarten Erfüllungsort (9 Ob 246/97k; 4 Ob 313/97a; 7 Ob 375/97s; Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 15 zu Art 5). Die Bestimmung des Erfüllungsortes richte sich in erster Linie nach der Parteienvereinbarung (Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rz 11 zu Art 5; 9 Ob 246/97k). Für eine Erfüllungsortvereinbarung genüge es - im Unterschied zu einer Gerichtsstandvereinbarung im Sinne des Art 17 LGVÜ -, daß sie von den Parteien in einer Vereinbarung bestimmt worden sei, die nach dem auf den Vertrag anwendbaren innerstaatlichen Recht wirksam ist (Kropholler, Zivilprozeßrecht5 Rz 22 zu Art 5).Im vorliegenden Fall stütze die Klägerin die internationale Zuständigkeit des Erstgerichtes auf Artikel 5, Ziffer eins, LGVÜ. Nach dieser Bestimmung könne eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates habe, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus dem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden sei oder zu erfüllen wäre. In dieser Bestimmung komme das Bestreben zum Ausdruck, wegen der engen Bindung, die ein Vertrag zwischen den Vertragsparteien schaffe, sämtliche Streitigkeiten, die bei der Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung auftreten können, vor ein und dasselbe Gericht, nämlich das Gericht des Erfüllungsortes zu bringen (Kropholler, Zivilprozeßrecht5 Rz 5 zu Artikel 5 ;, 7 Ob 375/97s; 4 Ob 233/97m). Diese Bestimmungen erfasse sowohl den nach dem im Sinne der Kollisionsnormen auf den Vertrag anwendbaren Recht bestimmten Erfüllungsort, als auch den vereinbarten Erfüllungsort (9 Ob 246/97k; 4 Ob 313/97a; 7 Ob 375/97s; Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 15 zu Artikel 5,). Die Bestimmung des Erfüllungsortes richte sich in erster Linie nach der Parteienvereinbarung (Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rz 11 zu Artikel 5 ;, 9 Ob 246/97k). Für eine Erfüllungsortvereinbarung genüge es - im Unterschied zu einer Gerichtsstandvereinbarung im Sinne des Artikel 17, LGVÜ -, daß sie von den Parteien in einer Vereinbarung bestimmt worden sei, die nach dem auf den Vertrag anwendbaren innerstaatlichen Recht wirksam ist (Kropholler, Zivilprozeßrecht5 Rz 22 zu Artikel 5,).

Da für die Beurteilung des Zustandekommens einer Erfüllungsortvereinbarung das Recht maßgebend sei, welches auf den Vertrag anzuwenden ist, müsse zunächst geprüft werden, ob die Parteien eine Rechtswahl im Sinne des Art 35 IPRG getroffen haben. Eine solche Vereinbarung sei formfrei, sie könne individuell oder in allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen werden (Schwimann in Rummel2, Rz 4 zu § 35 IPRG). Rechtswahlklauseln in AGB teilten das Wirksamkeitsschicksal der Letztgenannten. Werden die AGB Vertragsbestandteil, so sei auch die darin enthaltene Rechtswahl wirksam (Schwimann in Rummel2 Rz 8 zu § 35 IPRG).Da für die Beurteilung des Zustandekommens einer Erfüllungsortvereinbarung das Recht maßgebend sei, welches auf den Vertrag anzuwenden ist, müsse zunächst geprüft werden, ob die Parteien eine Rechtswahl im Sinne des Artikel 35, IPRG getroffen haben. Eine solche Vereinbarung sei formfrei, sie könne individuell oder in allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen werden (Schwimann in Rummel2, Rz 4 zu Paragraph 35, IPRG). Rechtswahlklauseln in AGB teilten das Wirksamkeitsschicksal der Letztgenannten. Werden die AGB Vertragsbestandteil, so sei auch die darin enthaltene Rechtswahl wirksam (Schwimann in Rummel2 Rz 8 zu Paragraph 35, IPRG).

Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Geltung der AGB der beklagten Partei sei nicht festgestellt. Die Frage der schlüssigen Unterwerfung sei nicht allein nach dem Vertragsstatut des Art 36 IPRG zu beurteilen. Sei strittig, ob dem Verhalten einer Person, insbesondere ihrem Schweigen, rechtsgeschäftliche Bedeutung zukomme, sei auch auf das Recht des üblichen Tätigkeitsbereiches dieser Person, also das Recht ihres Aufenthaltes bzw ihrer geschäftlichen Niederlassung (das "Umweltrecht"), Rücksicht zu nehmen. Einer Person könne nicht ohne weiteres ein Verhalten als Willenserklärung zugerechnet werden, wenn sie nach ihrem "Umweltrecht" mit einer solchen Qualifizierung nicht zu rechnen brauchte (1 Ob 696/87 [= SZ 61/30]).Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Geltung der AGB der beklagten Partei sei nicht festgestellt. Die Frage der schlüssigen Unterwerfung sei nicht allein nach dem Vertragsstatut des Artikel 36, IPRG zu beurteilen. Sei strittig, ob dem Verhalten einer Person, insbesondere ihrem Schweigen, rechtsgeschäftliche Bedeutung zukomme, sei auch auf das Recht des üblichen Tätigkeitsbereiches dieser Person, also das Recht ihres Aufenthaltes bzw ihrer geschäftlichen Niederlassung (das "Umweltrecht"), Rücksicht zu nehmen. Einer Person könne nicht ohne weiteres ein Verhalten als Willenserklärung zugerechnet werden, wenn sie nach ihrem "Umweltrecht" mit einer solchen Qualifizierung nicht zu rechnen brauchte (1 Ob 696/87 [= SZ 61/30]).

