TE OGH 1998/9/16 3Ob79/97g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl S*****, vertreten durch Dr. Heinz Pichler, Rechtsanwalt in Judenburg, wider die beklagte Partei Johann A*****, vertreten durch Dr. Robert Plaß, Rechtsanwalt in Leoben, wegen Rechtsgestaltung und Leistung (Streitwert S 59.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Berufungsgerichtes vom 20. November 1996, GZ 1 R 460/96f-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Leoben vom 21. Mai 1996, GZ 5 C 1728/95v-16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.871,04 (darin enthalten S 811,84 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Parteien vereinbarten am 21. 11. 1993, daß der Beklagte eine Einbauküche um S 90.000,-- herstellt, in das Haus des Klägers liefert und dort montiert. Der Beklagte verfügt über keine Gewerberechtigung. Der Kläger leistete am 21. 11. 1993 eine Anzahlung von S 59.000,--. Die im Oktober 1994 gelieferte Einbauküche weist eine Vielzahl von Mängeln auf.

Der nunmehrige Beklagte begehrte von nunmehrigen Kläger mit Mahnklage (2 C 4565/64i des Bezirksgerichtes Judenburg) die Bezahlung von S 30.065,20 samt 10 % Zinsen aus S 29.500,-- seit 16. 11. 1994 und 4 % Zinsen aus S 565,20 seit 15. 12. 1994.

Der nunmehrige Kläger erhob Einspruch gegen den Zahlungsbefehl vom 3. 1. 1995 und wendete ein, daß bestellte Werk sei nur höchst mangelhaft erbracht worden. Es handle sich in ihrer Gesamtheit um wesentliche, aus wirtschaftlicher Sicht unbehebbare und allein vom nunmehrigen Beklagten zu vertretende Mängel, die dem nunmehrigen Kläger ein Recht auf Wandlung, jedenfalls aber auf Preisminderung einräumten. Eingewendet werde mangelnde Fälligkeit, Preisminderung auf die Hälfte des Klagebegehrens sowie auch Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes.

Der nunmehrige Beklagte zog die Klage am 5. 5. 1995 unter Anspruchsverzicht zurück.

Der Kläger begehrt nunmehr mit der am 11. 9. 1995 eingebrachten Klage Aufhebung des Vertrages vom 21. 11. 1993 über Herstellung, Lieferung und Montage dieser Einbauküche sowie Zug um Zug gegen Demontage der Küche Rückerstattung des bereits gezahlten Teiles des Kaufpreises von S 59.000,--. Wegen der vorliegenden wesentlichen Mängel, deren Sanierung völlig unwirtschaftlich wäre, sei der Kläger zur gänzlichen Aufhebung des Vertrages berechtigt. Überdies erreiche der Wert der Küche nicht die Hälfte des vereinbarten Kaufpreises, ja nicht einmal die Hälfte der geleisteten Anzahlung, sodaß das Klagebegehren nicht nur auf den Wandlungsanspruch gemäß §§ 922 ff ABGB, sondern auch auf den Rechtstitel der Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes gemäß §§ 934 ff ABGB gestützt werde.Der Kläger begehrt nunmehr mit der am 11. 9. 1995 eingebrachten Klage Aufhebung des Vertrages vom 21. 11. 1993 über Herstellung, Lieferung und Montage dieser Einbauküche sowie Zug um Zug gegen Demontage der Küche Rückerstattung des bereits gezahlten Teiles des Kaufpreises von S 59.000,--. Wegen der vorliegenden wesentlichen Mängel, deren Sanierung völlig unwirtschaftlich wäre, sei der Kläger zur gänzlichen Aufhebung des Vertrages berechtigt. Überdies erreiche der Wert der Küche nicht die Hälfte des vereinbarten Kaufpreises, ja nicht einmal die Hälfte der geleisteten Anzahlung, sodaß das Klagebegehren nicht nur auf den Wandlungsanspruch gemäß Paragraphen 922, ff ABGB, sondern auch auf den Rechtstitel der Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes gemäß Paragraphen 934, ff ABGB gestützt werde.

Der Beklagte wendete ein, der Wert des mängelfreien Werkes betrage S 150.000,--, der Sanierungsaufwand laut Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen S 60.000,--, der Wert der gelieferten Küche somit S 90.000,--. Da der Kläger S 59.000,-- gezahlt habe, sei er mit S 31.000,-- bereichert. Laesio enormis liege nicht vor. Die Übergabe der Küche sei im Oktober 1994 erfolgt. Da die Klage erst im September 1995 eingebracht wurde, sei die sechsmonatige Gewährleistungsfrist verfristet.

