TE OGH 1998/9/29 4Ob253/98d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griss und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Horst H*****, vertreten durch Dr. Hans Georg Mayr und Dr. Hans Herwig Toriser, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Ing. Fritz S*****, vertreten durch Mag. Dr. Josef Kartusch, Rechtsanwalt in Klagenfurt, und den Nebenintervenienten E***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Rudolf Gürtler und Mag. Erich Rebasso, Rechtsanwälte in Wien, wegen Räumung infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei und des Nebenintervenienten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 18. Juni 1998, GZ 1 R 174/98b-49, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentlichen Revisionen der beklagten Partei und ihres Nebenintervenienten werden gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentlichen Revisionen der beklagten Partei und ihres Nebenintervenienten werden gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Auch während des Räumungsstreites fällig werdende Bestandzinse können nach Lehre und Rechtsprechung den Aufhebungstatbestand des § 1118 ABGB jedenfalls dann erfüllen, wenn diese Beträge zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens einen qualifizierten Rückstand ergaben (Würth in Rummel ABGB**2, § 1118 Rz 19; Binder in Schwimann ABGB**2 § 1118 Rz 88; RIS-Justiz RS0020952).Auch während des Räumungsstreites fällig werdende Bestandzinse können nach Lehre und Rechtsprechung den Aufhebungstatbestand des Paragraph 1118, ABGB jedenfalls dann erfüllen, wenn diese Beträge zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens einen qualifizierten Rückstand ergaben (Würth in Rummel ABGB**2, Paragraph 1118, Rz 19; Binder in Schwimann ABGB**2 Paragraph 1118, Rz 88; RIS-Justiz RS0020952).

Nach den unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes hat der Beklagte für das restliche Bestandobjekt nur die bis zum 12. 3. 1997 (dem Stichtag der Feststellung nach § 33 Abs 2 MRG) aufgelaufenen Bestandzinse und Betriebskosten gezahlt, nicht jedoch den laufenden Mietzins hiefür entrichtet. Damit waren im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz noch die ab 12. 3. 1997 aufgelaufenen Mietzinse und Betriebskosten offen. Der Kläger brachte hiezu vor, er habe den Beklagten mit Schreiben vom 14. 1. 1998 unter Setzung einer Zahlungsfrist bis 31. 1. 1998 aufgefordert, den Mietzinsrückstand für April 1997 bis Jänner 1998 und die Betriebskosten zu bezahlen. Den Beklagten traf nach § 178 ZPO die Verpflichtung, sich zum Vorbringen des Klägers mit Bestimmtheit zu äußern. Er hat die Einmahnung der Mietzinse zunächst bestritten, in der Folge jedoch zugestanden, ein Schreiben vom 14. 1. 1998 erhalten zu haben. Daß dieses Schreiben aber nur die Betriebskostenabrechnung enthalten hätte (und die Mietzinse nicht erwähnt und verlangt worden wären) hat der Beklagte nicht behauptet. Angesichts dieses Vorbringens stellt die Auffassung des Berufungsgerichtes, wonach der Beklagte den Zugang der vom Kläger behaupteten Einmahnung schlüssig zugestanden hat, keine auffallende Fehlbeurteilung dar. Die bloße Bekanntgabe der seit fast einem Jahr rückständigen Mietzinse und Betriebskosten ohne Setzen einer Zahlungsfrist widerspräche im übrigen jeglicher Übung des geschäftlichen Verkehrs.Nach den unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes hat der Beklagte für das restliche Bestandobjekt nur die bis zum 12. 3. 1997 (dem Stichtag der Feststellung nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG) aufgelaufenen Bestandzinse und Betriebskosten gezahlt, nicht jedoch den laufenden Mietzins hiefür entrichtet. Damit waren im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz noch die ab 12. 3. 1997 aufgelaufenen Mietzinse und Betriebskosten offen. Der Kläger brachte hiezu vor, er habe den Beklagten mit Schreiben vom 14. 1. 1998 unter Setzung einer Zahlungsfrist bis 31. 1. 1998 aufgefordert, den Mietzinsrückstand für April 1997 bis Jänner 1998 und die Betriebskosten zu bezahlen. Den Beklagten traf nach Paragraph 178, ZPO die Verpflichtung, sich zum Vorbringen des Klägers mit Bestimmtheit zu äußern. Er hat die Einmahnung der Mietzinse zunächst bestritten, in der Folge jedoch zugestanden, ein Schreiben vom 14. 1. 1998 erhalten zu haben. Daß dieses Schreiben aber nur die Betriebskostenabrechnung enthalten hätte (und die Mietzinse nicht erwähnt und verlangt worden wären) hat der Beklagte nicht behauptet. Angesichts dieses Vorbringens stellt die Auffassung des Berufungsgerichtes, wonach der Beklagte den Zugang der vom Kläger behaupteten Einmahnung schlüssig zugestanden hat, keine auffallende Fehlbeurteilung dar. Die bloße Bekanntgabe der seit fast einem Jahr rückständigen Mietzinse und Betriebskosten ohne Setzen einer Zahlungsfrist widerspräche im übrigen jeglicher Übung des geschäftlichen Verkehrs.

Eine dem Berufungsgericht unterlaufene Aktenwidrigkeit ist genausowenig zu erkennen wie ein Verstoß gegen § 488 ZPO, hat doch das Gericht zweiter Instanz keine (ergänzende) Feststellung getroffen, sondern ein schlüssiges Zugeständnis im Sinne des § 267 ZPO angenommen.Eine dem Berufungsgericht unterlaufene Aktenwidrigkeit ist genausowenig zu erkennen wie ein Verstoß gegen Paragraph 488, ZPO, hat doch das Gericht zweiter Instanz keine (ergänzende) Feststellung getroffen, sondern ein schlüssiges Zugeständnis im Sinne des Paragraph 267, ZPO angenommen.

Diese Erwägungen führen zur Zurückweisung der außerordentlichen Revision. Auf die Frage, inwieweit der einen im Zeitpunkt der Klageänderung bereits geräumten Teil des Bestandobjektes betreffende Rückstand auch zur Auflösung des Mietvertrages über den nicht geräumten Teil berechtigt, kommt es somit nicht mehr an.