TE Vwgh Erkenntnis 2006/10/9 2005/09/0089

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des H in G, vertreten durch Dr. Wilfried Ludwig Weh, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, Wolfeggstraße 1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 22. April 2005, Zl. UVS-1-229/K3-2005, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 22. April 2005 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Z GmbH in E, zu verantworten, dass diese Firma einen namentlich genannten chinesischen Staatsangehörigen im Chinalokal Y in E, im Zeitraum vom 9. Mai 2004 bis 12. Oktober 2004 beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Über den Beschwerdeführer wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500 EUR (Ersatzfreiheitsstrafe: 84 Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde traf nach Darstellung des Verfahrensganges auf Grund der Ergebnisse der von ihr durchgeführten mündlichen Verhandlung die Feststellung, der Beschwerdeführer sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der Z GmbH in E, diese Gesellschaft betreibe ebendort das Chinalokal Y. In diesem Lokal sei der genannte chinesische Staatsangehörige im Zeitraum 9. Mai bis 12. Oktober 2004 als Aushilfe beschäftigt gewesen, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis, oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

Beweiswürdigend hielt die belangte Behörde fest, es sei nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens davon auszugehen, dass der Ausländer zum Zeitpunkt der Überprüfung durch die Zollbehörde in der Küche ausgeholfen habe. Diese Annahme stütze sich insbesondere auf die Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Überprüfung, wonach der Ausländer in der Küche helfe. Zwar habe der Beschwerdeführer im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens auch behauptet, der Ausländer habe sich sein eigenes Mittagessen zubereitet, da nur wenige Gäste im Lokal gewesen wären, hätten die beiden anwesenden Köche gar keine Hilfe gebraucht, auch habe der Ausländer ausgesagt, er habe nur zum Essen in die Küche kommen wollen. Die belangte Behörde schenke diesen Angaben des Beschwerdeführers und des Ausländers jedoch keinen Glauben, da die Angaben insoferne miteinander in Widerspruch stünden, als der Ausländer entgegen der Verantwortung des Beschwerdeführers angegeben habe, dass das Essen bereits fertig gekocht gewesen sei und sich zum Zeitpunkt der Kontrolle in der Küche lediglich ein einziger Koch und er selbst aufgehalten hätten. Dazu komme, dass sich der Ausländer insofern auch selbst widersprochen habe, als er zunächst angegeben habe, er habe einen vom Koch vorbereiteten Teller zum Service hinausgereicht, später hingegen behauptet, die Speisen für die Teller seien noch nicht ganz fertig gewesen, weshalb er diese Teller noch nicht zum Service hinausgegeben habe. Im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers sei allerdings der Tatzeitbeginn mit dem Muttertag 2004 anzusetzen gewesen, zumal der Ausländer angegeben habe, vor diesem Zeitpunkt nicht in der Küche mitgeholfen zu haben.