Der Kläger replizierte, dieser Wert von S 150.000,-- beziehe sich auf das Werk eines konzessionierten Tischlers, der naturgemäß mit höheren Kosten als der Beklagte arbeite. Der Kläger habe bereits im Verfahren 2 C 4565/94 des Bezirksgerichtes Judenburg die Gewährleistungseinrede innerhalb der gesetzlichen Frist erhoben.

Das Erstgericht gab der Klage statt; in rechtlicher Hinsicht führte es aus, bei der Konstruktion und Montage einer Kücheneinrichtung handle es sich um einen Werkvertrag, auf den die gesetzliche Gewährleistungsfrist von sechs Monaten anzuwenden sei. Die Übergabe der Einbauküche sei im Oktober 1994 erfolgt; der Kläger habe den Beklagten mehrfach zur Entfernung der mangelhaften Küche gegen Rückerstattung des Werklohnes aufgefordert. Gemäß § 933 Abs 2 ABGB bleibe die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch Einrede dem Erwerber vorbehalten, wenn er innerhalb der Frist den Mangel angezeigt habe. Diese Mängelanzeige könne in jeder denkbaren Form erklärt werden. Der Kläger habe also im Vorverfahren noch innerhalb der sechsmonatigen Gewährleistungsfrist seine Ansprüche durch Einrede geltend gemacht. Es handle sich um wesentliche Mängel, da die Einbauküche nach Auffassung des Verkehrs als unbrauchbar anzusehen sei. In diesem Fall könne der Besteller auch dann vom Vertrag abgehen, wenn eine Verbesserung möglich wäre.Das Erstgericht gab der Klage statt; in rechtlicher Hinsicht führte es aus, bei der Konstruktion und Montage einer Kücheneinrichtung handle es sich um einen Werkvertrag, auf den die gesetzliche Gewährleistungsfrist von sechs Monaten anzuwenden sei. Die Übergabe der Einbauküche sei im Oktober 1994 erfolgt; der Kläger habe den Beklagten mehrfach zur Entfernung der mangelhaften Küche gegen Rückerstattung des Werklohnes aufgefordert. Gemäß Paragraph 933, Absatz 2, ABGB bleibe die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch Einrede dem Erwerber vorbehalten, wenn er innerhalb der Frist den Mangel angezeigt habe. Diese Mängelanzeige könne in jeder denkbaren Form erklärt werden. Der Kläger habe also im Vorverfahren noch innerhalb der sechsmonatigen Gewährleistungsfrist seine Ansprüche durch Einrede geltend gemacht. Es handle sich um wesentliche Mängel, da die Einbauküche nach Auffassung des Verkehrs als unbrauchbar anzusehen sei. In diesem Fall könne der Besteller auch dann vom Vertrag abgehen, wenn eine Verbesserung möglich wäre.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil ab und wies die Klage ab; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine endgültige Stellungnahme des Höchstgerichtes zur Konkurrenz von Gewährleistung und laesio enormis fehle. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, der Kläger mache sein Recht auf Wandlung geltend. Um die Wandlung zu vollziehen, bedürfe es entweder der Parteienübereinkunft oder, wenn diese wie hier fehle, eines rechtsgestaltenden Richterspruchs. Der Gewährleistungsanspruch müsse aber innerhalb der Fallfrist des § 933 ABGB geltend gemacht werden, und zwar durch Klage oder Einrede. Werde zuvor keine Perpetuierung durch rechtzeitige Mängelanzeige erreicht, müsse die Einrede innerhalb der Fallfrist in der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden. Hier sei nicht die dreijährige Fallfrist entscheidend. Leistungen aufgrund eines Werkvertrags (oder Werkliefervertrags) beträfen nämlich nur dann eine unbewegliche Sache, wenn entweder bereits der Vertragsgegenstand als unbewegliche Sache anzusehen ist, Leistungen an einer unbeweglichen Sache vorgenommen werden oder wenn eine bewegliche Sache durch die dem Unternehmer obliegenden Arbeiten zu einem unselbständigen Bestandteil einer unbeweglichen Sache gemacht wird. Eine Einbauküche sei nun gewiß Zubehör der Wohnung, werde aber deswegen noch nicht unselbständiger Bestandteil einer unbeweglichen Sache, zumal selbst das Herstellen einer erd-, mauer-, niet- und nagelfesten Verbindung für sich alleine noch nicht die Sache zum unselbständigen Bestandteil mache. Damit sei entscheidend, ob der Kläger seine Gewährleistungsansprüche innerhalb von sechs Monaten geltend machte. Der Beginn der Verjährung mit der Montage der Küche im Oktober 1994 sei nicht umstritten; Verbesserungszusagen, welche einen neuen Fristenlauf hätten begründen können, seien nicht vorgebracht worden. Im Vorprozeß auf Zahlung des Restkaufpreises habe der nunmehrige Kläger eingewendet, nichts zu schulden, weil die Mängel eine Vertragswandlung rechtfertigten. Der Prozeß habe aber durch Klagsrückziehung unter Anspruchsverzicht geendet. Zu einer Wandlung durch Richterspruch sei es daher nicht gekommen. Mit der vorliegenden Klage könne der Erwerber daher keine bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche anstreben, sondern versuche, das Recht auf Wandlung durchzusetzen. Die Rechtskonsequenz der fristgerecht geltend gemachten Einrede habe sich jedoch darin erschöpft, daß Abwehr-, nicht aber Angriffsrechte für immer perpetuiert sind. Der geltend gemachte Gewährleistungsanspruch sei daher erloschen.Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil ab und wies die Klage ab; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine endgültige Stellungnahme des Höchstgerichtes zur Konkurrenz von Gewährleistung und laesio enormis fehle. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, der Kläger mache sein Recht auf Wandlung geltend. Um die Wandlung zu vollziehen, bedürfe es entweder der Parteienübereinkunft oder, wenn diese wie hier fehle, eines rechtsgestaltenden Richterspruchs. Der Gewährleistungsanspruch müsse aber innerhalb der Fallfrist des Paragraph 933, ABGB geltend gemacht werden, und zwar durch Klage oder Einrede. Werde zuvor keine Perpetuierung durch rechtzeitige Mängelanzeige erreicht, müsse die Einrede innerhalb der Fallfrist in der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden. Hier sei nicht die dreijährige Fallfrist entscheidend. Leistungen aufgrund eines Werkvertrags (oder Werkliefervertrags) beträfen nämlich nur dann eine unbewegliche Sache, wenn entweder bereits der Vertragsgegenstand als unbewegliche Sache anzusehen ist, Leistungen an einer unbeweglichen Sache vorgenommen werden oder wenn eine bewegliche Sache durch die dem Unternehmer obliegenden Arbeiten zu einem unselbständigen Bestandteil einer unbeweglichen Sache gemacht wird. Eine Einbauküche sei nun gewiß Zubehör der Wohnung, werde aber deswegen noch nicht unselbständiger Bestandteil einer unbeweglichen Sache, zumal selbst das Herstellen einer erd-, mauer-, niet- und nagelfesten Verbindung für sich alleine noch nicht die Sache zum unselbständigen Bestandteil mache. Damit sei entscheidend, ob der Kläger seine Gewährleistungsansprüche innerhalb von sechs Monaten geltend machte. Der Beginn der Verjährung mit der Montage der Küche im Oktober 1994 sei nicht umstritten; Verbesserungszusagen, welche einen neuen Fristenlauf hätten begründen können, seien nicht vorgebracht worden. Im Vorprozeß auf Zahlung des Restkaufpreises habe der nunmehrige Kläger eingewendet, nichts zu schulden, weil die Mängel eine Vertragswandlung rechtfertigten. Der Prozeß habe aber durch Klagsrückziehung unter Anspruchsverzicht geendet. Zu einer Wandlung durch Richterspruch sei es daher nicht gekommen. Mit der vorliegenden Klage könne der Erwerber daher keine bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche anstreben, sondern versuche, das Recht auf Wandlung durchzusetzen. Die Rechtskonsequenz der fristgerecht geltend gemachten Einrede habe sich jedoch darin erschöpft, daß Abwehr-, nicht aber Angriffsrechte für immer perpetuiert sind. Der geltend gemachte Gewährleistungsanspruch sei daher erloschen.

