TE OGH 1998/9/29 4Ob215/98s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Maximilian Eiselsberg und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Viktor Wolczik und andere Rechtsanwälte in Baden, wegen Unterlassung, Urteilsveröffentlichung, Rechnungslegung und Zahlung (Streitwert im Provisorialverfahren S 420.000.-), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 17. März 1997, GZ 5 R 137/96w-10, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 30. April 1996, GZ 38 Cg 24/96g-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der Beklagten ab sofort für die Dauer dieses Rechtsstreites geboten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Jeanshosen anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen oder einzuführen, die den Namen "W*****" tragen, sofern diese Jeanshosen weder von einer Gesellschaft der W*****-Gruppe noch mit deren Zustimmung in einem EWR-Mitgliedstaat in Verkehr gebracht worden sind.

Die Beklagte hat die Äußerungskosten endgültig selbst zu tragen."

Die Revisionsrekursbeantwortung der Beklagten wird als verspätet zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin vertreibt als Gesellschaft der internationalen W*****-Gruppe Jeanshosen in der Bundesrepublik Deutschland und in Österreich. Sie ist von der B*****, *****, der Inhaberin der österreichischen Marke Nr 49284 "W*****", ermächtigt, diese Marke in Österreich und in der Bundesrepublik Deutschland beim Vertrieb von Jeanshosen zu benutzen und Markenrechte der Inhaberin im eigenen Namen geltend machen.

