TE OGH 1998/9/15 5Ob128/98d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann, Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Dr. Doris S*****, vertreten durch Dr. Karl Schirl, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Richard D*****, vertreten durch Dr. Martin Prokopp, Rechtsanwalt in Baden, wegen § 37 Abs 1 Z 14 MRG (Streitwert S 771.650,-- s.A.), infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 25. November 1997, GZ 18 R 206/97s, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Ebreichsdorf vom 15. Mai 1997, GZ 3 Msch 6/95t-25, abgeändert wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann, Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Dr. Doris S*****, vertreten durch Dr. Karl Schirl, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Richard D*****, vertreten durch Dr. Martin Prokopp, Rechtsanwalt in Baden, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 14, MRG (Streitwert S 771.650,-- s.A.), infolge Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 25. November 1997, GZ 18 R 206/97s, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Ebreichsdorf vom 15. Mai 1997, GZ 3 Msch 6/95t-25, abgeändert wurde, folgenden

Sachbeschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und in Abänderung des angefochtenen (rekursgerichtlichen) Sachbeschlusses der Sachbeschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt.

Der Antragsgegner hat die Kosten seines Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Hauptmieterin des Mietobjektes top 1 im sogenannten "T*****haus" *****, das dem Antragsgegner gehört. Dieses Haus wurde unter Zuhilfenahme öffentlicher Mittel gemäß den Bestimmungen des NÖ Wohnungsförderungsgesetzes und der NÖ Wohnungsförderungsverordnung 1990 saniert. Aufgrund der dem Bestandverhältnis zugrundeliegenden, von der Antragstellerin angenommenen Mietanbote vom 23. 7. 1993 sowie des Mietvertrages vom 5. 5. 1994 zahlte die Antragstellerin unter dem Titel "Finanzierungsbeitrag" S 800.000,-- an den Antragsgegner, und zwar S 400.000,-- am 27. 7. 1993, S 100.000,-- am 30. 7. 1993 und S 300.000,-- am 30. 12. 1993. Nach einer genauen Vermessung des Mietobjektes reduzierte sich der "Finanzierungsbetrag" auf S 771.650,--; der überschüssige Betrag wurde mit Mietzinsforderungen gegenverrechnet.

Der zwischen den Streitteilen geschlossene Mietvertrag lautet in seinen hier wesentlichen Teilen:

"§ 3 Mietzins

(1) Der monatliche Hauptmietzins beträgt S 50,20/m2 zuzüglich USt. in der jeweiligen gesetzlichen Höhe. Er erhöht sich in dem Ausmaß, in dem sich die Rückzahlungsverpflichtung des Vermieters im Sinne des § 3 NÖ Wohnungsförderungsverordnung LGBl. 8304/1-1 erhöht sowie um eventuelle Zinsschwankungen des Bankkredites. Das beim Land Niederösterreich aufgenommene Förderungsdarlehen hat einen Tilgungszeitraum von 25 Jahren und ist unverzinst. Die Annuitäten betragen in den ersten 5 Jahren 2 % des Darlehenbetrages. Sie erhöhen sich ab dem 6. Tilgungsjahr jeweils in Fünfjahresintervallen um 1 % des Darlehensbetrages (z. B. 6. bis 10. Tilgungsjahr 3 % usw). Ab dem ersten Monat, in dem für das im Jahre 1992/93 aufgenommene Förderungsdarlehen des Landes Niederösterreich keine Rückzahlungen mehr zu leisten sind, gilt der zu diesem Zeitpunkt für den Mietgegenstand nach Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessene ortsübliche Mietzins als vereinbart .........(1) Der monatliche Hauptmietzins beträgt S 50,20/m2 zuzüglich USt. in der jeweiligen gesetzlichen Höhe. Er erhöht sich in dem Ausmaß, in dem sich die Rückzahlungsverpflichtung des Vermieters im Sinne des Paragraph 3, NÖ Wohnungsförderungsverordnung LGBl. 8304/1-1 erhöht sowie um eventuelle Zinsschwankungen des Bankkredites. Das beim Land Niederösterreich aufgenommene Förderungsdarlehen hat einen Tilgungszeitraum von 25 Jahren und ist unverzinst. Die Annuitäten betragen in den ersten 5 Jahren 2 % des Darlehenbetrages. Sie erhöhen sich ab dem 6. Tilgungsjahr jeweils in Fünfjahresintervallen um 1 % des Darlehensbetrages (z. B. 6. bis 10. Tilgungsjahr 3 % usw). Ab dem ersten Monat, in dem für das im Jahre 1992/93 aufgenommene Förderungsdarlehen des Landes Niederösterreich keine Rückzahlungen mehr zu leisten sind, gilt der zu diesem Zeitpunkt für den Mietgegenstand nach Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessene ortsübliche Mietzins als vereinbart .........

§ 4 FinanzierungsbeitragParagraph 4, Finanzierungsbeitrag

(1) Der Mieter hat einen einmaligen Finanzierungsbeitrag in der Höhe von S 771.650,-- geleistet. Dieser ist vom Vermieter zweckgebunden zur Finanzierung des gegenständlichen Bauvorhabens zu verwenden.

(2) Dieser Finanzierungsbeitrag bezieht sich auf einen Zeitraum von 50 Jahren, berechnet ab Beginn des Mietverhältnisses. Bei Vertragsauflösung innerhalb von 50 Jahren steht dem Mieter ein Anspruch auf Rückzahlung des zum jeweiligen Räumungstag ermittelten Restnominales zu. Dieses Restnominale ergibt sich aus dem geleisteten Finanzierungsbeitrag, vermindert um 2 % pro Jahr, gerechnet vom Beginn des Mietverhältnisses bis zur Räumung der Wohnung. Das Restnominale ist zum Zeitpunkt des Abschlusses eines neuen Mietvertrages über die vermietete Wohnung, spätestens jedoch nach tatsächlich erfolgter Räumung unverzinst fällig ....

§ 10 OptionParagraph 10, Option

Der Vermieter räumt dem Mieter das alleinige, unübertragbare, unentgeltliche Recht ein, durch einseitige Erklärung bis zum 31. 12. 1994 das Mietobjekt Top Nr. 1, Stiege 2 um den einvernehmlich festgesetzten Kaufpreis von S 25.000,--/m2, d. s. S 2,569.750,--, in Wohnungseigentum käuflich zu erwerben. Die Vertragsparteien kommen überein, daß der bezahlte Finanzierungsbeitrag von S 771.650,-- vom oben angeführten Kaufpreis abgezogen wird, sodaß der Kaufpreis S 1,798.100,-- beträgt ......"

Zu dieser ("§ 10 Option") Formulierung kam es aufgrund einer Korrespondenz zwischen den Rechtsvertretern der Verfahrensparteien.

Im Schreiben vom 7. 12. 1993 schlug der Vertreter der Antragstellerin vor, daß bei Ausübung der Option sowohl der Finanzierungsbeitrag als auch "die Mietzinse, die bis zum Tag der Übergabe des Mietobjektes im Kaufwege an die Vermieterin zu bezahlen sind" vom Kaufpreis abgezogen werden. Mit Schreiben vom 3. 2. 1994 trat jedoch der Vertreter des Antragsgegners diesem Vorschlag ausdrücklich entgegen und führte aus:

"Keinesfalls wird akzeptiert, daß die Mietzinse für den Zeitraum bis zum Kauf des Objektes in Abzug gebracht werden. Mir ist auch keinerlei verständlicher Grund für eine solche Reduzierung ersichtlich."

Gestützt auf § 27 Abs 1 Z 1 und Abs 3 MRG begehrt nunmehr die Antragstellerin vom Antragsgegner die Rückzahlung von S 771.650,-- s. A., weil der Finanzierungsbeitrag eine verbotene Zahlung iS der angeführten Gesetzesbestimmung sei. Auch eine versteckte Mietzinsvorauszahlung liege nicht vor, weil bereits der höchstzulässige Mietzins eingehoben werde.Gestützt auf Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 3, MRG begehrt nunmehr die Antragstellerin vom Antragsgegner die Rückzahlung von S 771.650,-- s. A., weil der Finanzierungsbeitrag eine verbotene Zahlung iS der angeführten Gesetzesbestimmung sei. Auch eine versteckte Mietzinsvorauszahlung liege nicht vor, weil bereits der höchstzulässige Mietzins eingehoben werde.

Der Antragsgegner brachte dagegen vor, daß der Finanzierungsbeitrag anläßlich der Revitalisierung des T*****hauses mit der Antragstellerin vereinbart worden sei und den Bestimmungen der §§ 14 und 17 WGG entspreche. Im übrigen handle es sich dabei inhaltlich um eine falsch bezeichnete Mietzinsvorauszahlung, worauf die Antragstellerin im Zuge der Vertragsvorgespräche hingewiesen worden sei.Der Antragsgegner brachte dagegen vor, daß der Finanzierungsbeitrag anläßlich der Revitalisierung des T*****hauses mit der Antragstellerin vereinbart worden sei und den Bestimmungen der Paragraphen 14 und 17 WGG entspreche. Im übrigen handle es sich dabei inhaltlich um eine falsch bezeichnete Mietzinsvorauszahlung, worauf die Antragstellerin im Zuge der Vertragsvorgespräche hingewiesen worden sei.

Die Antragstellerin replizierte, es ergebe sich bereits aus den Anboten und dem Mietvertrag, daß der strittige Geldbetrag vom Antragsgegner zur Finanzierung des Bauvorhabens (Althaussanierung) zu verwenden war.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Grund der eingangs wiedergegebenen Feststellungen ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, daß der von der Antragstellerin geleistete Betrag als echte Mietzinsvorauszahlung zu qualifizieren sei, weil er von Anfang an einem Zeitraum von 50 Jahren zugeordnet worden sei und der Antragstellerin bei vorzeitiger Räumung ein Rückforderungsrecht hinsichtlich des aliquoten Restnominales zustehe. Der Mietzins habe sich durch den Finanzierungsbeitrag in zulässiger Weise erhöht, weil § 4 Abs 4 NÖ WFG Anwendung finde, wonach Überschreitungen des Höchstmietzinses für Denkmalschutzmaßnahmen erlaubt seien. Diese Bestimmung sei als Grundlage für die Vereinbarung eines erhöhten Mietzinses von S 50,20 pro m2 herangezogen worden.Das Erstgericht wies den Antrag auf Grund der eingangs wiedergegebenen Feststellungen ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, daß der von der Antragstellerin geleistete Betrag als echte Mietzinsvorauszahlung zu qualifizieren sei, weil er von Anfang an einem Zeitraum von 50 Jahren zugeordnet worden sei und der Antragstellerin bei vorzeitiger Räumung ein Rückforderungsrecht hinsichtlich des aliquoten Restnominales zustehe. Der Mietzins habe sich durch den Finanzierungsbeitrag in zulässiger Weise erhöht, weil Paragraph 4, Absatz 4, NÖ WFG Anwendung finde, wonach Überschreitungen des Höchstmietzinses für Denkmalschutzmaßnahmen erlaubt seien. Diese Bestimmung sei als Grundlage für die Vereinbarung eines erhöhten Mietzinses von S 50,20 pro m2 herangezogen worden.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung so ab, daß es den Antragsgegner schuldig erkannte, der Antragstellerin S 771.605,-- s. A. zu zahlen. Es führte aus:

Es komme bei der Beurteilung einer Leistung nach § 27 Abs 1 Z 1 MRG - ungeachtet dessen, ob sie in abstracto rechtlich möglich sei - auf den von den Vertragsteilen vereinbarten Leistungszweck an.Es komme bei der Beurteilung einer Leistung nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG - ungeachtet dessen, ob sie in abstracto rechtlich möglich sei - auf den von den Vertragsteilen vereinbarten Leistungszweck an.

Das Bestandobjekt befinde sich nach dem unbestrittenen Sachverhalt bzw mangels eines behaupteten Ausnahmetatbestandes in einem Wohnhaus, auf welches das Mietrechtsgesetz anzuwenden ist (§ 1 MRG). Es gelte daher § 27 Abs 1 Z 1 MRG, wonach alle vom Vermieter mit dem Mieter getroffenen Vereinbarungen über Zahlungen an den Vermieter ungültig und verboten sind, denen keine gleichwertige Leistung gegenübersteht. Bauaufwendungen sind als solche (nicht gleichwertige) Leistungen eines Vermieters zu verstehen, weil er dem Mieter das Bestandobjekt im vereinbarten Zustand zu übergeben habe. Seine Aufwendungen seien durch den Mietzins abgegolten (OGH 3 Ob 556, 557/87 in WoBl 1989/30). Baukostenbeiträge dürften daher neben einem (den - für die Mietzinsbildung maßgebenden - Umständen entsprechenden) Mietzins ausschließlich im Fall des § 27 Abs 2 lit a MRG iVm § 14 Abs 1 oder § 17 WGG gefordert werden (vgl Würth in Korinek/Krejci, HB z MRG 386). Da im Verfahren von keiner Seite Anhaltspunkte für das Bestehen einer gemeinnützigen Bauvereinigung iSd § 1 WGG vorgebracht wurden, sei von der Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes auszugehen.Das Bestandobjekt befinde sich nach dem unbestrittenen Sachverhalt bzw mangels eines behaupteten Ausnahmetatbestandes in einem Wohnhaus, auf welches das Mietrechtsgesetz anzuwenden ist (Paragraph eins, MRG). Es gelte daher Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG, wonach alle vom Vermieter mit dem Mieter getroffenen Vereinbarungen über Zahlungen an den Vermieter ungültig und verboten sind, denen keine gleichwertige Leistung gegenübersteht. Bauaufwendungen sind als solche (nicht gleichwertige) Leistungen eines Vermieters zu verstehen, weil er dem Mieter das Bestandobjekt im vereinbarten Zustand zu übergeben habe. Seine Aufwendungen seien durch den Mietzins abgegolten (OGH 3 Ob 556, 557/87 in WoBl 1989/30). Baukostenbeiträge dürften daher neben einem (den - für die Mietzinsbildung maßgebenden - Umständen entsprechenden) Mietzins ausschließlich im Fall des Paragraph 27, Absatz 2, Litera a, MRG in Verbindung mit Paragraph 14, Absatz eins, oder Paragraph 17, WGG gefordert werden vergleiche Würth in Korinek/Krejci, HB z MRG 386). Da im Verfahren von keiner Seite Anhaltspunkte für das Bestehen einer gemeinnützigen Bauvereinigung iSd Paragraph eins, WGG vorgebracht wurden, sei von der Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes auszugehen.

Nur "echte" Mietzinsvorauszahlungen unterlägen nicht dem Verbot des § 27 MRG und seien daher auch im Anwendungsbereich des MRG zulässig (OGH 5 Ob 552/88 in WoBl 1988/79). Ob eine solche Mietzinsvorauszahlung vorliegt, richte sich nach dem von den Parteien vereinbarten Leistungszweck. Denn als kausales Verpflichtungsgeschäft bedürfe auch die aus Anlaß einer Miete geschlossene Vereinbarung über eine vom Mietwerber zu leistende Zahlung eines vom erklärten übereinstimmenden Willen der Vertragsteile getragenen Zweckes (OGH 6 Ob 716/87 in ÖJZ-NRsp 1988/282). Zur Ermittlung dieses Leistungszweckes sei in erster Linie der zwischen den Streitteilen geschlossene Mietvertrag heranzuziehen, weil darin - mag er auch erst am 5. 5. 1994, somit nach Zahlung, geschlossen worden sein - die Zweckwidmung der von der Antragstellerin erbrachten Leistung (Finanzierung des Bauvorhabens durch den Vermieter) einvernehmlich festgelegt worden sei. Dabei ergebe sich aus der Verwendungserklärung der Vertragsbestimmung § 4 ("Finanzierungsbeitrag"), daß eine den §§ 14 und 17 WGG entsprechende Regelung eines Baukostenzuschusses beabsichtigt war. Bei Kauf des Mietobjekts durch die Bestandnehmerin sehe § 10 ("Option") eine Anrechnung des Finanzierungsbeitrages (nicht jedoch des bis dahin entrichteten Mietzinses) auf den Kaufpreis vor. Dies zeige, daß der Antragsgegner im Vertragsabschlußzeitpunkt zwischen dem Mietzins (§ 3) und dem Finanzierungsbeitrag (§ 4) differenziert habe, insbesondere weil er der von der Antragstellerin gewünschten Mietzinsanrechnung auf den Kaufpreis entschieden entgegengetreten sei. Auch in den Mietanboten vom 22. 7. 1993 werde ausschließlich der Begriff "Finanzierungsbeitrag" verwendet.Nur "echte" Mietzinsvorauszahlungen unterlägen nicht dem Verbot des Paragraph 27, MRG und seien daher auch im Anwendungsbereich des MRG zulässig (OGH 5 Ob 552/88 in WoBl 1988/79). Ob eine solche Mietzinsvorauszahlung vorliegt, richte sich nach dem von den Parteien vereinbarten Leistungszweck. Denn als kausales Verpflichtungsgeschäft bedürfe auch die aus Anlaß einer Miete geschlossene Vereinbarung über eine vom Mietwerber zu leistende Zahlung eines vom erklärten übereinstimmenden Willen der Vertragsteile getragenen Zweckes (OGH 6 Ob 716/87 in ÖJZ-NRsp 1988/282). Zur Ermittlung dieses Leistungszweckes sei in erster Linie der zwischen den Streitteilen geschlossene Mietvertrag heranzuziehen, weil darin - mag er auch erst am 5. 5. 1994, somit nach Zahlung, geschlossen worden sein - die Zweckwidmung der von der Antragstellerin erbrachten Leistung (Finanzierung des Bauvorhabens durch den Vermieter) einvernehmlich festgelegt worden sei. Dabei ergebe sich aus der Verwendungserklärung der Vertragsbestimmung Paragraph 4, ("Finanzierungsbeitrag"), daß eine den Paragraphen 14 und 17 WGG entsprechende Regelung eines Baukostenzuschusses beabsichtigt war. Bei Kauf des Mietobjekts durch die Bestandnehmerin sehe Paragraph 10, ("Option") eine Anrechnung des Finanzierungsbeitrages (nicht jedoch des bis dahin entrichteten Mietzinses) auf den Kaufpreis vor. Dies zeige, daß der Antragsgegner im Vertragsabschlußzeitpunkt zwischen dem Mietzins (Paragraph 3,) und dem Finanzierungsbeitrag (Paragraph 4,) differenziert habe, insbesondere weil er der von der Antragstellerin gewünschten Mietzinsanrechnung auf den Kaufpreis entschieden entgegengetreten sei. Auch in den Mietanboten vom 22. 7. 1993 werde ausschließlich der Begriff "Finanzierungsbeitrag" verwendet.

Es liege daher schon aufgrund des Mietvertrages vom 5. 5. 1994 eine eindeutige Vereinbarung über die Zweckwidmung der geleisteten S 771.650,-- vor. Die Versuche des Antragsgegners, diese Zahlung als vereinbarte echte Mietzinsvorauszahlung darzustellen, scheiterten am Vertragswortlaut und der von ihm selbst (seinerzeit) vorgenommenen Unterscheidung zwischen Mietzins einerseits und "Finanzierungsbeitrag" andererseits. Die in § 4 Abs 2 des Mietvertrages vereinbarte Aufteilung und Rückforderbarkeit des "Finanzierungsbetrages" bei Vertragsauflösung innerhalb von 50 Jahren bewirke nicht, daß die Zahlung deshalb als echte Mietzinsvorauszahlung anzusehen wäre. Vielmehr sei zu vermuten, daß mit dieser Vereinbarung eine den (hier nicht anwendbaren) §§ 14 und 17 WGG nachempfundene Regelung getroffen werden sollte.Es liege daher schon aufgrund des Mietvertrages vom 5. 5. 1994 eine eindeutige Vereinbarung über die Zweckwidmung der geleisteten S 771.650,-- vor. Die Versuche des Antragsgegners, diese Zahlung als vereinbarte echte Mietzinsvorauszahlung darzustellen, scheiterten am Vertragswortlaut und der von ihm selbst (seinerzeit) vorgenommenen Unterscheidung zwischen Mietzins einerseits und "Finanzierungsbeitrag" andererseits. Die in Paragraph 4, Absatz 2, des Mietvertrages vereinbarte Aufteilung und Rückforderbarkeit des "Finanzierungsbetrages" bei Vertragsauflösung innerhalb von 50 Jahren bewirke nicht, daß die Zahlung deshalb als echte Mietzinsvorauszahlung anzusehen wäre. Vielmehr sei zu vermuten, daß mit dieser Vereinbarung eine den (hier nicht anwendbaren) Paragraphen 14 und 17 WGG nachempfundene Regelung getroffen werden sollte.

Da die Willenseinigung der Parteien über den Rechtsgrund der strittigen Leistung somit spätestens am 5. 5. 1994 erfolgt sei, sei auf die von den Parteien vorgebrachten Umstände nach diesem Zeitpunkt nicht mehr einzugehen. Sie würden diese Vereinbarung nicht mehr berühren. Eine konkludente einvernehmliche Umwidmung des Leistungszwecks sei nicht behauptet worden und dem unbestrittenen Sachverhalt auch nicht zu entnehmen.

Aus der Zweckwidmung ("Finanzierung des gegenständlichen Bauvorhabens") und den bisherigen Ausführungen folge, daß der Ablösezahlung keine entsprechende Gegenleistung des Vermieters gegenüberstehe. Die Zurverfügungstellung der Bestandsache sei nämlich eine Leistung des Vermieters, die ohnehin durch den Mietzins abgegolten werde. Der von den Parteien vereinbarte Rechtsgrund der Leistung könne vom Vermieter aber auch nicht nachträglich einseitig abgeändert werden. Der Empfänger einer Ablöse, die nach ihrem Rechtsgrund unzulässig und verboten war, könne die Verbots- und Nichtigkeitssanktion des § 27 Abs 1 Z 1 MRG nicht dadurch abwenden, daß er - vereinbarungswidrig - geltend macht, sie unter einem prinzipiell anderen Rechtfertigungsgrund (hier: als echte Mietzinsvorauszahlung) entgegengenommen und/oder verwendet zu haben (OGH 26. 9. 1995, 5 Ob 101/95). Diente der hier hingegebene "Finanzierungsbeitrag" neben dem vereinbarten Mietzins der vom Vermieter zu tragenden Finanzierung des Bauvorhabens und stellte er demnach keine Mietzinsvorauszahlung dar, so stehe einer Antragsstattgebung auch nicht die Entscheidung 3 Ob 560/94 = MietSlg 46/27 entgegen, wonach bei freier Mietzinsvereinbarung die Mietzinsvorauszahlung in Form eines "Baukostenzuschusses" zulässig sei und damit die Kosten der Gebäudeerrichtung auf den Mieter überwälzt werden können.Aus der Zweckwidmung ("Finanzierung des gegenständlichen Bauvorhabens") und den bisherigen Ausführungen folge, daß der Ablösezahlung keine entsprechende Gegenleistung des Vermieters gegenüberstehe. Die Zurverfügungstellung der Bestandsache sei nämlich eine Leistung des Vermieters, die ohnehin durch den Mietzins abgegolten werde. Der von den Parteien vereinbarte Rechtsgrund der Leistung könne vom Vermieter aber auch nicht nachträglich einseitig abgeändert werden. Der Empfänger einer Ablöse, die nach ihrem Rechtsgrund unzulässig und verboten war, könne die Verbots- und Nichtigkeitssanktion des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG nicht dadurch abwenden, daß er - vereinbarungswidrig - geltend macht, sie unter einem prinzipiell anderen Rechtfertigungsgrund (hier: als echte Mietzinsvorauszahlung) entgegengenommen und/oder verwendet zu haben (OGH 26. 9. 1995, 5 Ob 101/95). Diente der hier hingegebene "Finanzierungsbeitrag" neben dem vereinbarten Mietzins der vom Vermieter zu tragenden Finanzierung des Bauvorhabens und stellte er demnach keine Mietzinsvorauszahlung dar, so stehe einer Antragsstattgebung auch nicht die Entscheidung 3 Ob 560/94 = MietSlg 46/27 entgegen, wonach bei freier Mietzinsvereinbarung die Mietzinsvorauszahlung in Form eines "Baukostenzuschusses" zulässig sei und damit die Kosten der Gebäudeerrichtung auf den Mieter überwälzt werden können.

Der Rückforderungsanspruch der Antragstellerin bestehe demnach gemäß § 27 Abs 1 Z 1 und Abs 3 MRG zu Recht.Der Rückforderungsanspruch der Antragstellerin bestehe demnach gemäß Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 3, MRG zu Recht.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß das Rekursgericht bei seiner Entscheidung von der einheitlichen höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht abgewichen sei.

Im jetzt vorliegenden außerordentlichen Revisionsrekurs macht der Antragsgegner im wesentlichen geltend, daß die Leistung eines bei vorzeitiger Beendigung des mit einer bestimmten Zeitdauer angesetzten Mietverhältnisses aliquot zurückzuzahlenden Finanzierungsbeitrages bzw Baukostenzuschusses - ungeachtet seiner Bezeichnung - immer eine echte Mietzinsvorauszahlung darstelle, die nicht dem Ablöseverbot des § 27 Abs 1 Z 1 MRG unterliege. Die gegenteilige Rechtsansicht des Rekursgerichtes stehe im Widerspruch zur Judikatur des Obersten Gerichtshofes. Hier sei die vom Obersten Gerichtshof für eine erlaubte Mietzinsvorauszahlung geforderte zeitliche Zuordnung der Zahlung eindeutig gegeben, und auch am Versprechen einer aliquoten Rückzahlung bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses könne nicht gezweifelt werden. Es sei nicht einzusehen, warum nur deshalb eine verbotene Ablöse vorliegen soll, weil sich der Vermieter verpflichtete, den Betrag für die Errichtung bzw Instandsetzung des Gebäudes zu verwenden.Im jetzt vorliegenden außerordentlichen Revisionsrekurs macht der Antragsgegner im wesentlichen geltend, daß die Leistung eines bei vorzeitiger Beendigung des mit einer bestimmten Zeitdauer angesetzten Mietverhältnisses aliquot zurückzuzahlenden Finanzierungsbeitrages bzw Baukostenzuschusses - ungeachtet seiner Bezeichnung - immer eine echte Mietzinsvorauszahlung darstelle, die nicht dem Ablöseverbot des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG unterliege. Die gegenteilige Rechtsansicht des Rekursgerichtes stehe im Widerspruch zur Judikatur des Obersten Gerichtshofes. Hier sei die vom Obersten Gerichtshof für eine erlaubte Mietzinsvorauszahlung geforderte zeitliche Zuordnung der Zahlung eindeutig gegeben, und auch am Versprechen einer aliquoten Rückzahlung bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses könne nicht gezweifelt werden. Es sei nicht einzusehen, warum nur deshalb eine verbotene Ablöse vorliegen soll, weil sich der Vermieter verpflichtete, den Betrag für die Errichtung bzw Instandsetzung des Gebäudes zu verwenden.

Der Revisionsrekursantrag geht dahin, den angefochtenen Sachbeschluß entweder so abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird, oder aber aufzuheben und die Mietrechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Antragstellerin wurde die Beantwortung dieses Rechtsmittel freigestellt. Sie hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und die Zurückweisung des Revisionsrekurses bzw die Bestätigung des zweitinstanzlichen Sachbeschlusses beantragt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht bei seiner Beurteilung, allein schon die Zweckwidmung einer Zahlung des Mieters für die Errichtung oder Renovierung des Mietobjektes schließe eine erlaubte "echte" Mietzinsvorauszahlung aus, die Rechtslage verkannte; er ist im Sinne seines Abänderungsbegehrens auch berechtigt.

Der anläßlich des Mietvertragsabschlusses vom Mieter zu leistende Baukostenzuschuß (Finanzierungsbeitrag) ist funktionell nichts anderes als eine Mietzinsvorauszahlung, wenn er innerhalb einer bestimmten Zeitspanne "verbraucht" wird und bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses aliquot zurückzuzahlen ist (vgl WoBl 1996, 249/86 mit zust Anm von Würth zum Fall einer Vorfinanzierung des Mietobjektes durch den Mieter). Im gegenständlichen Fall trifft dies zu. Der "Finanzierungsbeitrag" soll vereinbarungsgemäß eine Mietdauer von 50 Jahren abdecken und ist bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses aliquot zurückzuzahlen. Daß sich die Parteien bei dieser Vereinbarung am Modell des im WGG-Bereich "erlaubten" Baukostenzuschusses orientierten, ist ein zusätzliches Argument für die mietzinsgleiche Funktion der geleisteten Zahlung, weil derartige Beiträge als echte Mietzinsvorauszahlungen zu qualifizieren sind (vgl Ostermayer, Verbotene Ablösen im Mietrecht, Rz 51 und 152; 5 Ob 44/92; 5 Ob 523/93). Nur ein Baukostenzuschuß, der nicht einer echten Mietzinsvorauszahlung entspricht, fällt unter das Ablöseverbot des § 27 Abs 1 Z 1 MRG (vgl WoBl 1989, 73/30; idS auch schon WoBl 1988, 141/79).Der anläßlich des Mietvertragsabschlusses vom Mieter zu leistende Baukostenzuschuß (Finanzierungsbeitrag) ist funktionell nichts anderes als eine Mietzinsvorauszahlung, wenn er innerhalb einer bestimmten Zeitspanne "verbraucht" wird und bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses aliquot zurückzuzahlen ist vergleiche WoBl 1996, 249/86 mit zust Anmerkung von Würth zum Fall einer Vorfinanzierung des Mietobjektes durch den Mieter). Im gegenständlichen Fall trifft dies zu. Der "Finanzierungsbeitrag" soll vereinbarungsgemäß eine Mietdauer von 50 Jahren abdecken und ist bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses aliquot zurückzuzahlen. Daß sich die Parteien bei dieser Vereinbarung am Modell des im WGG-Bereich "erlaubten" Baukostenzuschusses orientierten, ist ein zusätzliches Argument für die mietzinsgleiche Funktion der geleisteten Zahlung, weil derartige Beiträge als echte Mietzinsvorauszahlungen zu qualifizieren sind vergleiche Ostermayer, Verbotene Ablösen im Mietrecht, Rz 51 und 152; 5 Ob 44/92; 5 Ob 523/93). Nur ein Baukostenzuschuß, der nicht einer echten Mietzinsvorauszahlung entspricht, fällt unter das Ablöseverbot des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG vergleiche WoBl 1989, 73/30; idS auch schon WoBl 1988, 141/79).

Das Argument des Rekursgerichtes, eine als Baukostenzuschuß geleistete Zahlung könne nicht (nachträglich) in eine Mietzinsvorauszahlung umgewidmet werden, geht an der Sache vorbei. Ohne vertragliche Zweckwidmung stünde es dem Vermieter (unbeschadet der jedenfalls zu beachtenden Bestimmungen über die Berechnung der Hauptmietzinsreserve) frei, wofür er den als echte Mietzinsvereinbarung zu qualifizierenden Betrag verwendet, weshalb ihn das Versprechen, ihn für die Errichtung bzw Renovierung des Mietobjektes einzusetzen, nicht schlechter stellen kann. Ergänzend sei noch bemerkt, daß etwa nach Würth (Anm zu WoBl 1994, 184/43) jede vom Mieter dem Vermieter im Zusammenhang mit der Erlangung des Mietobjektes erbrachte Leistung als Mietzins i. w. S. zu werten ist.Das Argument des Rekursgerichtes, eine als Baukostenzuschuß geleistete Zahlung könne nicht (nachträglich) in eine Mietzinsvorauszahlung umgewidmet werden, geht an der Sache vorbei. Ohne vertragliche Zweckwidmung stünde es dem Vermieter (unbeschadet der jedenfalls zu beachtenden Bestimmungen über die Berechnung der Hauptmietzinsreserve) frei, wofür er den als echte Mietzinsvereinbarung zu qualifizierenden Betrag verwendet, weshalb ihn das Versprechen, ihn für die Errichtung bzw Renovierung des Mietobjektes einzusetzen, nicht schlechter stellen kann. Ergänzend sei noch bemerkt, daß etwa nach Würth Anmerkung zu WoBl 1994, 184/43) jede vom Mieter dem Vermieter im Zusammenhang mit der Erlangung des Mietobjektes erbrachte Leistung als Mietzins i. w. S. zu werten ist.

Einzugehen ist daher nur mehr auf das in der Revisionsrekursbeantwortung vorgetragene Argument, eine (im gegenständlichen Fall keineswegs feststehende) Überschreitung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses bei Zusammenrechnung der laufenden Mietzinszahlungen mit den aliquoten Anteilen der Vorauszahlung schließe die Annahme einer echten Mietzinsvorauszahlung aus. Die im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG abzuhandelnde Ermittlung des angemessenen (zulässigen) Hauptmietzinses hat jedoch, auch wenn sie gemäß § 37 Abs 4 MRG zur Schaffung eines Rückzahlungstitels führen kann, mit der Abgrenzung einer unzulässigen (und daher in einem Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 14 MRG zurückgeforderten) Ablöse von einer "echten" Mietzinsvorauszahlung nichts zu tun (vgl SZ 66/27 ua; Hausmann, Anmerkung zu 5 Ob 2067/96y in WoBl 1997, 99f). Es ist kein Tatbestandsmerkmal der nicht dem Ablöseverbot des § 27 Abs 1 Z 1 MRG unterliegenden "echten" Mietzinsvorauszahlung, daß sie sich im Rahmen des angemessenen (zulässigen) Hauptmietzinses bewegt. Soweit der Entscheidung 5 Ob 2152/96y (WoBl 1997, 148/43 mit Anm von Hausmann) Gegenteiliges entnommen werden könnte (wobei keineswegs feststeht, ob die dort erwähnte "eklatante" Überschreitung des zulässigen Hauptmietzinses im hier zur beurteilenden Fall überhaupt vorläge), wird diese Entscheidung nicht aufrechterhalten.Einzugehen ist daher nur mehr auf das in der Revisionsrekursbeantwortung vorgetragene Argument, eine (im gegenständlichen Fall keineswegs feststehende) Überschreitung des gesetzlich zulässigen Hauptmietzinses bei Zusammenrechnung der laufenden Mietzinszahlungen mit den aliquoten Anteilen der Vorauszahlung schließe die Annahme einer echten Mietzinsvorauszahlung aus. Die im Verfahren nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG abzuhandelnde Ermittlung des angemessenen (zulässigen) Hauptmietzinses hat jedoch, auch wenn sie gemäß Paragraph 37, Absatz 4, MRG zur Schaffung eines Rückzahlungstitels führen kann, mit der Abgrenzung einer unzulässigen (und daher in einem Verfahren nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 14, MRG zurückgeforderten) Ablöse von einer "echten" Mietzinsvorauszahlung nichts zu tun vergleiche SZ 66/27 ua; Hausmann, Anmerkung zu 5 Ob 2067/96y in WoBl 1997, 99f). Es ist kein Tatbestandsmerkmal der nicht dem Ablöseverbot des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, MRG unterliegenden "echten" Mietzinsvorauszahlung, daß sie sich im Rahmen des angemessenen (zulässigen) Hauptmietzinses bewegt. Soweit der Entscheidung 5 Ob 2152/96y (WoBl 1997, 148/43 mit Anmerkung von Hausmann) Gegenteiliges entnommen werden könnte (wobei keineswegs feststeht, ob die dort erwähnte "eklatante" Überschreitung des zulässigen Hauptmietzinses im hier zur beurteilenden Fall überhaupt vorläge), wird diese Entscheidung nicht aufrechterhalten.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.