Nach österreichischer Rechtslage gründe sich die Geltung von AGB auf die ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung der Vertragsschließenden (Apathy in Schwimann2, Rz 1 zu § 864a mwN; ZVR 1985/86; SZ 63/51). Dabei gehe die individuelle Vereinbarung eines Vertragspunktes als die speziellere Vereinbarung den generellen Regelungen in AGB vor (Apathy aaO mwN; SZ 50/106). Die Vereinbarung erfordere, ähnlich dem unbesehenen Unterfertigen einer Urkunde, weder tatsächliche Kenntnisnahme (Apathy in Schwimann2 Rz 2 zu § 864a mwN, RdW 1995, 259), noch müßten die AGB bei Vertragsabschluß vorliegen (Apathy in Schwimann2 Rz 2 zu § 864a; JBl 1979, 32). Der Vertragspartner brauche also die AGB nicht zu lesen, damit sie als vereinbart gelten. Der Verwender müsse aber in der Regel auf seine AGB ausreichend deutlich hinweisen (Apathy in Schwimann2 Rz 2 zu § 864a; RdW 1992, 8) und sie auf Verlangen vorlegen (Apathy in Schwimann2 Rz 2 zu § 864a), damit sie Teil seiner Willenserklärung werden. In diesem Sinne lasse sich das Einverständnis mit den AGB häufig davon abhängig machen, ob der Vertragspartner die AGB bei Vertragsschluß kannte oder kennen mußte (Apathy in Schwimann2 Rz 2 zu § 864a). Nach Vertragsschluß könnten die AGB nicht einseitig, zB durch Vermerk auf einer Rechnung, einem Bestell- oder Lieferschein, in Geltung gesetzt werden (Apathy, aaO; SZ 55/106; JBl 1986, 248). Soweit ein Kaufmann nach Art seines Handelsgewerbes wußte oder wissen mußte, daß der andere Teil nur unter AGB abschließe, bedürfe es keines besonderen Hinweises (Apathy in Schwimann2 Rz 3 zu § 864a; SZ 61/30). Ein Unternehmer, der bekanntermaßen nur unter AGB kontrahiere, müsse auf diese nicht besonders hinweisen. Der widerspruchslose Vertragsabschluß sei nach der Rechtsprechung objektiv als Einverständnis mit den AGB zu werten (SZ 41/131; EvBl 1982/87; SZ 63/54).Nach österreichischer Rechtslage gründe sich die Geltung von AGB auf die ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung der Vertragsschließenden (Apathy in Schwimann2, Rz 1 zu Paragraph 864 a, mwN; ZVR 1985/86; SZ 63/51). Dabei gehe die individuelle Vereinbarung eines Vertragspunktes als die speziellere Vereinbarung den generellen Regelungen in AGB vor (Apathy aaO mwN; SZ 50/106). Die Vereinbarung erfordere, ähnlich dem unbesehenen Unterfertigen einer Urkunde, weder tatsächliche Kenntnisnahme (Apathy in Schwimann2 Rz 2 zu Paragraph 864 a, mwN, RdW 1995, 259), noch müßten die AGB bei Vertragsabschluß vorliegen (Apathy in Schwimann2 Rz 2 zu Paragraph 864 a, ;, JBl 1979, 32). Der Vertragspartner brauche also die AGB nicht zu lesen, damit sie als vereinbart gelten. Der Verwender müsse aber in der Regel auf seine AGB ausreichend deutlich hinweisen (Apathy in Schwimann2 Rz 2 zu Paragraph 864 a, ;, RdW 1992, 8) und sie auf Verlangen vorlegen (Apathy in Schwimann2 Rz 2 zu Paragraph 864 a,), damit sie Teil seiner Willenserklärung werden. In diesem Sinne lasse sich das Einverständnis mit den AGB häufig davon abhängig machen, ob der Vertragspartner die AGB bei Vertragsschluß kannte oder kennen mußte (Apathy in Schwimann2 Rz 2 zu Paragraph 864 a,). Nach Vertragsschluß könnten die AGB nicht einseitig, zB durch Vermerk auf einer Rechnung, einem Bestell- oder Lieferschein, in Geltung gesetzt werden (Apathy, aaO; SZ 55/106; JBl 1986, 248). Soweit ein Kaufmann nach Art seines Handelsgewerbes wußte oder wissen mußte, daß der andere Teil nur unter AGB abschließe, bedürfe es keines besonderen Hinweises (Apathy in Schwimann2 Rz 3 zu Paragraph 864 a, ;, SZ 61/30). Ein Unternehmer, der bekanntermaßen nur unter AGB kontrahiere, müsse auf diese nicht besonders hinweisen. Der widerspruchslose Vertragsabschluß sei nach der Rechtsprechung objektiv als Einverständnis mit den AGB zu werten (SZ 41/131; EvBl 1982/87; SZ 63/54).