Die Beklagte hat im Oktober 1995 in einem Prospekt "Original W*****-Jeans" zum Preis von S 399,-- (ohne USt) in Österreich angeboten. Die im Prospekt abgebildeten Jeanshosen waren erstmals in den USA in Verkehr gebracht worden und nach dem Willen der W*****-Gruppe nur für den US-Markt bestimmt. Diese Jeanshosen wurden durch kein Unternehmen der W*****-Gruppe in einem EWR-Mitgliedsstaat in den Verkehr gebracht. Auch liegt keine Zustimmung der Markeninhaberin oder der Klägerin zum Inverkehrbringen in einem Mitgliedsstaat vor. Die Ausstattungsmerkmale der von der Beklagten in Österreich angebotenen "W*****-Jeans" werden von der W*****-Gruppe nur auf den in den USA vertriebenen Jeanshosen angebracht.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Jeanshosen, die den Namen "W*****" tragen, anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen oder einzuführen, "sofern sie nicht von einer Gesellschaft der W*****-Gruppe oder nicht mit deren Zustimmung in einem EWR-Mitgliedstaat in Verkehr gebracht worden sind". Die mit den besonderen, dem US-Markt vorbehaltenen Ausstattungsmerkmalen versehenen Jeanshosen, die die Beklagten mit ihrem Werbeprospekt angekündigt habe, würden in Österreich ohne Zustimmung der Markeninhaberin und der Klägerin vertrieben. Dieser Vertrieb verletze die Rechte der Klägerin an der in Österreich registrierten Marke "W*****". Daran ändere auch nichts, daß diese Hosen von der W*****-Gruppe oder durch berechtigte Dritte in den USA in Verkehr gebracht worden seien. Das Untersagungsrecht des Markeninhabers oder dessen, der sich befugterweise des Kennzeichens bediene, sei gemäß dem dem Art 7 der MarkenRL entsprechenden § 10a MSchG nur dann verbraucht, wenn das erste Inverkehrbringen der mit der Marke gekennzeichnete Ware in einem Land des EWR erfolgt sei. Der Grundsatz der restriktiven Erschöpfung des Markenrechts sei auch in Art 13 Abs 2 der VO (EG) Nr 40/90 des Rates vom 20. 12. 1993 über die Gemeinschaftsmarke festgesetzt. Die österreichischen Gerichte dürften damit im Fall einer Gemeinschaftsmarke nur dann von einer Erschöpfung des Markenrechts ausgehen, wenn Waren unter dieser Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht worden seien. Treffe dies nicht zu, dann habe der Markeninhaber das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marken für Waren zu verwenden.Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Jeanshosen, die den Namen "W*****" tragen, anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen oder einzuführen, "sofern sie nicht von einer Gesellschaft der W*****-Gruppe oder nicht mit deren Zustimmung in einem EWR-Mitgliedstaat in Verkehr gebracht worden sind". Die mit den besonderen, dem US-Markt vorbehaltenen Ausstattungsmerkmalen versehenen Jeanshosen, die die Beklagten mit ihrem Werbeprospekt angekündigt habe, würden in Österreich ohne Zustimmung der Markeninhaberin und der Klägerin vertrieben. Dieser Vertrieb verletze die Rechte der Klägerin an der in Österreich registrierten Marke "W*****". Daran ändere auch nichts, daß diese Hosen von der W*****-Gruppe oder durch berechtigte Dritte in den USA in Verkehr gebracht worden seien. Das Untersagungsrecht des Markeninhabers oder dessen, der sich befugterweise des Kennzeichens bediene, sei gemäß dem dem Artikel 7, der MarkenRL entsprechenden Paragraph 10 a, MSchG nur dann verbraucht, wenn das erste Inverkehrbringen der mit der Marke gekennzeichnete Ware in einem Land des EWR erfolgt sei. Der Grundsatz der restriktiven Erschöpfung des Markenrechts sei auch in Artikel 13, Absatz 2, der VO (EG) Nr 40/90 des Rates vom 20. 12. 1993 über die Gemeinschaftsmarke festgesetzt. Die österreichischen Gerichte dürften damit im Fall einer Gemeinschaftsmarke nur dann von einer Erschöpfung des Markenrechts ausgehen, wenn Waren unter dieser Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht worden seien. Treffe dies nicht zu, dann habe der Markeninhaber das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marken für Waren zu verwenden.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrages. Der beanstandete Warenvertrieb verletze nicht die Rechte der Klägerin an der österreichischen Marke "W*****". Die von der Klägerin vertretene Rechtsansicht widerspreche der Lehre und der in Österreich herrschenden Rechtsprechung.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. § 10a MSchG sei im Rahmen der Teilnahme Österreichs am EWR und der dadurch erforderlichen Rechtsanpassung eingefügt worden und entspreche Art 7 MarkenRL. Bis dahin sei die Rechtsprechung vom Grundsatz ausgegangen, daß das Markenrecht durch Inverkehrsetzen der mit der Marke versehenen Ware im Ausland erschöpft sei. Das Markenrecht diene allein dem Schutz der Herkunftsfunktion des Zeichens und der damit verbundenen Vertrauensfunktion. Aus den Materialien ergebe sich, daß die Lösung der Frage nach der Geltung des Prinzips der internationalen (globalen) Erschöpfung der Rechtspraxis überlassen bleiben solle. Ein Rückgriff auf das deutsche Markenrecht sei nicht zielführend, weil es in der Begründung zu § 24 dMarkenG heiße, daß die Erschöpfung nur dann eintrete, wenn das erste Inverkehrbringen im Inland, in einem EG-Mitgliedsland oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum stattgefunden habe. Art 7 der MarkenRL bestimme nichts über den Parallelimport aus Drittländern. Der Rat der Europäischen Gemeinschaften habe gar nicht die Kompetenz, durch Richtlinien Parallelimporte aus Drittländern zu verbieten, weil auf der Grundlage von Art 100a EGV nur Regelungen über den Warenhandel innerhalb des Binnenmarktes getroffen werden dürften. Aus der Richtlinie ergebe sich kein Hinweis über eine Beschränkung von Parallelimporten aus Drittländern. Auch nach Einfügen des § 10a MSchG habe der Oberste Gerichtshof an der Auffassung festgehalten, daß die Herkunfts- und Garantiefunktion der Marke dann nicht beeinträchtigt werde, wenn rechtmäßig gekennzeichnete und in Verkehr gebrachte Ware weiter vertrieben werde, da der Hersteller einer Ware annehmen müsse, daß jeder Händler die von ihm erworbene Ware weiterveräußern wolle. Mit dem Inverkehrsetzen einer solchen Ware durch den Hersteller sei das Markenrecht erschöpft und zwar ohne Unterschied, ob die Ware in Österreich, im Europäischen Wirtschaftsraum oder in den USA in Verkehr gesetzt worden sei.Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Paragraph 10 a, MSchG sei im Rahmen der Teilnahme Österreichs am EWR und der dadurch erforderlichen Rechtsanpassung eingefügt worden und entspreche Artikel 7, MarkenRL. Bis dahin sei die Rechtsprechung vom Grundsatz ausgegangen, daß das Markenrecht durch Inverkehrsetzen der mit der Marke versehenen Ware im Ausland erschöpft sei. Das Markenrecht diene allein dem Schutz der Herkunftsfunktion des Zeichens und der damit verbundenen Vertrauensfunktion. Aus den Materialien ergebe sich, daß die Lösung der Frage nach der Geltung des Prinzips der internationalen (globalen) Erschöpfung der Rechtspraxis überlassen bleiben solle. Ein Rückgriff auf das deutsche Markenrecht sei nicht zielführend, weil es in der Begründung zu Paragraph 24, dMarkenG heiße, daß die Erschöpfung nur dann eintrete, wenn das erste Inverkehrbringen im Inland, in einem EG-Mitgliedsland oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum stattgefunden habe. Artikel 7, der MarkenRL bestimme nichts über den Parallelimport aus Drittländern. Der Rat der Europäischen Gemeinschaften habe gar nicht die Kompetenz, durch Richtlinien Parallelimporte aus Drittländern zu verbieten, weil auf der Grundlage von Artikel 100 a, EGV nur Regelungen über den Warenhandel innerhalb des Binnenmarktes getroffen werden dürften. Aus der Richtlinie ergebe sich kein Hinweis über eine Beschränkung von Parallelimporten aus Drittländern. Auch nach Einfügen des Paragraph 10 a, MSchG habe der Oberste Gerichtshof an der Auffassung festgehalten, daß die Herkunfts- und Garantiefunktion der Marke dann nicht beeinträchtigt werde, wenn rechtmäßig gekennzeichnete und in Verkehr gebrachte Ware weiter vertrieben werde, da der Hersteller einer Ware annehmen müsse, daß jeder Händler die von ihm erworbene Ware weiterveräußern wolle. Mit dem Inverkehrsetzen einer solchen Ware durch den Hersteller sei das Markenrecht erschöpft und zwar ohne Unterschied, ob die Ware in Österreich, im Europäischen Wirtschaftsraum oder in den USA in Verkehr gesetzt worden sei.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichts und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000.- übersteige (§ 500 Abs 2 Z 1, § 526 Abs 3 ZPO idF vor der WGN 1997) und der ordentliche Revisionsrekurs mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Auslegung des § 10a Abs 1 MSchG zulässig sei. Am Grundsatz der globalen Erschöpfung des Markenrechts habe der in Umsetzung des Art 7 MarkenRL eingefügte § 10a Abs 1 MSchG nichts geändert. Mit dieser Bestimmung sei der im österreichischen Recht schon bisher anerkannte Grundsatz der Erschöpfung des Markenrechts für den EWR-Bereich gesetzlich festgeschrieben, die Frage der globalen Erschöpfung aber weiterhin der Rechtspraxis überlassen worden. Aus dem Hinweis auf den EWR in § 10a MSchG sei lediglich abzuleiten, daß der bisher gesetzlich nicht festgeschriebene Erschöpfungsgrundsatz jedenfalls für im EWR vom Markeninhaber in Verkehr gebrachte Waren gelte; daraus lasse sich aber nicht der Umkehrschluß ziehen, daß Parallelimporte dann unzulässig seien, wenn das erstmalige Inverkehrbringen durch den Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR stattgefunden habe. Der Grundsatz der (globalen) Erschöpfung des Markenrechts, an dem auch nach Inkrafttreten des § 10a MSchG festzuhalten sei, erfahre gemäß § 10a Abs 2 MSchG nur insofern eine Ausnahme, als eine Erschöpfung dann nicht anzunehmen sei, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigten, daß der Markeninhaber sich dem weiteren Vertrieb der Ware widersetze, insbesondere wenn der Zustand der Ware nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert sei. Derartiges sei hier jedoch nicht bescheinigt.Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichts und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000.- übersteige (Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer eins,, Paragraph 526, Absatz 3, ZPO in der Fassung vor der WGN 1997) und der ordentliche Revisionsrekurs mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Auslegung des Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG zulässig sei. Am Grundsatz der globalen Erschöpfung des Markenrechts habe der in Umsetzung des Artikel 7, MarkenRL eingefügte Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG nichts geändert. Mit dieser Bestimmung sei der im österreichischen Recht schon bisher anerkannte Grundsatz der Erschöpfung des Markenrechts für den EWR-Bereich gesetzlich festgeschrieben, die Frage der globalen Erschöpfung aber weiterhin der Rechtspraxis überlassen worden. Aus dem Hinweis auf den EWR in Paragraph 10 a, MSchG sei lediglich abzuleiten, daß der bisher gesetzlich nicht festgeschriebene Erschöpfungsgrundsatz jedenfalls für im EWR vom Markeninhaber in Verkehr gebrachte Waren gelte; daraus lasse sich aber nicht der Umkehrschluß ziehen, daß Parallelimporte dann unzulässig seien, wenn das erstmalige Inverkehrbringen durch den Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR stattgefunden habe. Der Grundsatz der (globalen) Erschöpfung des Markenrechts, an dem auch nach Inkrafttreten des Paragraph 10 a, MSchG festzuhalten sei, erfahre gemäß Paragraph 10 a, Absatz 2, MSchG nur insofern eine Ausnahme, als eine Erschöpfung dann nicht anzunehmen sei, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigten, daß der Markeninhaber sich dem weiteren Vertrieb der Ware widersetze, insbesondere wenn der Zustand der Ware nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert sei. Derartiges sei hier jedoch nicht bescheinigt.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits im Verfahren 4 Ob 2252/96x mit