Rechtlich qualifizierte die belangte Behörde den von ihr festgestellten Sachverhalt nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesbestimmungen und der hierzu ergangenen verwaltungsgerichtlichen Judikatur dahingehend, es könne bei Gesamtwürdigung aller Umstände im vorliegenden Fall vom Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes nicht ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer habe nie behauptet, es liege zwischen ihm und dem Ausländer eine spezifische Bindung vor. Der Ausländer habe zwar gesagt, er sei "weitläufig" mit dem Beschwerdeführer verwandt, dass eine spezifische Bindung bestünde, habe sich aus dieser Aussage aber nicht ableiten lassen. Der Beschwerdeführer selbst habe auch nicht näher ausgeführt, weshalb er dem Asylwerber freie Kost und Logis gewähre. Der mit dem Beschwerdeführer am Tattag aufgenommenen Niederschrift sei auch kein Hinweis darauf zu entnehmen gewesen, dass der Ausländer nur gefälligkeitshalber aushelfe. Vielmehr gehe daraus hervor, dass dieser für seine Aushilfe eine Naturalentlohnung (Essen und Trinken) erhalten habe. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Ausländer nicht nur spontan und kurzfristig ausgeholfen habe, sondern während mehrerer Monate regelmäßig stundenweise im Betrieb des Beschwerdeführers beschäftigt worden sei, offenkundig mit dessen Wissen und Willen. Dabei falle auf, dass der Ausländer nicht etwa im Haushalt des Beschwerdeführers, sondern in dessen Betrieb, nämlich der Küche eines gewerblich geführten Chinarestaurants, tätig gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, es habe für den Ausländer eine Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung nicht bestanden, spreche gegen eine solche Freiwilligkeit der Arbeitsleistung der Umstand, dass der Beschwerdeführer - wie dies der Ausländer selbst angegeben habe - je nach ausgeführter Tätigkeit auch Geldzuwendungen an diesen erbracht habe. Auch habe der Ausländer nicht ausschließen können, dass der Beschwerdeführer ihn zwei- oder dreimal aus seiner Wohnung gerufen habe, um in der Küche zu helfen. Der Ausländer habe angegeben, dass er sich dem Beschwerdeführer gegenüber verpflichtet gefühlt habe, bei Stoßzeiten auszuhelfen, nachdem er bei ihm hätte gratis essen und wohnen können.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In Ausführung der Beschwerde macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, die belangte Behörde habe die unrichtige Feststellung getroffen, dass der in Rede stehende chinesische Staatsangehörige "als Aushilfe beschäftigt" gewesen sei. Dabei stütze die belangte Behörde diese Feststellungen allein auf "Aussagen" des Beschwerdeführers auf einem Standardvordruck, der ohne jede Rechtsbelehrung ausgefüllt und damit ungültig sei. Die übereinstimmenden und plausiblen Angaben des Beschwerdeführers sowie des in Rede stehenden Ausländers (offenbar gemeint: in der Berufungsverhandlung) "wische" die belangte Behörde ohne ausreichende Begründung "in Pausch und Bogen als unglaubwürdig beiseite". Im Übrigen fehle die Feststellung, welche Tätigkeit der Ausländer im Lokal des Beschwerdeführers konkret verrichtet haben solle, sowie zur Frage, ob diese Mithilfe freiwillig erfolgt sei.

Des Weiteren macht der Beschwerdeführer die Unvollständigkeit des Bescheidspruches im Sinne des § 44a VStG geltend, weil darin nicht "alle Möglichkeiten rechtmäßigen Handelns" enthalten gewesen seien, zumal § 3 Abs. 1 AuslBG als Voraussetzung einer rechtmäßigen Beschäftigung auch die Erteilung einer Entsendebewilligung vorsehe. Durch die Unterlassung eines Hinweises auch auf diese "Möglichkeit rechtmäßigen Verhaltens" werde der angefochtene Bescheid den in § 44a VStG normierten Inhaltserfordernissen nicht gerecht.

Als Begründungsmangel rügt der Beschwerdeführer ferner, es sei lediglich einer der beteiligten Kontrollorgane persönlich einvernommen worden, offenkundig um "übliche Widersprüche zwischen Meldungslegern hintan zu halten". Auch unter diesem Gesichtspunkt rügt der Beschwerdeführer, dass die Aussagen des Beschwerdeführers und des Ausländers als unglaubwürdig erachtet worden seien. Dabei sei diese Beweiswürdigung mit für die Entscheidung völlig unwesentlichen Teilen der Aussage begründet worden. Damit fehle aber eine stichhaltige Begründung dafür, warum den Angaben des Beschwerdeführers und des Ausländers kein Glauben geschenkt worden sei.

Als inhaltlich rechtswidrig erachtet der Beschwerdeführer schließlich auch die rechtliche Schlussfolgerung der belangten Behörde, es liege kein (freiwilliger) Gefälligkeitsdienst des in Rede stehenden Ausländers vor. Gerade bei Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falles hätte die Behörde zum Schluss kommen müssen, dass der Ausländer für den Beschwerdeführer nur hin und wieder freiwillige Hilfstätigkeiten im Gegenzug zur Gewährung freier Kost und Logis erbracht habe. In diesem Zusammenhang verwies der Beschwerdeführer auch auf den Umstand, dass mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 29. April 2005 der Beschwerdeführer vom gleichzeitig erhobenen Vorwurf, gegen die Meldepflicht des § 33 ASVG verstoßen zu haben, freigesprochen worden sei.

Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 EUR bis zu 2.500 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 EUR bis zu 10.000 EUR, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 EUR bis zu 10.000 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 EUR bis zu 25.000 EUR.