Im vorliegenden Fall stehe fest, daß der klagenden Partei vor Legung des (Rahmen)Anbotes der beklagten Partei vom 11. 9. 1995 aufgrund der Rechnung vom 18. 8. 1995 über das ihr von der beklagten Partei überlassene Testgerät deren AGB sowie die Tatsache bekannt war, daß die beklagte Partei ausschließlich aufgrund ihrer Verkaufs- und Lieferbedingungen liefere. Wenn die klagende Partei in der Folge das Anbot der beklagten Partei angenommen habe, ohne den ihr bekannten AGB ausdrücklich zu widersprechen, habe die beklagte Partei als redliche Erklärungsempfängerin darauf vertrauen dürfen, daß die klagende Partei sich ihren AGB unterwerfen wolle (Apathy in Schwimann2 Rz 3 zu § 864a).Im vorliegenden Fall stehe fest, daß der klagenden Partei vor Legung des (Rahmen)Anbotes der beklagten Partei vom 11. 9. 1995 aufgrund der Rechnung vom 18. 8. 1995 über das ihr von der beklagten Partei überlassene Testgerät deren AGB sowie die Tatsache bekannt war, daß die beklagte Partei ausschließlich aufgrund ihrer Verkaufs- und Lieferbedingungen liefere. Wenn die klagende Partei in der Folge das Anbot der beklagten Partei angenommen habe, ohne den ihr bekannten AGB ausdrücklich zu widersprechen, habe die beklagte Partei als redliche Erklärungsempfängerin darauf vertrauen dürfen, daß die klagende Partei sich ihren AGB unterwerfen wolle (Apathy in Schwimann2 Rz 3 zu Paragraph 864 a,).

Zum selben Ergebnis käme man auch bei Prüfung der Frage nach dem Vertragsstatut im Sinne des § 36 IPRG, nach welchem auf das vorliegende Rechtsgeschäft deutsches Recht anzuwenden sei, weil die beklagte Partei der Erbringer der für den Vertrag charakteristischen Leistung war. Unter Kaufleuten - wie hier die Streitteile - sei für die Einbeziehung von AGB durch schlüssiges Verhalten nach deutscher Rechtslehre nur erforderlich, daß der Verwender während der Vertragsverhandlungen erkennbar auf seine AGB verweise und der Vertragspartner ihrer Geltung nicht widerspreche (Heinrichs in Palandt, BGB57 Rz 24 zu § 2 AGBG).Zum selben Ergebnis käme man auch bei Prüfung der Frage nach dem Vertragsstatut im Sinne des Paragraph 36, IPRG, nach welchem auf das vorliegende Rechtsgeschäft deutsches Recht anzuwenden sei, weil die beklagte Partei der Erbringer der für den Vertrag charakteristischen Leistung war. Unter Kaufleuten - wie hier die Streitteile - sei für die Einbeziehung von AGB durch schlüssiges Verhalten nach deutscher Rechtslehre nur erforderlich, daß der Verwender während der Vertragsverhandlungen erkennbar auf seine AGB verweise und der Vertragspartner ihrer Geltung nicht widerspreche (Heinrichs in Palandt, BGB57 Rz 24 zu Paragraph 2, AGBG).

Aus diesen Überlegungen sei daher davon auszugehen, daß die AGB und damit auch die darin enthaltene Rechtswahlklausel zwischen den Streitteilen als vereinbart gelten.