Hilfsweise habe der Kläger seinen Klagsanspruch auch auf Verkürzung über die Hälfte gestützt. Nach älteren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes (SZ 8/74, SZ 20/3) könnten Gewährleistungsansprüche und Ansprüche über Verkürzung über die Hälfte nebeneinander bestehen. § 934 ABGB könne herangezogen werden, wenn die Sache wegen eines Mangels, der einen Gewährleistungsanspruch rechtfertigt, weniger als die Hälfte des Preises wert sei. Nach P.Bydlinski (in JBl 1983, 410 [413 ff], ders in JBl 1993, 559 [563]) sei jedoch beim Wertvergleich von den vertraglich vereinbarten Leistungen auszugehen; eine Mangelhaftigkeit der Sache sei dabei nicht zu berücksichtigen. Der Oberste Gerichtshof habe in den Entscheidungen SZ 60/37 und 1 Ob 644/87 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf P. Bydlinski gemeint, bei der Verkürzung über die Hälfte handle es sich um einen Mangel an der Wurzel des Rechtsgeschäftes; das im Sinn des § 934 ABGB verpönte Mißverhältnis der beiderseitigen Leistungen müsse sich daher aus dem Vergleich der vereinbarten Leistungen ergeben. Im vorliegenden Fall könne daher von vornherein eine Verkürzung über die Hälfte nicht eintreten. In der nachfolgenden Entscheidung SZ 61/162 sei diese Frage jedoch ausdrücklich offengelassen worden.Hilfsweise habe der Kläger seinen Klagsanspruch auch auf Verkürzung über die Hälfte gestützt. Nach älteren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes (SZ 8/74, SZ 20/3) könnten Gewährleistungsansprüche und Ansprüche über Verkürzung über die Hälfte nebeneinander bestehen. Paragraph 934, ABGB könne herangezogen werden, wenn die Sache wegen eines Mangels, der einen Gewährleistungsanspruch rechtfertigt, weniger als die Hälfte des Preises wert sei. Nach P.Bydlinski (in JBl 1983, 410 [413 ff], ders in JBl 1993, 559 [563]) sei jedoch beim Wertvergleich von den vertraglich vereinbarten Leistungen auszugehen; eine Mangelhaftigkeit der Sache sei dabei nicht zu berücksichtigen. Der Oberste Gerichtshof habe in den Entscheidungen SZ 60/37 und 1 Ob 644/87 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf P. Bydlinski gemeint, bei der Verkürzung über die Hälfte handle es sich um einen Mangel an der Wurzel des Rechtsgeschäftes; das im Sinn des Paragraph 934, ABGB verpönte Mißverhältnis der beiderseitigen Leistungen müsse sich daher aus dem Vergleich der vereinbarten Leistungen ergeben. Im vorliegenden Fall könne daher von vornherein eine Verkürzung über die Hälfte nicht eintreten. In der nachfolgenden Entscheidung SZ 61/162 sei diese Frage jedoch ausdrücklich offengelassen worden.

