TE OGH 1998/10/1 15Os161/98 (15Os162/98)

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Oktober 1998 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Rouschal, Dr. Schmucker und Dr. Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Fitz als Schriftführer, in der Strafsache gegen Markus G***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 StGB, AZ 6 E Vr 2630/97 - Hv 357/97, später fortgesetzt unter AZ 6 E Vr 666/98 - Hv 231/98 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz, über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen den Beschluß des Einzelrichters vom 25. Februar 1998, AZ 6 E Vr 2630/97 - Hv 357/97 (Seite 3b verso des Antrags- und Verfügungsbogens), sowie gegen dessen Abwesenheitsurteil vom 7. April 1998, GZ 6 E Vr 666/98-13, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwältin Dr. Fuchs, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Oktober 1998 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Rouschal, Dr. Schmucker und Dr. Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Fitz als Schriftführer, in der Strafsache gegen Markus G***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins und Ziffer 2, StGB, AZ 6 E römisch fünf r 2630/97 - Hv 357/97, später fortgesetzt unter AZ 6 E römisch fünf r 666/98 - Hv 231/98 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz, über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen den Beschluß des Einzelrichters vom 25. Februar 1998, AZ 6 E römisch fünf r 2630/97 - Hv 357/97 (Seite 3b verso des Antrags- und Verfügungsbogens), sowie gegen dessen Abwesenheitsurteil vom 7. April 1998, GZ 6 E römisch fünf r 666/98-13, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwältin Dr. Fuchs, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

Der Einzelrichter des Landesgerichtes für Strafsachen Graz hat das Gesetz verletzt, und zwar durch

1. den Beschluß vom 25. Februar 1998 auf Abbrechung des Verfahrens AZ 6 E Vr 2630/97 - Hv 357/97 in der Bestimmung des § 412 StPO,1. den Beschluß vom 25. Februar 1998 auf Abbrechung des Verfahrens AZ 6 E römisch fünf r 2630/97 - Hv 357/97 in der Bestimmung des Paragraph 412, StPO,

2. die Vornahme der Hauptverhandlung und Fällung des Urteils vom 7. April 1998 in Abwesenheit des Beschuldigten in der Bestimmung des § 427 Abs 1 StPO.2. die Vornahme der Hauptverhandlung und Fällung des Urteils vom 7. April 1998 in Abwesenheit des Beschuldigten in der Bestimmung des Paragraph 427, Absatz eins, StPO.

Das bezeichnete Urteil des Einzelrichters wird aufgehoben und dem Landesgericht für Strafsachen Graz aufgetragen, sich der neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zu unterziehen.

Gründe:

Die Staatsanwaltschaft Graz erhob am 15. September 1997 zum AZ 6 E Vr 2630/97 - Hv 357/97 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz gegen Markus G***** Strafantrag wegen Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 StGB (ON 3). Da der Beschuldigte der Hauptverhandlung am 7. Oktober 1997 unentschuldigt ferngeblieben war, vertagte sie der Einzelrichter auf unbestimmte Zeit und ersuchte - dem Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft folgend (27) - das Bezirksgericht Eibiswald (wiederholt ua) um verantwortliche Abhörung des Markus G***** insbesondere deshalb, "damit gegen ihn bei neuerlichem Nichterscheinen mit Abwesenheitsurteil vorgegangen werden kann" (S 1 verso und 3 des Antrags- und Verfügungsbogens).Die Staatsanwaltschaft Graz erhob am 15. September 1997 zum AZ 6 E römisch fünf r 2630/97 - Hv 357/97 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz gegen Markus G***** Strafantrag wegen Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins und Ziffer 2, StGB (ON 3). Da der Beschuldigte der Hauptverhandlung am 7. Oktober 1997 unentschuldigt ferngeblieben war, vertagte sie der Einzelrichter auf unbestimmte Zeit und ersuchte - dem Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft folgend (27) - das Bezirksgericht Eibiswald (wiederholt ua) um verantwortliche Abhörung des Markus G***** insbesondere deshalb, "damit gegen ihn bei neuerlichem Nichterscheinen mit Abwesenheitsurteil vorgegangen werden kann" (S 1 verso und 3 des Antrags- und Verfügungsbogens).

