TE OGH 1998/10/7 9Ob266/98b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Spenling und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gertraud F*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Dax-Klepeisz-Kröpfl, Rechtsanwaltspartnerschaft in Güssing, wider die beklagte Partei Erika P*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Dr. Peter Hajek, Rechtsanwalt in Eisenstadt, wegen S 400.000,- sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 3. August 1998, GZ 17 R 135/98t-23, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Auf die in der Revision enthaltene Tatsachenrüge ist nicht einzugehen. Da sich die in erster Instanz unterlegene Beklagte in ihrer Berufung ausdrücklich auf die nunmehr bekämpfte Feststellung bezogen hat, hätte die Klägerin diese Feststellung gemäß § 468 Abs 2 ZPO idF WGN 1997 in ihrer Berufungsbeantwortung rügen müssen. Dies hat sie aber nicht getan.Auf die in der Revision enthaltene Tatsachenrüge ist nicht einzugehen. Da sich die in erster Instanz unterlegene Beklagte in ihrer Berufung ausdrücklich auf die nunmehr bekämpfte Feststellung bezogen hat, hätte die Klägerin diese Feststellung gemäß Paragraph 468, Absatz 2, ZPO in der Fassung WGN 1997 in ihrer Berufungsbeantwortung rügen müssen. Dies hat sie aber nicht getan.

Hat der Erblasser einen bestimmten Geldbetrag aus einem näher bezeichneten Teil seines Vermögens vermacht und wird der Betrag im Nachlaß nicht vorgefunden, so ist das Vermächtnis wirkungslos und kann nicht aus einem anderen Vermögensteil verlangt werden; § 658 ABGB über Gattungsvermächtnisse ist dann unanwendbar (SZ 53/135; 1 Ob 514/76; SZ 25/203; Welser in Rummel, ABGB2, Rz 4 ff zu §§ 656 - 659; Schwimann/Eccer, ABGB III2, Rz 3 zu §§ 656 - 659). Im hier zu beurteilenden Fall hat der Erblasser der Klägerin den Betrag von S 400.000,- aus seinem "derzeit in Verwahrung meiner Tochter ....befindlichen Sparguthaben (derzeit Sparguthaben bei der G***** Spar- und Kreditbank AG)" vermacht. Nach dem unmißverständlichen Wortlaut dieser Anordnung hat er der Klägerin den genannten Betrag daher aus einem bestimmten Teil des Nachlasses vermacht, sodaß das Vermächtnis - da der Erblasser vor seinem Ableben über den betroffenen Teil des Nachlasses anderweitig verfügte - iS der dargestellten Rechtslage wirkungslos ist.Hat der Erblasser einen bestimmten Geldbetrag aus einem näher bezeichneten Teil seines Vermögens vermacht und wird der Betrag im Nachlaß nicht vorgefunden, so ist das Vermächtnis wirkungslos und kann nicht aus einem anderen Vermögensteil verlangt werden; Paragraph 658, ABGB über Gattungsvermächtnisse ist dann unanwendbar (SZ 53/135; 1 Ob 514/76; SZ 25/203; Welser in Rummel, ABGB2, Rz 4 ff zu Paragraphen 656, - 659; Schwimann/Eccer, ABGB III2, Rz 3 zu Paragraphen 656, - 659). Im hier zu beurteilenden Fall hat der Erblasser der Klägerin den Betrag von S 400.000,- aus seinem "derzeit in Verwahrung meiner Tochter ....befindlichen Sparguthaben (derzeit Sparguthaben bei der G***** Spar- und Kreditbank AG)" vermacht. Nach dem unmißverständlichen Wortlaut dieser Anordnung hat er der Klägerin den genannten Betrag daher aus einem bestimmten Teil des Nachlasses vermacht, sodaß das Vermächtnis - da der Erblasser vor seinem Ableben über den betroffenen Teil des Nachlasses anderweitig verfügte - iS der dargestellten Rechtslage wirkungslos ist.