Die Revision ist unzulässig, weil entgegen der Meinung des Rekursgerichtes keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (§ 502 Abs 1 ZPO) zu lösen ist.Die Revision ist unzulässig, weil entgegen der Meinung des Rekursgerichtes keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) zu lösen ist.

Der Oberste Gerichtshof hat in den Entscheidungen SZ 60/37 und 1 Ob 644/87, zur Gänze veröffentlicht in MietSlg 39.069/34, erkannt, daß es sich bei der Verkürzung über die Hälfte um einen Mangel an der Wurzel handelt. Das Mißverhältnis der Werte muß schon beim Vertragsabschluß und nicht erst bei Abwicklung des Vertrages vorliegen; es muß sich aus dem Vergleich der vereinbarten Leistungen ergeben. Die gegenteiligen älteren Entscheidungen SZ 8/74 und SZ 20/3 sind überholt. Die nachfolgende Entscheidung des 7. Senats SZ 61/162 bezeichnet diese Frage in einem obiter dictum zu Unrecht als strittig. Seitdem wurde auch in der Entscheidung 8 Ob 370/97p erkannt, daß das Mißverhältnis des Wertes nach dem Zeitpunkt des geschlossenen Geschäftes bestimmt wird. In diesem Fall wurde die Konkurrenz des Anspruchs nach § 934 ABGB mit dem Gewährleistungsanspruch bejaht, weil der wertmindernde Mangel (Funktionsunfähigkeit eines Motors) bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gegeben war. Die überwiegende Lehre verneint die Konkurrenz von laesio enormis und Gewährleistung (Koziol/Welser10 I 271; P.Bydlinski in JBl 1983, 413 ff mwN; P.Bydlinski in JBl 1993, 563; Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 15 zu § 934 mN der überholten älteren Lehre; gegenteilig Binder in Schwimann, ABGB2, Rz 7 zu § 934); jedenfalls muß die Mißrelation der Werte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehen, nachfolgende Verbesserungen oder Verschlimmerungen bleiben unberücksichtigt (Binder in Schwimann2, Rz 13 zu § 934).Der Oberste Gerichtshof hat in den Entscheidungen SZ 60/37 und 1 Ob 644/87, zur Gänze veröffentlicht in MietSlg 39.069/34, erkannt, daß es sich bei der Verkürzung über die Hälfte um einen Mangel an der Wurzel handelt. Das Mißverhältnis der Werte muß schon beim Vertragsabschluß und nicht erst bei Abwicklung des Vertrages vorliegen; es muß sich aus dem Vergleich der vereinbarten Leistungen ergeben. Die gegenteiligen älteren Entscheidungen SZ 8/74 und SZ 20/3 sind überholt. Die nachfolgende Entscheidung des 7. Senats SZ 61/162 bezeichnet diese Frage in einem obiter dictum zu Unrecht als strittig. Seitdem wurde auch in der Entscheidung 8 Ob 370/97p erkannt, daß das Mißverhältnis des Wertes nach dem Zeitpunkt des geschlossenen Geschäftes bestimmt wird. In diesem Fall wurde die Konkurrenz des Anspruchs nach Paragraph 934, ABGB mit dem Gewährleistungsanspruch bejaht, weil der wertmindernde Mangel (Funktionsunfähigkeit eines Motors) bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gegeben war. Die überwiegende Lehre verneint die Konkurrenz von laesio enormis und Gewährleistung (Koziol/Welser10 römisch eins 271; P.Bydlinski in JBl 1983, 413 ff mwN; P.Bydlinski in JBl 1993, 563; Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 15 zu Paragraph 934, mN der überholten älteren Lehre; gegenteilig Binder in Schwimann, ABGB2, Rz 7 zu Paragraph 934,); jedenfalls muß die Mißrelation der Werte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehen, nachfolgende Verbesserungen oder Verschlimmerungen bleiben unberücksichtigt (Binder in Schwimann2, Rz 13 zu Paragraph 934,).