Nach teilweiser Entsprechung dieses Rechtshilfeersuchens (so wurde der Beschuldigte etwa über die Abwesenheitsfolgen nicht belehrt - ON

6) wurde die Hauptverhandlung für den 10. Februar 1998 anberaumt, zu welcher Markus G***** aber weder geladen noch vom Gendarmeriepostenkommando Eibiswald vorgeführt werden konnte (3 verso bis 3a iVm 47). Bevor der Einzelrichter die Vertagung der Hauptverhandlung auf unbestimmte Zeit "zwecks Aufenthaltsermittlung des Beschuldigten" beschlossen hatte, beantragte der Sitzungsvertreter "die Abbrechung des Verfahrens gemäß § 412 StPO" (47).6) wurde die Hauptverhandlung für den 10. Februar 1998 anberaumt, zu welcher Markus G***** aber weder geladen noch vom Gendarmeriepostenkommando Eibiswald vorgeführt werden konnte (3 verso bis 3a in Verbindung mit 47). Bevor der Einzelrichter die Vertagung der Hauptverhandlung auf unbestimmte Zeit "zwecks Aufenthaltsermittlung des Beschuldigten" beschlossen hatte, beantragte der Sitzungsvertreter "die Abbrechung des Verfahrens gemäß Paragraph 412, StPO" (47).

Am 25. Februar 1998 faßte der Einzelrichter außerhalb der Hauptverhandlung den Beschluß "auf Abbrechung des Verfahrens gem. § 412 StPO und AE-HvReg." und veranlaßte im Anschluß daran Erhebungen durch den Gendarmerieposten Eibiswald über den tatsächlichen Aufenthalt des Markus G***** an der bekannten Wohnadresse (3b verso).Am 25. Februar 1998 faßte der Einzelrichter außerhalb der Hauptverhandlung den Beschluß "auf Abbrechung des Verfahrens gem. Paragraph 412, StPO und AE-HvReg." und veranlaßte im Anschluß daran Erhebungen durch den Gendarmerieposten Eibiswald über den tatsächlichen Aufenthalt des Markus G***** an der bekannten Wohnadresse (3b verso).

Nach Einlangen des positiven Erhebungsergebnisses über den unveränderten Wohnsitz des Beschuldigten faßte der Einzelrichter am 4. März 1998 den Beschluß "auf Fortsetzung des Verfahrens - neue Zl.!" und ordnete die Hauptverhandlung für den 7. April 1998 an (3b verso), welcher Markus G***** abermals - trotz persönlich übernommener Ladung - keine Folge leistete. Im Anschluß an den Antrag des öffentlichen Anklägers, "mit Verfahren und Urteilsfindung in Abwesenheit des Beschuldigten im Sinne des § 427 StPO vorzugehen" (57), führte der Einzelrichter die Verhandlung in Abwesenheit des Markus G***** durch, erkannte ihn des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 StGB schuldig und verhängte über ihn gemäß § 43a Abs 2 StGB eine kombinierte Geld- und (bedingt nachgesehene) Freiheitsstrafe (ON 13).Nach Einlangen des positiven Erhebungsergebnisses über den unveränderten Wohnsitz des Beschuldigten faßte der Einzelrichter am 4. März 1998 den Beschluß "auf Fortsetzung des Verfahrens - neue Zl.!" und ordnete die Hauptverhandlung für den 7. April 1998 an (3b verso), welcher Markus G***** abermals - trotz persönlich übernommener Ladung - keine Folge leistete. Im Anschluß an den Antrag des öffentlichen Anklägers, "mit Verfahren und Urteilsfindung in Abwesenheit des Beschuldigten im Sinne des Paragraph 427, StPO vorzugehen" (57), führte der Einzelrichter die Verhandlung in Abwesenheit des Markus G***** durch, erkannte ihn des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins und Ziffer 2, StGB schuldig und verhängte über ihn gemäß Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB eine kombinierte Geld- und (bedingt nachgesehene) Freiheitsstrafe (ON 13).

Dieses Abwesenheitsurteil, dem - zufolge Verwendung eines seit Ausdehnung der gesetzlichen Frist zur Berufungsausführung auf vier Wochen (§§ 489 Abs 1, 467 Abs 1 StPO) durch das Strafprozeßänderungsgesetz 1993, BGBl 526, überholten Formulars (StPO-Form RNB 3, Erl. 611.903/1-II/75) - eine unrichtige, dem Verurteilten indes ohnehin nicht zugekommene Rechtsbelehrung angeschlossen war, wurde durch Hinterlegung am 11. Mai 1998 rechtswirksam zugestellt (§ 17 Abs 3 ZustG), in der Folge aber als nicht behoben an das Erstgericht retouniert (Kuvert bei ON 13).Dieses Abwesenheitsurteil, dem - zufolge Verwendung eines seit Ausdehnung der gesetzlichen Frist zur Berufungsausführung auf vier Wochen (Paragraphen 489, Absatz eins,, 467 Absatz eins, StPO) durch das Strafprozeßänderungsgesetz 1993, BGBl 526, überholten Formulars (StPO-Form RNB 3, Erl. 611.903/1-II/75) - eine unrichtige, dem Verurteilten indes ohnehin nicht zugekommene Rechtsbelehrung angeschlossen war, wurde durch Hinterlegung am 11. Mai 1998 rechtswirksam zugestellt (Paragraph 17, Absatz 3, ZustG), in der Folge aber als nicht behoben an das Erstgericht retouniert (Kuvert bei ON 13).

Über Antrag der Staatsanwaltschaft (67 und 68) sowie über Ersuchen des Einzelrichters (68 und 70) erteilte der Richter des Bezirksgerichtes Eibiswald am 14. Juli 1998 dem Markus G***** Rechtsbelehrung zu dem in Abwesenheit gefällten (inzwischen rechtskräftig gewordenen) Urteil. Der Verurteilte erklärte, weder Einspruch noch ein Rechtsmittel erheben zu wollen, und stellte nur einen Aufschubsantrag nach § 409a StPO (71).Über Antrag der Staatsanwaltschaft (67 und 68) sowie über Ersuchen des Einzelrichters (68 und 70) erteilte der Richter des Bezirksgerichtes Eibiswald am 14. Juli 1998 dem Markus G***** Rechtsbelehrung zu dem in Abwesenheit gefällten (inzwischen rechtskräftig gewordenen) Urteil. Der Verurteilte erklärte, weder Einspruch noch ein Rechtsmittel erheben zu wollen, und stellte nur einen Aufschubsantrag nach Paragraph 409 a, StPO (71).

Zutreffend rügt der Generalprokurator in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zwei dem Erkenntnisrichter unterlaufene Gesetzwidrigkeiten:

Der Beschluß vom 25. Februar 1998 auf Abbrechung des Strafverfahrens AZ 6 E Vr 2630/97 - Hv 357/97 steht mit § 412 StPO nicht im Einklang. Denn nach dieser Bestimmung ist das Verfahren, wenn der Täter nicht vor Gericht gestellt werden kann, bis zu seiner künftigen Entdeckung oder Auffindung erst dann einzustellen, wenn keine Anhaltspunkte zu weiteren Nachforschungen mehr vorhanden sind. Zugleich mit der Anordnung von Erhebungen über den Aufenthalt des Beschuldigten an seinem aktenkundigen Wohnort durfte daher die "Abbrechung des Verfahrens" noch nicht beschlossen werden, sondern erst nach einem negativen Erhebungsergebnis.Der Beschluß vom 25. Februar 1998 auf Abbrechung des Strafverfahrens AZ 6 E römisch fünf r 2630/97 - Hv 357/97 steht mit Paragraph 412, StPO nicht im Einklang. Denn nach dieser Bestimmung ist das Verfahren, wenn der Täter nicht vor Gericht gestellt werden kann, bis zu seiner künftigen Entdeckung oder Auffindung erst dann einzustellen, wenn keine Anhaltspunkte zu weiteren Nachforschungen mehr vorhanden sind. Zugleich mit der Anordnung von Erhebungen über den Aufenthalt des Beschuldigten an seinem aktenkundigen Wohnort durfte daher die "Abbrechung des Verfahrens" noch nicht beschlossen werden, sondern erst nach einem negativen Erhebungsergebnis.

Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, daß die richterliche Verfügung vom 4. März 1998 auf abermalige Eintragung der Sache in das Hv-Register unter einer neuen Zahl der Bestimmung des § 485 Abs 2 (iVm § 485 Abs 1 Z 5) Geo widerspricht.Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, daß die richterliche Verfügung vom 4. März 1998 auf abermalige Eintragung der Sache in das Hv-Register unter einer neuen Zahl der Bestimmung des Paragraph 485, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 485, Absatz eins, Ziffer 5,) Geo widerspricht.

Die Durchführung der Hauptverhandlung und die Urteilsfällung in Abwesenheit des Beschuldigten hinwieder verletzen das Gesetz in der Bestimmung des § 427 Abs 1 StPO. Ein solches Vorgehen ist unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen bei sonstiger Nichtigkeit nämlich nur dann zulässig, wenn es sich um ein Vergehen handelt. Vorliegend wurde aber gegen Markus G***** wegen eines Verbrechens des Einbruchsdiebstahls nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 StGB verhandelt und ein anklagekonformes Urteil gefällt.Die Durchführung der Hauptverhandlung und die Urteilsfällung in Abwesenheit des Beschuldigten hinwieder verletzen das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 427, Absatz eins, StPO. Ein solches Vorgehen ist unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen bei sonstiger Nichtigkeit nämlich nur dann zulässig, wenn es sich um ein Vergehen handelt. Vorliegend wurde aber gegen Markus G***** wegen eines Verbrechens des Einbruchsdiebstahls nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins und Ziffer 2, StGB verhandelt und ein anklagekonformes Urteil gefällt.

Demnach waren die relevierten Gesetzesverletzungen vom Obersten Gerichtshof festzustellen.

Während der Verurteilte durch den Beschluß auf Abbrechung des Verfahrens gemäß § 412 StPO nicht benachteiligt wurde, ist in Ansehung des prozeßordnungswidrig (§ 281 Abs 1 Z 3 StPO) zustandegekommenen Abwesenheitsurteils des Einzelrichters keineswegs unzweifelhaft erkennbar, daß die Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte (§ 281 Abs 3 StPO). Denn der Gesetzgeber selbst erblickt durch die normierte Unzulässigkeit eines Abwesenheitsverfahrens bei einem Verbrechen in der Durchführung der Hauptverhandlung ohne Beteiligung des Beschuldigten grundsätzlich einen wesentlichen Nachteil für diesen (EvBl 1973/46 = Mayerhofer StPO4 § 427 E 70). Zudem verabsäumte es der Einzelrichter, den Milderungsgrund der Tatbegehung vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres (§ 34 Abs 1 Z 1 StGB) bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, einen Umstand, von dem anzunehmen ist, daß er bei der gemäß § 240 StPO gebotenen Befragung (ua) nach dem Tag der Geburt in die Augen gesprungen wäre. Außerdem ist nicht von der Hand zu weisen, daß Markus G***** bei Anwesenheit in der Hauptverhandlung zusätzliche strafmindernde Tatsachen vorgebracht hätte (etwa geänderte Einkommensverhältnisse). An all dem ändert auch die Tatsache nichts, daß er nachträglich vor dem Bezirksgericht Eibiswald das Abwesenheitsurteil trotz Rechtsbelehrung unbekämpft gelassen hat, damit - wie er zu Protokoll gab - "diese Angelegenheit erledigt ist" (ON 15).Während der Verurteilte durch den Beschluß auf Abbrechung des Verfahrens gemäß Paragraph 412, StPO nicht benachteiligt wurde, ist in Ansehung des prozeßordnungswidrig (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO) zustandegekommenen Abwesenheitsurteils des Einzelrichters keineswegs unzweifelhaft erkennbar, daß die Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte (Paragraph 281, Absatz 3, StPO). Denn der Gesetzgeber selbst erblickt durch die normierte Unzulässigkeit eines Abwesenheitsverfahrens bei einem Verbrechen in der Durchführung der Hauptverhandlung ohne Beteiligung des Beschuldigten grundsätzlich einen wesentlichen Nachteil für diesen (EvBl 1973/46 = Mayerhofer StPO4 Paragraph 427, E 70). Zudem verabsäumte es der Einzelrichter, den Milderungsgrund der Tatbegehung vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres (Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer eins, StGB) bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, einen Umstand, von dem anzunehmen ist, daß er bei der gemäß Paragraph 240, StPO gebotenen Befragung (ua) nach dem Tag der Geburt in die Augen gesprungen wäre. Außerdem ist nicht von der Hand zu weisen, daß Markus G***** bei Anwesenheit in der Hauptverhandlung zusätzliche strafmindernde Tatsachen vorgebracht hätte (etwa geänderte Einkommensverhältnisse). An all dem ändert auch die Tatsache nichts, daß er nachträglich vor dem Bezirksgericht Eibiswald das Abwesenheitsurteil trotz Rechtsbelehrung unbekämpft gelassen hat, damit - wie er zu Protokoll gab - "diese Angelegenheit erledigt ist" (ON 15).

Angesichts einer dem Angeklagten solcherart möglicherweise widerfahrenen, vorweg nicht auszuschließenden Benachteiligung tritt das von der Beschwerde in diesem Zusammenhang gegen die Zuerkennung einer konkreten Wirkung ins Treffen geführte Argument der zusätzlichen Kostenbelastung des Markus G***** (im Falle abermaliger Verurteilung) in den Hintergrund.

Sonach war in Stattgebung der Beschwerde spruchgemäß zu entscheiden.