Nach deutschem Recht unterliege es in erster Linie der Bestimmung der Parteien, wo der Leistungsort (Erfüllungsort) sei. Diese Bestimmung könne ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Heinrichs in Palandt57 Rz 8 zu § 269). Der nach den AGB der beklagten Partei für alle Verbindlichkeiten vereinbarte Erfüllungsort Düsseldorf habe jedoch nach der Sachlage keinen Bezugspunkt zu einer der vertraglichen Leistungen der Streitteile. Im Gegensatz zu seiner früheren Rechtsprechung habe der EuGH jüngst ausgesprochen, daß nur solche Erfüllungsortvereinbarungen gerichtsstandbegründend wirken, die die Parteien in der Absicht schließen, dort tatsächlich eine vertragliche Leistung zu erbringen. Vereinbarungen, die nur einen Erfüllungsort fiktiv festlegen, ohne daß die Parteien beabsichtigen, dort tatsächlich eine vertragliche Leistung zu erbringen, unterlägen hingegen Art 17 LGVÜ (EuGH 20. 2. 1997 Rs C-106/95 - Mainschiffahrtsgenossenschaft/Gravieres Rhenane, EuZW 1997, 209; Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rz 11 zu Art 5; Kropholler, Zivilprozeßrecht5 Rz 23 zu Art 5). Solche Vereinbarungen seien daher nur zulässig, wenn sie den Voraussetzungen des Art 17 LGVÜ entsprechen, der für Gerichtsstandsvereinbarungen bestimmte Formerfordernisse normiere. Eine solche müsse entweder a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung oder b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspreche, die zwischen den Parteien entstanden seien, oder c) im internationalen Handel in einer Form geschlossen werden, die einem Handelsbrauch entspreche, den die Parteien kannten oder kennen mußten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen oder regelmäßig beachten.Nach deutschem Recht unterliege es in erster Linie der Bestimmung der Parteien, wo der Leistungsort (Erfüllungsort) sei. Diese Bestimmung könne ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Heinrichs in Palandt57 Rz 8 zu Paragraph 269,). Der nach den AGB der beklagten Partei für alle Verbindlichkeiten vereinbarte Erfüllungsort Düsseldorf habe jedoch nach der Sachlage keinen Bezugspunkt zu einer der vertraglichen Leistungen der Streitteile. Im Gegensatz zu seiner früheren Rechtsprechung habe der EuGH jüngst ausgesprochen, daß nur solche Erfüllungsortvereinbarungen gerichtsstandbegründend wirken, die die Parteien in der Absicht schließen, dort tatsächlich eine vertragliche Leistung zu erbringen. Vereinbarungen, die nur einen Erfüllungsort fiktiv festlegen, ohne daß die Parteien beabsichtigen, dort tatsächlich eine vertragliche Leistung zu erbringen, unterlägen hingegen Artikel 17, LGVÜ (EuGH 20. 2. 1997 Rs C-106/95 - Mainschiffahrtsgenossenschaft/Gravieres Rhenane, EuZW 1997, 209; Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rz 11 zu Artikel 5 ;, Kropholler, Zivilprozeßrecht5 Rz 23 zu Artikel 5,). Solche Vereinbarungen seien daher nur zulässig, wenn sie den Voraussetzungen des Artikel 17, LGVÜ entsprechen, der für Gerichtsstandsvereinbarungen bestimmte Formerfordernisse normiere. Eine solche müsse entweder a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung oder b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspreche, die zwischen den Parteien entstanden seien, oder c) im internationalen Handel in einer Form geschlossen werden, die einem Handelsbrauch entspreche, den die Parteien kannten oder kennen mußten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen oder regelmäßig beachten.

Im konkreten Fall sei in Ansehung der Erfüllungsortklausel in den AGB der beklagten Partei nicht nur dieses Formerfordernis nicht erfüllt, es mangle schon an der erforderlichen Willenseinigung hierüber (Kropholler, Zivilprozeßrecht5 Rz 21 ff zu Art 17;Im konkreten Fall sei in Ansehung der Erfüllungsortklausel in den AGB der beklagten Partei nicht nur dieses Formerfordernis nicht erfüllt, es mangle schon an der erforderlichen Willenseinigung hierüber (Kropholler, Zivilprozeßrecht5 Rz 21 ff zu Artikel 17 ;,

Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rz 22 ff zu Art 17), zumal die Vertragspartner individuell als Erfüllungsort Klagenfurt vereinbart hätten.Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rz 22 ff zu Artikel 17,), zumal die Vertragspartner individuell als Erfüllungsort Klagenfurt vereinbart hätten.

Anläßlich ihrer Vertragsgespräche im August 1995 am Sitz der klagenden Partei in Klagenfurt seien sie nämlich übereingekommen, daß die von der klagenden Partei bei der beklagten Partei zu bestellenden SAT-Empfänger von dieser geliefert werden. In ihrem Anbot habe die beklagte Partei die Lieferung "frei Haus Klagenfurt" angeboten. Dieses Anbot habe die klagende Partei in der Folge in Form von Teilbestellungen auch angenommen.Damit hätten die Streitteile in einer - von den AGB abweichenden - Individualvereinbarung Klagenfurt als Leistungs- (Erfüllungs-)ort festgelegt. Wenngleich nach deutschem Recht Klauseln wie die obgenannte im Regelfall bloße Kostenklauseln oder Gefahrtragungsregeln darstellten, könnten sie ausnahmweise aber auch den Leistungsort festlegen (Heinrichs in Palandt57 Rz 10 zu § 269), was hier aufgrund der mündlichen Übereinkunft der Parteien im August 1995 und des im Sinne dieser Übereinkunft in der Folge gelegten und akzeptierten Rahmenanbots angenommen werden müsse. Daß sie in der Folge bewußt von dieser Vereinbarung wieder einvernehmlich abgegangen seien, sei nicht hervorgekommen.Anläßlich ihrer Vertragsgespräche im August 1995 am Sitz der klagenden Partei in Klagenfurt seien sie nämlich übereingekommen, daß die von der klagenden Partei bei der beklagten Partei zu bestellenden SAT-Empfänger von dieser geliefert werden. In ihrem Anbot habe die beklagte Partei die Lieferung "frei Haus Klagenfurt" angeboten. Dieses Anbot habe die klagende Partei in der Folge in Form von Teilbestellungen auch angenommen.Damit hätten die Streitteile in einer - von den AGB abweichenden - Individualvereinbarung Klagenfurt als Leistungs- (Erfüllungs-)ort festgelegt. Wenngleich nach deutschem Recht Klauseln wie die obgenannte im Regelfall bloße Kostenklauseln oder Gefahrtragungsregeln darstellten, könnten sie ausnahmweise aber auch den Leistungsort festlegen (Heinrichs in Palandt57 Rz 10 zu Paragraph 269,), was hier aufgrund der mündlichen Übereinkunft der Parteien im August 1995 und des im Sinne dieser Übereinkunft in der Folge gelegten und akzeptierten Rahmenanbots angenommen werden müsse. Daß sie in der Folge bewußt von dieser Vereinbarung wieder einvernehmlich abgegangen seien, sei nicht hervorgekommen.

