TE OGH 1998/9/28 4Ob226/98h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** AG, ***** vertreten durch Schönherr, Barfuss, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B***** KG, ***** vertreten durch Dr. Maximilian Ganzert, Dr. Friedrich W. Ganzert und Dr. Helmut Greil, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung (Streitwert S 450.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 8. Juni 1998, GZ 1 R 123/98h-10, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nach ständiger Rechtsprechung sind nicht nur frei erfundene, keiner Sprache angehörige Phantasiewörter im engeren Sinn, sondern auch solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, aber in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter iwS) unterscheidungskräftig. Entscheidend ist dabei, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiewörter aufgefaßt werden. Beschreibende Angaben - insbesondere solche über die Beschaffenheit und Bestimmung der Ware - sind in aller Regel nicht unterscheidungskräftig, können den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG aber bei entsprechender Verkehrsgeltung erlangen. Ob ein Zeichen beschreibend ist, muß immer in Bezug auf jene Ware geprüft werden, für die es registriert werden soll. Von einer beschreibenden Angabe wird dann gesprochen, wenn der ausschließlich beschreibende Charakter des Zeichenwortes für die angesprochenen Verkehrskreise allgemein, zwanglos und ohne besondere Gedankenoperationen erkennbar ist. Bloße Andeutungen über die Beschaffenheit begründen in aller Regel keine Deskriptivität, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen (ÖBl 1996, 143 - Plus; ÖBl 1997, 227 - Stanford boss).Nach ständiger Rechtsprechung sind nicht nur frei erfundene, keiner Sprache angehörige Phantasiewörter im engeren Sinn, sondern auch solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, aber in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter iwS) unterscheidungskräftig. Entscheidend ist dabei, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiewörter aufgefaßt werden. Beschreibende Angaben - insbesondere solche über die Beschaffenheit und Bestimmung der Ware - sind in aller Regel nicht unterscheidungskräftig, können den Schutz nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG aber bei entsprechender Verkehrsgeltung erlangen. Ob ein Zeichen beschreibend ist, muß immer in Bezug auf jene Ware geprüft werden, für die es registriert werden soll. Von einer beschreibenden Angabe wird dann gesprochen, wenn der ausschließlich beschreibende Charakter des Zeichenwortes für die angesprochenen Verkehrskreise allgemein, zwanglos und ohne besondere Gedankenoperationen erkennbar ist. Bloße Andeutungen über die Beschaffenheit begründen in aller Regel keine Deskriptivität, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen (ÖBl 1996, 143 - Plus; ÖBl 1997, 227 - Stanford boss).

Die Auffassung der Vorinstanzen, wonach es sich bei der für Biere gewählten Bezeichnung "Medium" um eine beschreibende Angabe im Sinn des § 4 Abs 1 Z 2 MschG handelt, welcher die Verkehrskreise zwanglos entnehmen könnten, daß der Alkoholgehalt des angebotenen Produkts im Mittelbereich zwischen Vollbier und alkoholfreiem Bier liegt, steht mit dieser Rechtsprechung in Einklang. Eine auffallende Fehlbeurteilung ist angesichts der für eine Reihe von Produkten des täglichen Lebens üblichen Bezeichnung als "Medium" im Sinne eines zwischen zwei Extremen liegenden Beschaffenheitszustandes nicht zu erkennen.Die Auffassung der Vorinstanzen, wonach es sich bei der für Biere gewählten Bezeichnung "Medium" um eine beschreibende Angabe im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, MschG handelt, welcher die Verkehrskreise zwanglos entnehmen könnten, daß der Alkoholgehalt des angebotenen Produkts im Mittelbereich zwischen Vollbier und alkoholfreiem Bier liegt, steht mit dieser Rechtsprechung in Einklang. Eine auffallende Fehlbeurteilung ist angesichts der für eine Reihe von Produkten des täglichen Lebens üblichen Bezeichnung als "Medium" im Sinne eines zwischen zwei Extremen liegenden Beschaffenheitszustandes nicht zu erkennen.