Beschluß vom 15. Oktober 1996 (ecolex 1997, 34 [Kucsko] = EvBl 1997/5

= EvBl 1997/40 = MR 1997, 43 [Müller] = ÖBl 1996, 302 = WBl 1997, 79

= GRURInt 1997, 548 - Silhouette) dem Gerichtshof der Europäischen

Gemeinschaften gemäß Art 177 EGV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:Gemeinschaften gemäß Artikel 177, EGV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Art 7 Abs 1 der Ersten Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG, ABl. EG Nr. L 40/1 vom 11. 2. 1989 - MarkenRL) dahin auszulegen, daß die Marke ihrem Inhaber das Recht gewährt, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke in einem Staat, der nicht Vertragsstaat ist, in den Verkehr gebracht worden sind?1. Ist Artikel 7, Absatz eins, der Ersten Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG, ABl. EG Nr. L 40/1 vom 11. 2. 1989 - MarkenRL) dahin auszulegen, daß die Marke ihrem Inhaber das Recht gewährt, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke in einem Staat, der nicht Vertragsstaat ist, in den Verkehr gebracht worden sind?

2. Kann der Markeninhaber allein aufgrund von Art 7 Abs 1 der MarkenRL begehren, daß der Dritte die Benutzung der Marke für Waren unterläßt, die unter dieser Marke in einem Staat, der nicht Vertragsstaat ist, in den Verkehr gebracht worden sind?2. Kann der Markeninhaber allein aufgrund von Artikel 7, Absatz eins, der MarkenRL begehren, daß der Dritte die Benutzung der Marke für Waren unterläßt, die unter dieser Marke in einem Staat, der nicht Vertragsstaat ist, in den Verkehr gebracht worden sind?

Mit Urteil vom 16. Juli 1998, C-355/96, hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften auf die Vorlagefragen wie folgt zu Recht erkannt:

1. Nationale Rechtsvorschriften, die die Erschöpfung des Rechts aus einer Marke für Waren vorsehen, die vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung unter dieser Marke außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes in den Verkehr gebracht worden sind, sind nicht mit Art 7 Abs 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in der Fassung des EWR-Abkommens vom 2. Mai 1992 vereinbar.1. Nationale Rechtsvorschriften, die die Erschöpfung des Rechts aus einer Marke für Waren vorsehen, die vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung unter dieser Marke außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes in den Verkehr gebracht worden sind, sind nicht mit Artikel 7, Absatz eins, der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in der Fassung des EWR-Abkommens vom 2. Mai 1992 vereinbar.

2. Der Inhaber einer Marke kann nicht allein aufgrund des Art 7 Abs 1 der Richtlinie 89/104 begehren, daß ein Dritter die Benutzung seiner Marke für Waren unterläßt, die unter dieser Marke vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind.2. Der Inhaber einer Marke kann nicht allein aufgrund des Artikel 7, Absatz eins, der Richtlinie 89/104 begehren, daß ein Dritter die Benutzung seiner Marke für Waren unterläßt, die unter dieser Marke vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind.

Nach der - für den Obersten Gerichtshof nicht nur im Anlaßfall bindenden, sondern objektives Recht schaffenden - Entscheidung des EuGH ist Art 7 Abs 1 MarkenRL und damit auch der inhaltsgleiche § 10a Abs 1 MSchG im Sinne der bloß EWR-weiten Erschöpfung des Markenrechts auszulegen. Aus § 10a Abs 1 MSchG folgt, daß der Markeninhaber einem Dritten verbieten kann, die Marke für Ware zu benutzen, die unter dieser Marke - von wem immer - in einem Drittstaat in den Verkehr gebracht worden ist. Wer demnach in Österreich außerhalb des EWR in den Verkehr gebrachte Markenware ohne Zustimmung des Markeninhabers weiterveräußert, verstößt gegen § 10a Abs 1 MSchG und verletzt damit die Kennzeichenrechte des Markeninhabers. Die vom erkennenden Senat darauf in seinem Beschluß vom 28. 9. 1998, 4 Ob 223/98t, angestellten - im Folgenden näher dargestellten - Überlegungen haben (zufolge des in den entscheidenden Punkten deckungsgleichen Sachverhaltes) auch im hier vorliegenden Fall zu gelten.Nach der - für den Obersten Gerichtshof nicht nur im Anlaßfall bindenden, sondern objektives Recht schaffenden - Entscheidung des EuGH ist Artikel 7, Absatz eins, MarkenRL und damit auch der inhaltsgleiche Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG im Sinne der bloß EWR-weiten Erschöpfung des Markenrechts auszulegen. Aus Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG folgt, daß der Markeninhaber einem Dritten verbieten kann, die Marke für Ware zu benutzen, die unter dieser Marke - von wem immer - in einem Drittstaat in den Verkehr gebracht worden ist. Wer demnach in Österreich außerhalb des EWR in den Verkehr gebrachte Markenware ohne Zustimmung des Markeninhabers weiterveräußert, verstößt gegen Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG und verletzt damit die Kennzeichenrechte des Markeninhabers. Die vom erkennenden Senat darauf in seinem Beschluß vom 28. 9. 1998, 4 Ob 223/98t, angestellten - im Folgenden näher dargestellten - Überlegungen haben (zufolge des in den entscheidenden Punkten deckungsgleichen Sachverhaltes) auch im hier vorliegenden Fall zu gelten.

Die Rechte des Markeninhabers bei Kennzeichenverletzungen regeln die §§ 51ff MSchG und § 9 UWG. Sowohl der Rechtsschutz nach dem Markenschutzgesetz als auch der nach § 9 UWG wird für den Fall eingeräumt, daß die Marke in einer Weise gebraucht wird, die geeignet ist, Verwechslungen im geschäftlichen Verkehr hervorzurufen. Demgegenüber normiert die MarkenRL die Rechte des Markeninhabers auch bei Verwendung eines identischen Zeichens für identische Waren: Nach Art 5 Abs 1 lit a MarkenRL gestattet es das Markenrecht dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist.Die Rechte des Markeninhabers bei Kennzeichenverletzungen regeln die Paragraphen 51 f, f, MSchG und Paragraph 9, UWG. Sowohl der Rechtsschutz nach dem Markenschutzgesetz als auch der nach Paragraph 9, UWG wird für den Fall eingeräumt, daß die Marke in einer Weise gebraucht wird, die geeignet ist, Verwechslungen im geschäftlichen Verkehr hervorzurufen. Demgegenüber normiert die MarkenRL die Rechte des Markeninhabers auch bei Verwendung eines identischen Zeichens für identische Waren: Nach Artikel 5, Absatz eins, Litera a, MarkenRL gestattet es das Markenrecht dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist.

Die Markenschutzgesetz-Novelle 1992 BGBl 1992/773 hat Art 7 MarkenRL umgesetzt, nicht aber auch Art 5 Abs 1 lit a MarkenRL; die §§ 51ff MSchG und § 9 UWG sind unverändert geblieben. Im österreichischen Recht fehlt demnach eine ausdrückliche Regelung der Rechte des Markeninhabers, dessen Marke für Waren benutzt wird, die von ihm oder mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sind.Die Markenschutzgesetz-Novelle 1992 BGBl 1992/773 hat Artikel 7, MarkenRL umgesetzt, nicht aber auch Artikel 5, Absatz eins, Litera a, MarkenRL; die Paragraphen 51 f, f, MSchG und Paragraph 9, UWG sind unverändert geblieben. Im österreichischen Recht fehlt demnach eine ausdrückliche Regelung der Rechte des Markeninhabers, dessen Marke für Waren benutzt wird, die von ihm oder mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sind.

Nach der Rechtsmeinung des EuGH verpflichtet die MarkenRL die Mitgliedstaaten zwar, Bestimmungen einzuführen, nach denen der Inhaber einer Marke im Falle der Verletzung seiner Rechte einen Unterlassungsanspruch gegen Dritte hat; diese Verpflichtung folge jedoch aus Art 5 und nicht aus Art 7. Der Inhaber einer Marke könne daher nicht allein aufgrund Art 7 Abs 1 MarkenRL begehren, daß ein Dritter die Benutzung seiner Marke für Waren unterläßt, die unter dieser Marke vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sind. Nach der Rechtsmeinung des EuGH verpflichtet die MarkenRL die Mitgliedstaaten zwar, Bestimmungen einzuführen, nach denen der Inhaber einer Marke im Falle der Verletzung seiner Rechte einen Unterlassungsanspruch gegen Dritte hat; diese Verpflichtung folge jedoch aus Artikel 5 und nicht aus Artikel 7, Der Inhaber einer Marke könne daher nicht allein aufgrund Artikel 7, Absatz eins, MarkenRL begehren, daß ein Dritter die Benutzung seiner Marke für Waren unterläßt, die unter dieser Marke vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sind.

Für das österreichische Recht folgt daraus, daß der mit Art 7 Abs 1 MarkenRL inhaltsgleiche § 10a Abs 1 MSchG allein als Grundlage für den Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht ausreicht. Das österreichische Recht hat dem Markeninhaber aber auch schon bisher einen Unterlassungsanspruch bei Kennzeichenverletzungen eingeräumt, wenn auch eine Kennzeichenverletzung nur bei Verwechslungsgefahr angenommen und demnach ein Unterlassungsanspruch auch nur für diesen Fall bejaht wurde. Das gilt auch für die Entscheidungen, die sich vorFür das österreichische Recht folgt daraus, daß der mit Artikel 7, Absatz eins, MarkenRL inhaltsgleiche Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG allein als Grundlage für den Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht ausreicht. Das österreichische Recht hat dem Markeninhaber aber auch schon bisher einen Unterlassungsanspruch bei Kennzeichenverletzungen eingeräumt, wenn auch eine Kennzeichenverletzung nur bei Verwechslungsgefahr angenommen und demnach ein Unterlassungsanspruch auch nur für diesen Fall bejaht wurde. Das gilt auch für die Entscheidungen, die sich vor

der - durch § 10a Abs 1 MSchG überholten - Entscheidung SZ 43/219 =der - durch Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG überholten - Entscheidung SZ 43/219 =

JBl 1971, 476 = EvBl 1971/110 = ÖBl 1971, 21 - Agfa mit der Erschöpfung des Markenrechts befaßt haben. In der Entscheidung SZ 43/219 = JBl 1971, 476 = EvBl 1971/110 = ÖBl 1971, 21 - Agfa hat ein verstärkter Senat des Obersten Gerichtshofs ausgesprochen, daß der Grundsatz der weltweiten Erschöpfung des Markenrechts gilt und der Markeninhaber keinen Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG hat. In den vor dieser Entscheidung ergangenen Entscheidungen (SZ 30/44 = ÖBl 1957, 87 - Brunswick; ÖBl 1960, 72 - Seeburg) hat der Oberste Gerichtshof die Auffassung vertreten, daß das Markenrecht nur durch das Inverkehrsetzen im Inland erschöpft werde und dem Markeninhaber ein Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG zustehe, weil Verwechslungsgefahr bestehe: In dem der Entscheidung SZ 30/44 = ÖBl 1957, 87 - Brunswick zugrundeliegenden Fall hatten sowohl der Inhaber der auch für das Inland gültigen internationalen Marke als auch der Inhaber der Markenrechte im Erzeugungsland von demselben amerikanischen Unternehmen das Recht eingeräumt erhalten, Schallplattenaufnahmen zu vervielfältigen und zu verbreiten. Das Inverkehrsetzen der im Ausland mit der ausländischen Marke versehenen Ware wurde für geeignet erachtet, Verwechslungen mit den Erzeugnissen des Inhabers der inländischen Marke herbeizuführen. In dem der Entscheidung ÖBl 1960, 72 - Seeburg zugrundeliegenden Fall ging es um amerikanische Musikautomaten, welche die Klägerin und Inhaberin der inländischen Marke vom amerikanischen Erzeugungsunternehmen bezog und als dessen österreichische Vertreterin vertrieb; die Beklagte erhielt Seeburg-Musikautomaten von einem holländischen Handelsunternehmen geliefert. Der Unterlassungsanspruch wurde wegen der Gefahr von Verwechslungen mit der im Inland eingetragenen Handelsmarke bejaht (ÖBl 1960, 72 - Seeburg), obwohl die unter der Marke vertriebenen Waren identisch waren.JBl 1971, 476 = EvBl 1971/110 = ÖBl 1971, 21 - Agfa mit der Erschöpfung des Markenrechts befaßt haben. In der Entscheidung SZ 43/219 = JBl 1971, 476 = EvBl 1971/110 = ÖBl 1971, 21 - Agfa hat ein verstärkter Senat des Obersten Gerichtshofs ausgesprochen, daß der Grundsatz der weltweiten Erschöpfung des Markenrechts gilt und der Markeninhaber keinen Unterlassungsanspruch nach Paragraph 9, UWG hat. In den vor dieser Entscheidung ergangenen Entscheidungen (SZ 30/44 = ÖBl 1957, 87 - Brunswick; ÖBl 1960, 72 - Seeburg) hat der Oberste Gerichtshof die Auffassung vertreten, daß das Markenrecht nur durch das Inverkehrsetzen im Inland erschöpft werde und dem Markeninhaber ein Unterlassungsanspruch nach Paragraph 9, UWG zustehe, weil Verwechslungsgefahr bestehe: In dem der Entscheidung SZ 30/44 = ÖBl 1957, 87 - Brunswick zugrundeliegenden Fall hatten sowohl der Inhaber der auch für das Inland gültigen internationalen Marke als auch der Inhaber der Markenrechte im Erzeugungsland von demselben amerikanischen Unternehmen das Recht eingeräumt erhalten, Schallplattenaufnahmen zu vervielfältigen und zu verbreiten. Das Inverkehrsetzen der im Ausland mit der ausländischen Marke versehenen Ware wurde für geeignet erachtet, Verwechslungen mit den Erzeugnissen des Inhabers der inländischen Marke herbeizuführen. In dem der Entscheidung ÖBl 1960, 72 - Seeburg zugrundeliegenden Fall ging es um amerikanische Musikautomaten, welche die Klägerin und Inhaberin der inländischen Marke vom amerikanischen Erzeugungsunternehmen bezog und als dessen österreichische Vertreterin vertrieb; die Beklagte erhielt Seeburg-Musikautomaten von einem holländischen Handelsunternehmen geliefert. Der Unterlassungsanspruch wurde wegen der Gefahr von Verwechslungen mit der im Inland eingetragenen Handelsmarke bejaht (ÖBl 1960, 72 - Seeburg), obwohl die unter der Marke vertriebenen Waren identisch waren.

Im vorliegenden Fall ist nicht nur die Ware identisch, sondern auch die Marke. Eine Verwechslungsgefahr, wie sie § 9 UWG voraussetzt, liegt nicht vor: Nach dieser Bestimmung kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr einen Namen, eine Firma oder die besondere Bezeichnung eines Unternehmens oder eines Druckwerkes, für das § 80 UrhG nicht gilt, in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient. Der besonderen Bezeichnung stehen (ua) registrierte Marken gleich (§ 9 Abs 3 UWG).Im vorliegenden Fall ist nicht nur die Ware identisch, sondern auch die Marke. Eine Verwechslungsgefahr, wie sie Paragraph 9, UWG voraussetzt, liegt nicht vor: Nach dieser Bestimmung kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr einen Namen, eine Firma oder die besondere Bezeichnung eines Unternehmens oder eines Druckwerkes, für das Paragraph 80, UrhG nicht gilt, in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient. Der besonderen Bezeichnung stehen (ua) registrierte Marken gleich (Paragraph 9, Absatz 3, UWG).

Ein Unterlassungsanspruch steht aber nicht nur dann zu, wenn ihn das Gesetz ausdrücklich einräumt. Nach der Rechtsprechung können sich Unterlassungspflichten aus rechtsgeschäftlichen Beziehungen, aus besonderen Verhaltens-(Verbots-)Normen (zB § 97 ABGB) oder allgemein aus absoluten Rechten anderer ergeben (SZ 56/63 = EvBl 1983/91; RdM 1997/34 mwN). Die Lehre geht noch wesentlich weiter: Nach ganz herrschender österreichischer und deutscher Lehre setzt die Unterlassungsklage weder ein Schuldverhältnis noch ein absolutes Recht voraus. Eine vorbeugende Unterlassungsklage wird bereits dann bejaht, wenn eine (klagbare) Unterlassungspflicht im Interesse eines einzelnen besteht und ein Zuwiderhandeln des Schuldners wenigstens ansatzweise verwirklicht ist (Ehrenzweig**2, II/1, 10 und 661;Ein Unterlassungsanspruch steht aber nicht nur dann zu, wenn ihn das Gesetz ausdrücklich einräumt. Nach der Rechtsprechung können sich Unterlassungspflichten aus rechtsgeschäftlichen Beziehungen, aus besonderen Verhaltens-(Verbots-)Normen (zB Paragraph 97, ABGB) oder allgemein aus absoluten Rechten anderer ergeben (SZ 56/63 = EvBl 1983/91; RdM 1997/34 mwN). Die Lehre geht noch wesentlich weiter: Nach ganz herrschender österreichischer und deutscher Lehre setzt die Unterlassungsklage weder ein Schuldverhältnis noch ein absolutes Recht voraus. Eine vorbeugende Unterlassungsklage wird bereits dann bejaht, wenn eine (klagbare) Unterlassungspflicht im Interesse eines einzelnen besteht und ein Zuwiderhandeln des Schuldners wenigstens ansatzweise verwirklicht ist (Ehrenzweig**2, II/1, 10 und 661;

Mayrhofer, Schuldrecht Allgemeiner Teil 17; Gschnitzer, Schuldrecht Allgemeiner Teil**2, 46; Rummel in Rummel, ABGB**2 § 859 Rz 5;Mayrhofer, Schuldrecht Allgemeiner Teil 17; Gschnitzer, Schuldrecht Allgemeiner Teil**2, 46; Rummel in Rummel, ABGB**2 Paragraph 859, Rz 5;

Reischauer in Rummel aaO § 1294 Rz 23; Koziol/Welser10 I 213f und 442; s auch Schwimann/Harrer, ABGB**2 Vorbem zu §§ 1293ff Rz 32;Reischauer in Rummel aaO Paragraph 1294, Rz 23; Koziol/Welser10 römisch eins 213f und 442; s auch Schwimann/Harrer, ABGB**2 Vorbem zu Paragraphen 1293 f, f, Rz 32;

Schiemann in Ermann, BGB9, vor § 823 Rz 20; Mertens in Münchener Kommentar zum BGB3 § 826 Rz 85; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts13 II/2, 704f; RdM 1997/34). Die deutsche Rechtsprechung gewährt die Unterlassungsklage ganz allgemein gegenüber drohenden rechtswidrigen Eingriffen (Palandt, BGB57 Einf vor § 823 Rz 16ff mwN; RdM 1997/34).Schiemann in Ermann, BGB9, vor Paragraph 823, Rz 20; Mertens in Münchener Kommentar zum BGB3 Paragraph 826, Rz 85; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts13 II/2, 704f; RdM 1997/34). Die deutsche Rechtsprechung gewährt die Unterlassungsklage ganz allgemein gegenüber drohenden rechtswidrigen Eingriffen (Palandt, BGB57 Einf vor Paragraph 823, Rz 16ff mwN; RdM 1997/34).

Ob die demgegenüber einschränkende österreichische Rechtsprechung aufrechterhalten werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, weil auch die oben wiedergegebene bisherige Rechtsprechung einen Unterlassungsanspruch bejaht, wenn ein Eingriff in ein absolutes Recht droht. Absolute Rechte sind alle Herrschaftsrechte, wie das Eigentum und sonstige dingliche Rechte, die Persönlichkeitsrechte und die Immaterialgüterrechte (Koziol/Welser aaO 40, 416).

Das Markenrecht verleiht seinem Inhaber eine absolute und ausschließliche Rechtsposition gegen jeden Dritten, der sich nicht auf eine bessere Berechtigung berufen kann (so schon Abel, System des österreichischen Markenrechtes § 40; s auch Kucsko, Österreichisches und europäisches Wettbewerbs-, Marken-, Muster- und Patentrecht4, 14f; Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 EinlWZG Rz 27; Fezer, Markenrecht § 14 dMarkenG Rz 8ff). Während sowohl das deutsche Markengesetz (§ 14 dMarkenG) als auch das ihm vorangegangene deutsche Warenzeichengesetz (§ 15 WZG) die Rechte des Markeninhabers in diesem Sinn umschreiben, enthält das österreichische Markenschutzgesetz keine derartige Bestimmung. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß das durch Registrierung einer österreichischen Marke erworbene Markenrecht kein absolutes Recht wäre.Das Markenrecht verleiht seinem Inhaber eine absolute und ausschließliche Rechtsposition gegen jeden Dritten, der sich nicht auf eine bessere Berechtigung berufen kann (so schon Abel, System des österreichischen Markenrechtes Paragraph 40 ;, s auch Kucsko, Österreichisches und europäisches Wettbewerbs-, Marken-, Muster- und Patentrecht4, 14f; Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 EinlWZG Rz 27; Fezer, Markenrecht Paragraph 14, dMarkenG Rz 8ff). Während sowohl das deutsche Markengesetz (Paragraph 14, dMarkenG) als auch das ihm vorangegangene deutsche Warenzeichengesetz (Paragraph 15, WZG) die Rechte des Markeninhabers in diesem Sinn umschreiben, enthält das österreichische Markenschutzgesetz keine derartige Bestimmung. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß das durch Registrierung einer österreichischen Marke erworbene Markenrecht kein absolutes Recht wäre.

Als absolutes Recht gewährt das Markenrecht einen zivilrechtlichen Anspruch auf Unterlassung (so schon Abel aaO § 53ff mwN; Pisko, Lehrbuch des österreichischen Handelsrechtes 79). Die gegenteilige, mit der Entstehungsgeschichte des Markenschutzgesetzes begründete Rechtsprechung (SZ 11/141; SZ 22/17; ÖBl 1976, 23 [Schönherr, Barger] - Pfeilstern) kann nicht aufrechterhalten werden. Sie setzt sich nicht damit auseinander, daß ein Unterlassungsanspruch nach heute herrschender Auffassung (ua) bei jedem Eingriff in ein absolutes Recht und nicht nur dann zusteht, wenn ihn das Gesetz ausdrücklich einräumt.Als absolutes Recht gewährt das Markenrecht einen zivilrechtlichen Anspruch auf Unterlassung (so schon Abel aaO Paragraph 53 f, f, mwN; Pisko, Lehrbuch des österreichischen Handelsrechtes 79). Die gegenteilige, mit der Entstehungsgeschichte des Markenschutzgesetzes begründete Rechtsprechung (SZ 11/141; SZ 22/17; ÖBl 1976, 23 [Schönherr, Barger] - Pfeilstern) kann nicht aufrechterhalten werden. Sie setzt sich nicht damit auseinander, daß ein Unterlassungsanspruch nach heute herrschender Auffassung (ua) bei jedem Eingriff in ein absolutes Recht und nicht nur dann zusteht, wenn ihn das Gesetz ausdrücklich einräumt.

§ 9 UWG räumt dem Markeninhaber zwar einen Unterlassungsanspruch ein, allerdings nur für den Fall von Kennzeichenverletzungen, wie sie das Gesetz bis zum Inkrafttreten der Markenschutzgesetz-Novelle BGBl 1992/773 kannte. Mit dem durch die Novelle eingefügten § 10a Abs 1 MSchG normiert das Markenschutzgesetz nunmehr den Fall einer Kennzeichenverletzung bei Verwendung einer identischen Marke für identische Ware. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung, die dem Markeninhaber in einem solchen Fall dieselben Rechte einräumt wie bei anderen Kennzeichenverletzungen, folgt nicht, daß die in § 10a Abs 1 MSchG normierte Kennzeichenverletzung sanktionslos wäre. Der Markeninhaber hat schon deshalb einen Unterlassungsanspruch, weil ihm mit dem Markenrecht ein absolutes Recht zusteht, in das bei einem Verstoß gegen § 10a Abs 1 MSchG eingegriffen wird. Der durch die Verwendung der identischen Marke für identische Waren in seinen Kennzeichenrechten Verletzte kann demnach seinen Unterlassungsanspruch zwar nicht allein auf § 10a Abs 1 MSchG stützen, wohl aber auf diese Bestimmung in Verbindung mit dem allgemeinen Rechtssatz, daß bei Eingriffen in ein absolutes Recht ein Unterlassungsanspruch zusteht, wie dies § 9 UWG für den Fall einer Kennzeichenverletzung durch Gebrauch einer verwechselbar ähnlichen Marke auch ausdrücklich vorsieht.Paragraph 9, UWG räumt dem Markeninhaber zwar einen Unterlassungsanspruch ein, allerdings nur für den Fall von Kennzeichenverletzungen, wie sie das Gesetz bis zum Inkrafttreten der Markenschutzgesetz-Novelle BGBl 1992/773 kannte. Mit dem durch die Novelle eingefügten Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG normiert das Markenschutzgesetz nunmehr den Fall einer Kennzeichenverletzung bei Verwendung einer identischen Marke für identische Ware. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung, die dem Markeninhaber in einem solchen Fall dieselben Rechte einräumt wie bei anderen Kennzeichenverletzungen, folgt nicht, daß die in Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG normierte Kennzeichenverletzung sanktionslos wäre. Der Markeninhaber hat schon deshalb einen Unterlassungsanspruch, weil ihm mit dem Markenrecht ein absolutes Recht zusteht, in das bei einem Verstoß gegen Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG eingegriffen wird. Der durch die Verwendung der identischen Marke für identische Waren in seinen Kennzeichenrechten Verletzte kann demnach seinen Unterlassungsanspruch zwar nicht allein auf Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG stützen, wohl aber auf diese Bestimmung in Verbindung mit dem allgemeinen Rechtssatz, daß bei Eingriffen in ein absolutes Recht ein Unterlassungsanspruch zusteht, wie dies Paragraph 9, UWG für den Fall einer Kennzeichenverletzung durch Gebrauch einer verwechselbar ähnlichen Marke auch ausdrücklich vorsieht.

Für den vorliegenden Fall folgt daraus, daß der Sicherungsantrag der Klägerin begründet ist:

Das Markenrecht der Markeninhaberin ist durch das erstmalige Inverkehrbringen der mit der Marke "W*****" versehenen Jeanshosen in Amerika nicht erschöpft worden; mit dem Import dieser Hosen nach Österreich ohne Zustimmung der Markeninhaberin hat die Beklagte gegen § 10a Abs 1 MSchG verstoßen. Die Klägerin kann auf Grund der ihr übertragenen Markenrechte die Unterlassung des Markeneingriffes verlangen.Das Markenrecht der Markeninhaberin ist durch das erstmalige Inverkehrbringen der mit der Marke "W*****" versehenen Jeanshosen in Amerika nicht erschöpft worden; mit dem Import dieser Hosen nach Österreich ohne Zustimmung der Markeninhaberin hat die Beklagte gegen Paragraph 10 a, Absatz eins, MSchG verstoßen. Die Klägerin kann auf Grund der ihr übertragenen Markenrechte die Unterlassung des Markeneingriffes verlangen.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO. Die erst nach Ablauf der Frist des § 402 Abs 3 EO erstattete Revisionsrekursbeantwortung war zurückzuweisen.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40,, 50 ZPO. Die erst nach Ablauf der Frist des Paragraph 402, Absatz 3, EO erstattete Revisionsrekursbeantwortung war zurückzuweisen.