Es sei daher davon auszugehen, daß die Streitteile Klagenfurt als Erfüllungsort vereinbarten und der Gerichtsstand gemäß Art 5 LGVÜ begründet worden sei. Dies führe aber nicht zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes, weil eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 17 LGVÜ vorliege. Hiezu komme es, wenn jede Vertragspartei ihren Willen schriftlich erklärt habe. Dies könne auch in getrennten Schriftstücken geschehen, wenn aus ihnen die Einigung über den gewählten Gerichtsstand ausreichend hervorgehe. Die pauschale Annahme eines Anbotes, das eine Gerichtsstandsklausel enthalte, reiche aus. Dem Erfordernis entspreche auch eine unter der Unterschrift stehende, aber deutlich erkennbare Klausel auf der Vorderseite der Vertragsurkunde.Es sei daher davon auszugehen, daß die Streitteile Klagenfurt als Erfüllungsort vereinbarten und der Gerichtsstand gemäß Artikel 5, LGVÜ begründet worden sei. Dies führe aber nicht zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes, weil eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 17, LGVÜ vorliege. Hiezu komme es, wenn jede Vertragspartei ihren Willen schriftlich erklärt habe. Dies könne auch in getrennten Schriftstücken geschehen, wenn aus ihnen die Einigung über den gewählten Gerichtsstand ausreichend hervorgehe. Die pauschale Annahme eines Anbotes, das eine Gerichtsstandsklausel enthalte, reiche aus. Dem Erfordernis entspreche auch eine unter der Unterschrift stehende, aber deutlich erkennbare Klausel auf der Vorderseite der Vertragsurkunde.

Auf der Rechnung vom 22. 11. 1995 befinde sich am unteren Rand die deutlich lesbare Klausel: "Gerichtsstands- und Erfüllungsort R*****". Oberhalb dieser Klausel sei neben der firmenmäßigen Fertigung der beklagten Partei der Passus: "Auftrag bestätigt" angebracht, bei welchem die klagende Partei die Urkunde firmenmäßig gefertigt habe. Mit dieser unstrittig von beiden Parteien unterfertigten Urkunde, die auf ihrer Vorderseite im Sinne der der klagenden Partei bereits bekannten und der vertraglichen Beziehung zugrundeliegenden AGB die deutlich erkennbare Gerichtsstandsklausel aufweise, sei das Schriftlichkeits- erfordernis des Art 17 Abs 1 lit a LGVÜ erfüllt und somit eine Gerichtsstandsvereinbarung zustandegekommen, die aufgrund des tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhanges der einzelnen Verträge im Zuge der Rahmenvereinbarung für beide Bestellungen der klagenden Partei zu gelten habe. Diese Gerichtsstandsvereinbarung schließe sowohl die allgemeine Wohnsitzzuständigkeit des Art 2 als auch die besondere Zuständigkeitsregel des Art 5 LGVÜ aus. Es sei daher die internationale Zuständigkeit des Erstgerichtes im Sinne des Art 5 LGVÜ ausgeschlossen, weshalb dieses zu Recht die Klage mangels internationaler Zuständigkeit nach Nichtigerklärung des bisherigen Verfahrens zurückgewiesen habe.Auf der Rechnung vom 22. 11. 1995 befinde sich am unteren Rand die deutlich lesbare Klausel: "Gerichtsstands- und Erfüllungsort R*****". Oberhalb dieser Klausel sei neben der firmenmäßigen Fertigung der beklagten Partei der Passus: "Auftrag bestätigt" angebracht, bei welchem die klagende Partei die Urkunde firmenmäßig gefertigt habe. Mit dieser unstrittig von beiden Parteien unterfertigten Urkunde, die auf ihrer Vorderseite im Sinne der der klagenden Partei bereits bekannten und der vertraglichen Beziehung zugrundeliegenden AGB die deutlich erkennbare Gerichtsstandsklausel aufweise, sei das Schriftlichkeits- erfordernis des Artikel 17, Absatz eins, Litera a, LGVÜ erfüllt und somit eine Gerichtsstandsvereinbarung zustandegekommen, die aufgrund des tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhanges der einzelnen Verträge im Zuge der Rahmenvereinbarung für beide Bestellungen der klagenden Partei zu gelten habe. Diese Gerichtsstandsvereinbarung schließe sowohl die allgemeine Wohnsitzzuständigkeit des Artikel 2, als auch die besondere Zuständigkeitsregel des Artikel 5, LGVÜ aus. Es sei daher die internationale Zuständigkeit des Erstgerichtes im Sinne des Artikel 5, LGVÜ ausgeschlossen, weshalb dieses zu Recht die Klage mangels internationaler Zuständigkeit nach Nichtigerklärung des bisherigen Verfahrens zurückgewiesen habe.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht für zulässig, weil die Frage, ob eine unter der Unterschrift der Parteien auf der Vorderseite einer Vertragsurkunde befindliche Gerichtsstandsklausel den Anforderungen des Art 17 Abs 1 lit a LGVÜ genüge, als rechtserheblich im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO zu qualifizieren sei.Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht für zulässig, weil die Frage, ob eine unter der Unterschrift der Parteien auf der Vorderseite einer Vertragsurkunde befindliche Gerichtsstandsklausel den Anforderungen des Artikel 17, Absatz eins, Litera a, LGVÜ genüge, als rechtserheblich im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zu qualifizieren sei.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen abzuändern und dem Erstgericht die Fortsetzung des ordentlichen Verfahrens aufzutragen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt und beantragt, die Kostenentscheidung abzuändern.

Die beklagte Partei hat Revisionsrekursbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel der klagenden Partei zurückzuweisen, in eventu ihm keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist, soweit er sich gegen die Entscheidung im Kostenpunkt richtet, gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO unzulässig, im übrigen ist er nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs ist, soweit er sich gegen die Entscheidung im Kostenpunkt richtet, gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO unzulässig, im übrigen ist er nicht berechtigt.

Die klagende Partei schließt sich in ihrem Rechtsmittel der Ansicht des Rekursgerichtes, es sei Klagenfurt als Erfüllungsort vereinbart worden, an. Daß in der Folge bewußt von dieser Vereinbarung einvernehmlich abgegangen und eine in Deutschland gelegener Erfüllungsort vereinbart worden sei, sei nicht festgestellt worden. Auch gemäß Art 31 erster Satz UN-Kaufrecht sei als Erfüllungsort Klagenfurt anzusehen und sohin die inländische Gerichtsbarkeit gegeben. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes sei durch die Klausel "Gerichtsstand und Erfüllungsort R*****" auf der Rechnung vom 22. 11. 1995 das Schriftlichkeitserfordernis im Sinne des Art 17 Abs 1 lit a LGVÜ nicht erfüllt. Die klagende Partei habe mit ihrer Unterschrift lediglich den Auftrag zur Lieferung der in dieser Rechnung angeführten Gegenstände kundgetan, sie habe damit aber keinen Gerichtsstand vereinbart. Die in Art 17 LGVÜ geregelten Formerfordernisse seien nicht angetan, die zwischen den Parteien klar getroffene Erfüllungsortvereinbarung und somit die Zuständigkeit nach Art 5 LGVÜ außer Kraft zu setzen. Es sei daher entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen eine ausreichend Anknüpfung für die inländische Gerichtsbarkeit und Zuständigkeit gegeben.Die klagende Partei schließt sich in ihrem Rechtsmittel der Ansicht des Rekursgerichtes, es sei Klagenfurt als Erfüllungsort vereinbart worden, an. Daß in der Folge bewußt von dieser Vereinbarung einvernehmlich abgegangen und eine in Deutschland gelegener Erfüllungsort vereinbart worden sei, sei nicht festgestellt worden. Auch gemäß Artikel 31, erster Satz UN-Kaufrecht sei als Erfüllungsort Klagenfurt anzusehen und sohin die inländische Gerichtsbarkeit gegeben. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes sei durch die Klausel "Gerichtsstand und Erfüllungsort R*****" auf der Rechnung vom 22. 11. 1995 das Schriftlichkeitserfordernis im Sinne des Artikel 17, Absatz eins, Litera a, LGVÜ nicht erfüllt. Die klagende Partei habe mit ihrer Unterschrift lediglich den Auftrag zur Lieferung der in dieser Rechnung angeführten Gegenstände kundgetan, sie habe damit aber keinen Gerichtsstand vereinbart. Die in Artikel 17, LGVÜ geregelten Formerfordernisse seien nicht angetan, die zwischen den Parteien klar getroffene Erfüllungsortvereinbarung und somit die Zuständigkeit nach Artikel 5, LGVÜ außer Kraft zu setzen. Es sei daher entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen eine ausreichend Anknüpfung für die inländische Gerichtsbarkeit und Zuständigkeit gegeben.

Auch die Kostenentscheidung der Vorinstanzen sei unrichtig.

Hiezu wurde erwogen:

Unbestritten ist, daß sich die internationale Zuständigkeit für die am 30. 10. 1996 eingebrachte Klage nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 16. 9. 1988 (LGVÜ BGBl 1996/446), richtet. Wie das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, sind gemäß Art 2 Abs 1 LGVÜ Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Der Wohnsitzgerichtsstand bildet demnach in diesen Fällen die Regel, sofern die Art 5 bis 18 dieses Übereinkommens nichts anderes festlegen (ecolex 1998, 311 = EvBl 1998/33 = RdW 1998, 200; 7 Ob 375/97s).Unbestritten ist, daß sich die internationale Zuständigkeit für die am 30. 10. 1996 eingebrachte Klage nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 16. 9. 1988 (LGVÜ BGBl 1996/446), richtet. Wie das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, sind gemäß Artikel 2, Absatz eins, LGVÜ Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Der Wohnsitzgerichtsstand bildet demnach in diesen Fällen die Regel, sofern die Artikel 5 bis 18 dieses Übereinkommens nichts anderes festlegen (ecolex 1998, 311 = EvBl 1998/33 = RdW 1998, 200; 7 Ob 375/97s).

Die Frage, ob im vorliegenden Fall die AGB der beklagten Partei Vertragsinhalt wurden, kann dahingestellt bleiben, weil sich aus diesen jedenfalls keine Zuständigkeit des angerufenen österreichischen Gerichtes ergibt und auch der darin getroffenen Rechtswahlvereinbarung keine entscheidende Bedeutung zukommt.

Nach Art 5 Nr 1 LGVÜ, auf diese Bestimmung hat die klagende Partei die Zuständigkeit des Erstgerichtes gestützt, kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Die Bestimmung des Erfüllungsortes richtet sich in erster Linie nach der Parteienvereinbarung (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 11 zu Art 5) wobei es genügt, daß diese nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht wirksam ist (ecolex 1998, 313 mwN; Czernich, Der Erfüllungsgerichtsstand im Lugano-Übereinkommen AnwBl 1996, 426 [428]). Haben die Parteien keinen Erfüllungsort vereinbart, so bestimmt diejenige Rechtsordnung den Erfüllungsort, die auf den zugrundeliegenden Vertrag anwendbar ist (Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rz 15 zu Art 5). Maßgebend ist somit das auf den Vertrag anwendbare materielle Recht einschließlich des Kollisionsrechtes des befaßten Gerichts (Tiefenthaler, LGVÜ:Nach Artikel 5, Nr 1 LGVÜ, auf diese Bestimmung hat die klagende Partei die Zuständigkeit des Erstgerichtes gestützt, kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Die Bestimmung des Erfüllungsortes richtet sich in erster Linie nach der Parteienvereinbarung (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 11 zu Artikel 5,) wobei es genügt, daß diese nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht wirksam ist (ecolex 1998, 313 mwN; Czernich, Der Erfüllungsgerichtsstand im Lugano-Übereinkommen AnwBl 1996, 426 [428]). Haben die Parteien keinen Erfüllungsort vereinbart, so bestimmt diejenige Rechtsordnung den Erfüllungsort, die auf den zugrundeliegenden Vertrag anwendbar ist (Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rz 15 zu Artikel 5,). Maßgebend ist somit das auf den Vertrag anwendbare materielle Recht einschließlich des Kollisionsrechtes des befaßten Gerichts (Tiefenthaler, LGVÜ:

Gerichtsstand am "Erfüllungsort des Bereicherungsanspruchs"? ÖJZ 1998, 544 [545]). Auf das IPR des Forums kommt es aber dann nicht an, wenn materielles Einheitsrecht eingreift und dieses seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimmt, wie zB Art 1 Abs 1 lit a des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf vom 11. 4. 1980 (UN-Kaufrecht; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht5 Rz 16 zu Art 5); ist auf das Vertragsverhältnis UN-Kaufrecht anzuwenden, bestimmt sich der Erfüllungsort für die jeweilige vertragliche Verpflichtung aus diesen Bestimmungen (Tiefenthaler, ÖJZ 1998, 545). Aus diesem Übereinkommen ergibt sich aber kein in Österreich gelegener Erfüllungsort. Die Vertragsklausel "frei Haus", so wie sie im Geschäftsverkehr üblicherweise verwendet wird, ist nicht nur eine Spesenklausel, sondern sie bedeutet, daß Lieferort die Niederlassung des Käufers ist (Huber in von Caemmerer/Schlechtriem, Komm z Einheitlichen UN-Kaufrecht2 Rz 80 zu Art 31). Ob aber die Parteien durch eine Klausel, die den Lieferort festlegt, zugleich auch einen Gerichtsstand des Erfüllungsorts im Sinne des Art 5 Nr 1 LGVÜ an diesem Ort begründen wollen, ist Auslegungsfrage. Klauseln, nach denen die Lieferpflicht in der Versendung der Ware besteht, könne aber keinen Gerichtsstand am Bestimmungsort begründen (Huber in von Caemmerer/Schlechtriem Rz 32a, 86 zu Art 31 mwN; Karollus in Honsell, Komm z UN-Kaufrecht Rz 49 zu Art 31).Gerichtsstand am "Erfüllungsort des Bereicherungsanspruchs"? ÖJZ 1998, 544 [545]). Auf das IPR des Forums kommt es aber dann nicht an, wenn materielles Einheitsrecht eingreift und dieses seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimmt, wie zB Artikel eins, Absatz eins, Litera a, des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf vom 11. 4. 1980 (UN-Kaufrecht; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht5 Rz 16 zu Artikel 5,); ist auf das Vertragsverhältnis UN-Kaufrecht anzuwenden, bestimmt sich der Erfüllungsort für die jeweilige vertragliche Verpflichtung aus diesen Bestimmungen (Tiefenthaler, ÖJZ 1998, 545). Aus diesem Übereinkommen ergibt sich aber kein in Österreich gelegener Erfüllungsort. Die Vertragsklausel "frei Haus", so wie sie im Geschäftsverkehr üblicherweise verwendet wird, ist nicht nur eine Spesenklausel, sondern sie bedeutet, daß Lieferort die Niederlassung des Käufers ist (Huber in von Caemmerer/Schlechtriem, Komm z Einheitlichen UN-Kaufrecht2 Rz 80 zu Artikel 31,). Ob aber die Parteien durch eine Klausel, die den Lieferort festlegt, zugleich auch einen Gerichtsstand des Erfüllungsorts im Sinne des Artikel 5, Nr 1 LGVÜ an diesem Ort begründen wollen, ist Auslegungsfrage. Klauseln, nach denen die Lieferpflicht in der Versendung der Ware besteht, könne aber keinen Gerichtsstand am Bestimmungsort begründen (Huber in von Caemmerer/Schlechtriem Rz 32a, 86 zu Artikel 31, mwN; Karollus in Honsell, Komm z UN-Kaufrecht Rz 49 zu Artikel 31,).

Auch nach den Bestimmungen des BGB, das gemäß § 36 IPRG im Falle des Ausschlusses der Anwendbarkeit des UN-Kaufrechtes (siehe hiezu Art 6 UNK) anzuwenden wäre, ergibt sich kein in Österreich gelegener Erfüllungsort. Nach einhelliger deutscher Lehre und Rechtsprechung (Heinrichs in Palandt, BGB57 Rz 10 zu § 269; Selb in Staudinger, KommzBGB13 Rz 10 zu § 269; Keller in MünchKommzBGB3 Rz 18 zu § 269 jeweils mwN) betrifft eine Klausel wie "frei Haus Klagenfurt" regelmäßig nur die Frage der Kostentragung oder der Gefahrtragung; nur ausnahmsweise kann sie auch den Leistungsort festlegen. Umstände, die dafür sprechen, daß hier ein solcher Ausnahmefall angenommen werden müßte, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.Auch nach den Bestimmungen des BGB, das gemäß Paragraph 36, IPRG im Falle des Ausschlusses der Anwendbarkeit des UN-Kaufrechtes (siehe hiezu Artikel 6, UNK) anzuwenden wäre, ergibt sich kein in Österreich gelegener Erfüllungsort. Nach einhelliger deutscher Lehre und Rechtsprechung (Heinrichs in Palandt, BGB57 Rz 10 zu Paragraph 269 ;, Selb in Staudinger, KommzBGB13 Rz 10 zu Paragraph 269 ;, Keller in MünchKommzBGB3 Rz 18 zu Paragraph 269, jeweils mwN) betrifft eine Klausel wie "frei Haus Klagenfurt" regelmäßig nur die Frage der Kostentragung oder der Gefahrtragung; nur ausnahmsweise kann sie auch den Leistungsort festlegen. Umstände, die dafür sprechen, daß hier ein solcher Ausnahmefall angenommen werden müßte, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Die strittige Frage, ob es bei der Verweisung auf fremdes Recht zu einer Sach- oder Gesamtrechtsverweisung kommt (siehe Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rz 16 zu Art 5), kann ebenfalls dahingestellt bleiben, weil auch nach Art 28 Abs 2 EGBGB das Recht am Ort der Hauptniederlassung bzw Zweigniederlassung des Verkäufers maßgebend ist.Die strittige Frage, ob es bei der Verweisung auf fremdes Recht zu einer Sach- oder Gesamtrechtsverweisung kommt (siehe Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rz 16 zu Artikel 5,), kann ebenfalls dahingestellt bleiben, weil auch nach Artikel 28, Absatz 2, EGBGB das Recht am Ort der Hauptniederlassung bzw Zweigniederlassung des Verkäufers maßgebend ist.

Daraus folgt, daß - wie die Vorinstanzen jedenfalls im Ergebnis zutreffend ausgeführt haben - die Zuständigkeit des Erstgerichtes nicht gegeben ist, weshalb dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben war.