Gemäß Abs. 7 dieser Gesetzesbestimmung ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Die belangte Behörde hat zutreffend darauf verwiesen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Gefälligkeitsdienste kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden können, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Bei Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall ein nicht dem Reglement des AuslBG unterliegender Gefälligkeitsdienst anzunehmen ist, hat die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, erforderlichen Umständen um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne Weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher hauptsächlich Sache der Partei, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten.

In dem der vorliegenden Beschwerde zugrundeliegenden Verwaltungsstrafverfahren hat der Beschwerdeführer zu keiner Zeit konkret auf eine zwischen ihm und dem Ausländer bestehende "spezifische Bindung" verwiesen, sondern lediglich angegeben, diesen als Asylwerber bei sich aufgenommen zu haben. Allein die Tatsache der Zurverfügungstellung einer kostenlosen Unterkunft für den (asylwerbenden) Landsmann schließt die Annahme einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG aber nicht aus, insbesondere wenn der Ausländer im Betrieb des Beschwerdeführers Tätigkeiten ausgeübt hat, "die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet" werden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187, u.v.a.). Insbesondere im Hinblick auf § 28 Abs. 7 AuslBG, wonach die Behörden das Vorliegen einer dem AuslBG unterworfenen Tätigkeit ohne Weiteres anzunehmen hat, wenn der Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, alle Umstände, die für das Vorliegen von Gefälligkeitsdiensten gesprochen hätten, aus Eigenem vorzubringen. Es kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde unter den gegebenen - und insoweit auch gar nicht bestrittenen - Umständen davon ausgegangen ist, dass die vom Ausländer im Betrieb des Beschwerdeführers verrichteten Tätigkeiten als in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erbracht im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG zu beurteilen seien.

Mit dem Verweis, seine niederschriftlichen Angaben seien "ohne jede Rechtsbelehrung" aufgenommen worden, zeigt der Beschwerdeführer schon deshalb keine Rechtswidrigkeit auf, weil die belangte Behörde den Ausländer förmlich in der mündlichen Verhandlung als Zeugen vernommen hat und ihre Feststellungen in der darüber aufgenommenen Niederschrift Deckung finden.

Da der ausländische Staatsangehörige von den kontrollierenden Beamten in der Küche eines gewerblichen Speiselokals arbeitend angetroffen wurde, hatte die belangte Behörde aufgrund der auf allgemeines Erfahrungswissen gestützten Bestimmung des § 28 Abs. 7 AuslBG von der gesetzlichen Vermutung auszugehen, dass eine dem AuslBG unterliegende Beschäftigung vorlag. Es kommt daher nicht darauf an, ob die belangte Behörde ihre in diesem Zusammenhang dargelegte Beweiswürdigung noch auf zusätzliche - wie die Beschwerde meint "marginale" - Umstände gestützt hat.

Untauglich für die Widerlegung dieser Vermutung ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, der ausländische Staatsangehörige habe sich zum Zeitpunkt der Kontrolle im Restaurant gerade "sein eigenes Mittagessen zubereitet", weil schon in der Rechtfertigung des damals bereits anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers ausdrücklich eingeräumt worden ist, dass der Ausländer während des Tatzeitraums immer wieder zu Arbeitsleistungen für den Gastgewerbebetrieb herangezogen worden ist, und dies auch sowohl die Einvernahme des Ausländers, als auch das Vorbringen in der vorliegenden Beschwerde erneut bestätigt haben. Daher war es schon aus diesem Grunde entbehrlich, den zweiten Beamten, der bei der Kontrolle anwesend war , vor dem UVS als Zeugen zu vernehmen. Im übrigen ist die auf die Zeugenaussage gestützte Feststellung der belangten Behörde, dass sich der Zeuge - angesichts seines Aufenthalts in einer gastgewerblichen Küche, in der fertiges Essen bereitgehalten zu werden pflegt - nicht sein eigenes Essen "zubereitet hat", unbedenklich.

Für das Ergebnis des Verfahrens ist daher von ausschlaggebender Bedeutung, ob die belangte Behörde nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens und den von ihr im Bescheid dazu angestellten Erwägungen vor dem Hintergrund der maßgeblichen Verfahrensvorschriften mängelfrei davon ausgehen durfte, dass das Vorliegen bloßer Freundschafts- und Gefälligkeitsdienste nicht erwiesen sei.

Dies ist hier aber der Fall:

Der Beschwerdeführer hat nämlich weder in seiner Rechtfertigung, noch in der Berufung konkrete Umstände vorgetragen und bescheinigt, welche die Annahme bloßer Freundschafts- und Gefälligkeitsdienste rechtfertigen könnten. Der in der Berufung, aber auch in der Beschwerde dafür allein ins Treffen geführte Umstand, es habe "keine fixen Vereinbarungen" gegeben, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, da "fixe Vereinbarungen" weder ein Tatbestandsmerkmal unzulässiger Ausländerbeschäftigung sind, noch ihr Fehlen geeignet ist, bloße Gefälligkeitsdienste darzutun.

Andere Umstände wurden dafür aber nicht ins Treffen geführt: mit dem in der Beschwerde in den Vordergrund gestellten, von der belangten Behörde aber ohnehin der Entscheidung zugrundegelegten Umstand, dass der ausländische Staatsangehörige für den Beschwerdeführer deshalb bei Bedarf Arbeitsleistungen verrichtet hat, weil dieser ihm gratis Kost und Logis gewährt hat, wird ein zumindest arbeitnehmerähnliches Verhältnis - anders als der Beschwerdeführer offenbar meint - nicht widerlegt, sondern ausdrücklich eingeräumt, zumal er die Feststellung der belangten Behörde nicht bekämpft, dass er den Ausländer bei Bedarf auch von der Wohnung in die Küche geholt habe. Letztlich hat die belangte Behörde es auch mit Recht als maßgeblich erachtet, dass der Beschwerdeführer im gesamten Verfahren kein plausibles Motiv dafür genannt hat, aus welchem anderen besonderen Grund er dem ausländischen Staatsangehörigen Kost und Logis gewährt hat, es sei denn zumindest auch in Erwartung "freiwilliger" Arbeitsleistungen im gastgewerblichen Betrieb.

Die Frage, ob die vom Beschwerdeführer der dem Ausländer gewährten Sachleistungen angemessen waren, oder ob sie darüber hinausgingen, ist im hier maßgebenden Zusammenhang ohne rechtliche Bedeutung.

Im Übrigen geht auch der Hinweis auf den im nach §§ 33, 111 ASVG gegen den Beschwerdeführer durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren erfolgten Freispruch ins Leere, weil dieser nach dem Inhalt des vom Beschwerdeführer vorgelegten Bescheides nur mit der Zweifelhaftigkeit eines die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Anspruchslohns unter gleichzeitiger Bejahung des Vorliegens einer Beschäftigung des auch im vorliegenden Verfahren gegenständlichen Ausländers begründet wurde.

Insoweit der Beschwerdeführer die Unterlassung der Feststellung rügt, welche Tätigkeiten der Ausländer im Zeitpunkt der Betretung konkret ausgeübt hat, so ist er darauf zu verweisen, dass derartige Angaben zur Umschreibung des Tatbildes nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG nicht erforderlich sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2001/09/0075).

Es liegt aber auch keine Verletzung des § 44a VStG vor, weil im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG die weitere Möglichkeit rechtmäßigen Verhaltens in Form der Erteilung einer Entsendebewilligung im Spruch enthalten hätte sein müssen: Dazu ist der Beschwerdeführer auf die oben wiedergegebene Strafnorm des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. zu verweisen, die lediglich die Beschäftigung von Ausländern ohne die dort im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen (Beschäftigungsbewilligung, Zulassung als Schlüsselkraft, Anzeigebestätigung, Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein, Niederlassungsnachweis) unter Strafe stellt. In dieser Bestimmung ist die Beschäftigung von Ausländern ohne Erteilung einer Entsendebewilligung nicht unter Strafe gestellt (wohl allerdings unter der hier nicht angewendeten Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG). Von einer Verletzung des § 44a VStG kann daher nicht die Rede sein.

Aus diesem Grunde war insgesamt die Beschwerde als unbegründet gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 EMRK wurde im gegenständlichen Fall durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 9. Oktober 2006