Der Oberste Gerichtshof hat im Zusammenhang mit der Nachahmung sondergesetzlich nicht geschützter Warenausstattungen und Unternehmenskennzeichen bereits ausgesprochen, daß der mangels Verkehrsgeltung entfallende Schutz nach § 9 UWG eine Anwendung des § 1 UWG nicht hindert (ÖBl 1991, 209 - "7-Früchte-Müsli-Riegel"; ÖBl 1998, 17 - Schokobananen). Allerdings hat der Oberste Gerichtshof das Nachahmen eines fremden Produkts wie auch das Nachahmen fremder Zeichen für sich allein noch nicht als Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb beurteilt (ÖBl 1990, 71 - Cartier II; ÖBl 1991, 209 - "7-Früchte- Müsli-Riegel). Er hat einen Verstoß gegen § 1 UWG nur dann bejaht, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutraten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergab; so in Fällen bewußter Nachahmung von Warenausstattung, welche geeignet war, Verwechslungen herbeizuführen, obwohl eine andersartige Gestaltung möglich gewesen wäre (ÖBl 1991, 209 - "7-Früchte-Müsli-Riegel"; ÖBl 1998, 17 - Schokobananen) oder im Fall einer schmarotzerischen Ausbeutung des Rufes fremder Unternehmenskennzeichen bzw der mit erheblichen Kosten geschaffenen Popularität von Werbesymbolen hohen Bekanntheitsgrades (ÖBl 1997, 83 - Football Association; ÖBl 1997, 72 - Schürzenjäger; ÖBl 1997, 225 - Boss Energydrink). Derartige - über die bloße Verwendung der Marke hinausgehende - besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände sind nach dem hier festgestellten Sachverhalt jedoch nicht hervorgekommen. Wird nämlich "Medium" im oben dargestellten Sinn als beschreibend aufgefaßt, besteht auch keine Verwechslungsgefahr, also keine vermeidbare Haftungstäuschung. Die vom Rechtsmittelwerber angesprochene Rechtsfrage, ob § 1 UWG auch zum Schutz eines beschreibenden Zeichens dann eingreife, wenn § 9 Abs 3 UWG wegen fehlender Verkehrsgeltung nicht anwendbar sei, braucht im vorliegenden Fall damit nicht beurteilt werden.Der Oberste Gerichtshof hat im Zusammenhang mit der Nachahmung sondergesetzlich nicht geschützter Warenausstattungen und Unternehmenskennzeichen bereits ausgesprochen, daß der mangels Verkehrsgeltung entfallende Schutz nach Paragraph 9, UWG eine Anwendung des Paragraph eins, UWG nicht hindert (ÖBl 1991, 209 - "7-Früchte-Müsli-Riegel"; ÖBl 1998, 17 - Schokobananen). Allerdings hat der Oberste Gerichtshof das Nachahmen eines fremden Produkts wie auch das Nachahmen fremder Zeichen für sich allein noch nicht als Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb beurteilt (ÖBl 1990, 71 - Cartier II; ÖBl 1991, 209 - "7-Früchte- Müsli-Riegel). Er hat einen Verstoß gegen Paragraph eins, UWG nur dann bejaht, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutraten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergab; so in Fällen bewußter Nachahmung von Warenausstattung, welche geeignet war, Verwechslungen herbeizuführen, obwohl eine andersartige Gestaltung möglich gewesen wäre (ÖBl 1991, 209 - "7-Früchte-Müsli-Riegel"; ÖBl 1998, 17 - Schokobananen) oder im Fall einer schmarotzerischen Ausbeutung des Rufes fremder Unternehmenskennzeichen bzw der mit erheblichen Kosten geschaffenen Popularität von Werbesymbolen hohen Bekanntheitsgrades (ÖBl 1997, 83 - Football Association; ÖBl 1997, 72 - Schürzenjäger; ÖBl 1997, 225 - Boss Energydrink). Derartige - über die bloße Verwendung der Marke hinausgehende - besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände sind nach dem hier festgestellten Sachverhalt jedoch nicht hervorgekommen. Wird nämlich "Medium" im oben dargestellten Sinn als beschreibend aufgefaßt, besteht auch keine Verwechslungsgefahr, also keine vermeidbare Haftungstäuschung. Die vom Rechtsmittelwerber angesprochene Rechtsfrage, ob Paragraph eins, UWG auch zum Schutz eines beschreibenden Zeichens dann eingreife, wenn Paragraph 9, Absatz 3, UWG wegen fehlender Verkehrsgeltung nicht anwendbar sei, braucht im vorliegenden Fall damit nicht beurteilt werden.