Die kurzen Fristen des § 933 ABGB gelten auch für die Gewährleistung beim Werkvertrag (SZ 54/81 ua); eine dreijährige Frist würde nur dann offenstehen, wenn bewegliche Sachen auf Grund eines Werkvertrages unselbständiger Bestandteil eines Werkvertrages geworden wären (Reischauer in Rummel2, Rz 4 zu § 933 mwN); das ist bei einer Einbauküche nicht der Fall.Die kurzen Fristen des Paragraph 933, ABGB gelten auch für die Gewährleistung beim Werkvertrag (SZ 54/81 ua); eine dreijährige Frist würde nur dann offenstehen, wenn bewegliche Sachen auf Grund eines Werkvertrages unselbständiger Bestandteil eines Werkvertrages geworden wären (Reischauer in Rummel2, Rz 4 zu Paragraph 933, mwN); das ist bei einer Einbauküche nicht der Fall.

Eine Perpetuierung durch rechtzeitige Rüge tritt nur gegen die Klage des Lieferanten auf Bezahlung der konnexen Werklohnforderung ein, berechtigt aber den Besteller nicht zur Erhebung der Wandlungsklage nach Ablauf der Frist (9 Ob 510/95).

Angesichts der klaren Rechtslage hat das Berufungsgericht zu Unrecht das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO bejaht. Bei seiner Rechtsansicht, die Wandlung (§ 932 ABGB) trete mangels Parteienübereinkunft erst mit dem stattgebenden gerichtlichen Urteil ein, weshalb der Preisminderungsanspruch nicht perpetuiert sei, konnte sich das Berufungsgericht ebenfalls auf vorliegende Judikatur des Obersten Gerichtshof stützen (siehe auch Binder in Schwimann2, Rz 39 zu § 932 mwN), ebenso bei der Qualifizierung der Einbauchküche als unbewegliche Sache, weshalb der Gewährleistungsanspruch innerhalb der sechsmonatigen Frist (§ 933 ABGB) geltend gemacht werden müsse.Angesichts der klaren Rechtslage hat das Berufungsgericht zu Unrecht das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO bejaht. Bei seiner Rechtsansicht, die Wandlung (Paragraph 932, ABGB) trete mangels Parteienübereinkunft erst mit dem stattgebenden gerichtlichen Urteil ein, weshalb der Preisminderungsanspruch nicht perpetuiert sei, konnte sich das Berufungsgericht ebenfalls auf vorliegende Judikatur des Obersten Gerichtshof stützen (siehe auch Binder in Schwimann2, Rz 39 zu Paragraph 932, mwN), ebenso bei der Qualifizierung der Einbauchküche als unbewegliche Sache, weshalb der Gewährleistungsanspruch innerhalb der sechsmonatigen Frist (Paragraph 933, ABGB) geltend gemacht werden müsse.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO.