TE OGH 1998/10/20 10ObS311/98b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr und Dr. Steinbauer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Stefan (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Werner Bayer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Franz A*****, vertreten durch Philipp & Partner Rechtsanwälte und Strafverteidiger OEG in Mattersburg, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, Roßauer Lände 3, 1092 Wien, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 8. Mai 1998, GZ 8 Rs 131/98p-72, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 16. Februar 1998, GZ 17 Cgs 188/94x-68, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Sozialrechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Revisionskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der am 10. 9. 1944 geborene Kläger wendet sich gegen die Ablehnung seines Antrages durch die Beklagte, ihm die Invaliditätspension ab 1. 2. 1994 zu gewähren. Er bringt vor, keiner geregelten Beschäftigung mehr nachgehen zu können.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.

Der Kläger weist folgendes Leistungskalkül auf: Ab Antragstellung konnte er leichte, mittelschwere und schwere Arbeiten verrichten, wobei Arbeiten überwiegend in gebückter Körperhaltung in mehr als der Hälfte der Tagesarbeitszeit und Arbeiten, die eine Fingerfertigkeit für besondere Feinarbeit erfordern, ausgeschlossen waren. Arbeiten in vorgeneigter Körperhaltung, im Knien und Hocken und im immer wieder vorkommenden kurzfristigen Bücken waren hingegen zumutbar. Ab

November 1997 kam hinzu: Der Kläger war nur mehr für leichte und jeweils kurzzeitig für mittelschwere und für Arbeiten in gebückter Körperhaltung geeignet. Arbeiten in ständiger Kälte und Nässe, an exponierten Stellen, die ein Anhalten mit einer Hand erfordern, sind dem Kläger seither nicht zumutbar. Seit Antragstellung kann der Kläger jedoch im Fabriksmilieu, unter Akkord- und Fließbandbedingungen arbeiten. Er ist seit Antragstellung einordenbar und unterweisbar, anlernbar und umschulbar. Die Anmarschwege sind nicht eingeschränkt. Der Kläger war anfänglich als Eisenbieger, dann als Bodenmacher (Anlegmaurer), der mit Planlesen und mit dem Anreißen der Mauern beschäftigt war, tätig. Er hat auch andere Arbeiten wie beispielsweise Schal- und Betonarbeiten verrichtet. Ab den frühen 70er-Jahren vollzog sich die Entwicklung des Klägers zur Verrichtung von Tätigkeiten, die dem Beruf eines Schalungsbauers entsprechen. Ab den 80er-Jahren war der Kläger überwiegend als Schalungsbauer tätig. Er besitzt hiezu die wesentlichen Kenntnisse und Fähigkeiten. Er hat Eisenbiegerarbeiten, die ein Viertel bis ein Fünftel seiner Tätigkeit ausmachten und sonst Schal- und Betonarbeiten verrichtet und war Partieführer von vier bis fünf Leuten. Er hatte unter anderem die Konsistenz des Ort- und Transportbetons zu überprüfen. In den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag hat der Kläger überwiegend Schalungsbauertätigkeiten verrichtet. Beim Beruf des Schalungsbauers handelt es sich um einen Lehrberuf mit dreijähriger Lehrzeit. Dabei ist mittelschwere, fallweise auch schwere Arbeit im Stehen und Gehen zu leisten. Gebückte Arbeitshaltung sowie Arbeiten im Freien können dabei nicht ausgeschlossen werden. Reaktionsfähigkeit und Selbständigkeit sind wichtige Berufsanforderungen. Der Kläger ist nicht mehr in der Lage, als Schalungsbauer zu arbeiten, weil Gewichte von 14 kg kurzfristig fünf- bis siebenmal am Tag anzuheben sind. Der Kläger kann als Betonfassonierer ohne Überschreitung seines Leistungskalküls tätig sein. Dieser führt an maschinell gefertigten Betonfertigteilen (Betonschaltkästen, Masten, Stiegen, Rohren u.dgl.) Ausbesserungsarbeiten durch. Er stellt beschädigte Stellen, gebrochene Kanten und entmischte Stellen wieder her. Dabei schleift er die beschädigte Stelle ab, schließt bei Bedarf die Poren, verputzt entmischte Stellen und baut abgebrochene Kanten neu auf. Die entsprechenden Betonfertigteile werden mittels eines Krans von der Fertigung zugeliefert und der Betonfassonierer eruiert die beschädigten Stellen, schleift sie mit Schleifpapier ab, benetzt sie mit Wasser aus einem Kübel, den er bei sich stehen hat und der bei Bedarf mit Wasser halb gefüllt wird, trägt die Spachtelmasse auf die Schadstelle auf und formt beispielsweise die Kante neu. Die Spachtelmasse hat er in einer Maurerpfanne bei seinem Arbeitsplatz. Bei gewissen Betonfertigteilen sind auch Montagearbeiten durchzuführen, wobei das Hantieren mit Schrauben und Metallteilen und dem erforderlichen Werkzeug notwendig ist. Dabei müssen Betonteile manuell gehoben und aufgesetzt werden. Bei Ausbesserungsarbeiten von Stiegen, Masten, Rohren u.dgl. fallen die Montagearbeiten weg, und es bleibt die reine Ausbesserungsarbeit. Die Tätigkeit des Betonfassonierers erfordert eine körperlich leichte Arbeit im Gehen und Stehen. Kurzfristiges Bücken, Knien und Hocken ist laufend erforderlich und über den ganzen Tag verteilt, wobei Ausgleichsbewegungen alle paar Minuten möglich sind. Das kurzfristige Arbeiten in gebückter Haltung kann auch durch Arbeiten im Hocken oder im Knien ersetzt werden. Arbeiten überwiegend in gebückter oder gebeugter oder vorgeneigter Körperhaltung werden nicht gefordert. Fallweise kann es aber vorkommen, daß Arbeiten in gebückter und (kumuliert) in gebeugter/vorgeneigter Körperhaltung zusammen zeitlich überwiegen, das heißt gemessen an einem 8-Stunden-Tag in mehr als vier Stunden am Tag vorkommen. Es muß beidhändig gearbeitet werden, wobei auch eine gebeugte Arbeitshaltung, mittelmotorische Fingerfertigkeit und Fingerbeweglichkeit erforderlich sind. Die Arbeiten werden im Fabriksmilieu verrichtet. Hebeleistungen von einbis zweimal täglich bis 15 kg - das Heben und Tragen eines halbvollen Wasserkübels - sind erforderlich. Für schwere Teile stehen Hebehilfen zur Verfügung. Es gibt mehr als 100 Arbeitsplätze für Betonfassonierer, an denen Arbeiten im Innenbereich auf Leitern oder Arbeiten im Außenbereich (Baustellen) nicht verlangt werden. Für die Tätigkeit eines Betonfassonierers werden mit vernachlässigbaren Ausnahmen in der Regel nur gelernte Maurer oder Maler und Anstreicher herangezogen. Die Kenntnisse und Fähigkeiten des Schalungsbauers sind: Handhaben und Instandhaltung der zu verwendenden Werkzeuge, Geräte, Baumaschinen, Vorrichtungen, Einrichtungen und Arbeitsbehelfe und der zu verwendenden Maschinen; Kenntnis der Werk- und Hilfsstoffe, ihren Eigenschaften sowie ihrer Verwendungs- und Verarbeitungsmöglichkeiten, der schädlichen Einflüsse auf die Baustoffe und deren Maßnahmen zu deren Abwehr sowie zur Verhütung von Schäden; Kenntnis der Lagerung von Baumaterialien, Grundkenntnisse der Statik, Aufstellen und Einwinkeln von Schnurgerüsten, Herstellen von Waagrissen und Aufstichen; Absteifen von Baugruben, Künetten und sonstigen Pölzungen; Kenntnis der Betontechnologie; Herstellen von Betonmischungen unter Verwendung von Betonzusatzmitteln; Transport, Einbringen und Verdichten von Beton, Nachbehandeln von Beton; Herstellen von Betonteilen aus Beton und Stahlbeton; Versetzen von Werkstücken aus Beton; Herstellen von Verblendungen; Versetzen und Montage von Stahlbetonfertigteilen; Abdichten des Bauwerkes mit Abdichtungsbahnen, Brettlaufzügen und Dichtschlämmen, Bearbeiten von Bauholz mit Handwerkzeug und Maschinen; Aufreißen, Einmessen und Anlegen von Schalformen; Aufstellen, Abstützen, Verspannen und Abbauen von Schalungen, Ablängen, Biegen, Verlegen und Binden der Bewehrung; Herstellung von Anschlußmauerwerk und von Übergängen;

Ausfüllen von Trenn- und Arbeitsfugen; Aufstellen von Gerüsten;

Kenntnis der Wärmedämmung und Schalldämmung; Verarbeiten von Dämmstoffen, Lesen von Plänen und Bauzeichnungen sowie von Materiallisten und Stücklisten; Skizzieren; Vermessen von Bauteilen;

Ausfüllen von Ausmaßbestätigungen und Arbeitsbestätigungen;

Feststellen des Materialbedarfes, Herstellen von Dichtbetonschalungen; Montieren von Systemschalungen; Kenntnis über Schalungen aus Metall und Kunststoffen; Aufbauen und Abbauen von Rüstungen; Montieren von Gleitschalungen und Kletterschalungen;

Kenntnis über die Sanierung von Auswechslungen und Betonteilen;

Grundkenntnis der sich aus dem Lehrvertrag ergebenden Verpflichtungen; Kenntnis der einschlägigen Sicherheitsvorschriften sowie der sonstigen in Betracht kommenden Vorschriften zum Schutz des Lebens und der Gesundheit sowie der Grundkenntnisse der aushangspflichtigen arbeitsrechtlichen Vorschriften.

Ein Schalungsbauer muß die Kenntnisse und Fähigkeiten eines Betonfassonierers haben. Er kann 10 % seiner Kenntnisse und Fähigkeiten des Lehrberufes verwerten, nicht jedoch die Kenntnisse und Fähigkeiten zur Errichtung und zum Verlegen von Bewehrungen. Ein Betonfassonierer kann bei seiner Tätigkeit die Kenntnisse und Fähigkeiten des Schalungsbauers hinsichtlich der Nachbehandlung von Beton, der Herstellung von Mörtelmischungen und der dazu notwendigen Materialien, der Betonzusammensetzung und Verdichtungsmittel, der zu verwendenden Werkzeuge, das Restaurieren von Betonteilen und Bauwerken sowie die Kenntnisse und Fähigkeiten hinsichtlich von Ausbesserungs-, Nachbesserungs- und Spachtelarbeiten verwerten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil der Kläger durch die Ausübung der Tätigkeit eines Betonfassonierers seinen Berufsschutz als Schalungsbauer erhalte, die Berufsanforderung und das Leistungskalkül des Klägers nicht überstiegen und ausreichend Arbeitsplätze (zumindest 100) am allgemeinen Arbeitsmarkt vorhanden seien. Es gebe drei Sparten von Betonfassonierern, nämlich die in der Betonnachbehandlung bei der Betonwarenerzeugung ausschließlich verwendeten Hilfskräfte, Betonfertigteilnachbehandler, die auch auf Baustellen tätig sind und dort die entsprechenden Fehler bei Betonfertigteilen ausbessern und auch als Maurer eingesetzt werden und die dritte Gruppe der in der Betonfertigteilerzeugung tätigen Betonfassonierer. In der letzteren Gruppe könne der Kläger tätig sein.

Das Berufungsgericht gab der Berufung de Klägers nicht Folge und schloß sich der Rechtsansicht des Erstgerichtes an, daß die Tätigkeit des Betonfassonierers eine Teiltätigkeit im angelernten Beruf des Klägers sei. Aus der relativ kurzen Anlernzeit, die das Berufungsgericht zwar nicht den Feststellungen, jedoch dem berufskundlichen Gutachten entnahm, sei die Verwandtschaft der beiden Berufe abzuleiten, woraus sich ein Indiz für die berufsschutzerhaltende Verweisbarkeit ergebe. Im übrigen habe auch der Oberste Gerichtshof zu 10 ObS 160/97w die Verweisbarkeit eines Maurers auf die Tätigkeit eines Betonfassonierers gebilligt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagestattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Revision ist berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat zu 10 ObS 247/95; 10 ObS 160/97w und 10 ObS 251/98d die Verweisbarkeit eines Maurers auf die Tätigkeit eines Betonfassonierers bzw Nachbehandlers in der Fertigteilerzeugung gebilligt. Diesen Entscheidungen lag ein anderer Sachverhalt zugrunde, so daß zu den hier maßgeblichen Fragen die Begründung auf die vorliegende Sache nicht übertragen werden kann.

Der Beruf des Maurers, des Schalungsbauers und des Betonwarenerzeugers sind verwandte Berufe (vgl Berufslexikon Band I 1997, 40, 308, 401, auch berufskundliches Gutachten AS 165).Der Beruf des Maurers, des Schalungsbauers und des Betonwarenerzeugers sind verwandte Berufe vergleiche Berufslexikon Band römisch eins 1997, 40, 308, 401, auch berufskundliches Gutachten AS 165).

Die Tätigkeit des Betonfassonierers stellt sich nach den Feststellungen demnach als Teiltätigkeit des angelernten Berufes des Schalungsbauers dar. Grundsätzlich bleibt der Berufsschutz auch bei Ausübung einer Teiltätigkeit des erlernten Berufes erhalten (SSV-NF 9/35, 9/40; 10 ObS 114/98g). Es ist dazu nur der Inhalt, die Qualifikation der erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der Teiltätigkeit maßgeblich. Daher ist entscheidend, ob ein Kernbereich der erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten bei Ausübung der Teiltätigkeit verwertet werden muß (SSV-NF 4/2; 10 ObS 114/98g), sodaß diese Tätigkeit noch als Ausübung eines Lehrberufes im Sinne des § 255 Abs 1 und 2 ASVG anzusehen ist (SSV-NF 3/29; 10 ObS 114/98g). Die Teiltätigkeit muß sich qualitativ hervorheben und darf nicht bloß untergeordnet sein (SSV-NF 7/62; 10 ObS 74/95).Die Tätigkeit des Betonfassonierers stellt sich nach den Feststellungen demnach als Teiltätigkeit des angelernten Berufes des Schalungsbauers dar. Grundsätzlich bleibt der Berufsschutz auch bei Ausübung einer Teiltätigkeit des erlernten Berufes erhalten (SSV-NF 9/35, 9/40; 10 ObS 114/98g). Es ist dazu nur der Inhalt, die Qualifikation der erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der Teiltätigkeit maßgeblich. Daher ist entscheidend, ob ein Kernbereich der erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten bei Ausübung der Teiltätigkeit verwertet werden muß (SSV-NF 4/2; 10 ObS 114/98g), sodaß diese Tätigkeit noch als Ausübung eines Lehrberufes im Sinne des Paragraph 255, Absatz eins und 2 ASVG anzusehen ist (SSV-NF 3/29; 10 ObS 114/98g). Die Teiltätigkeit muß sich qualitativ hervorheben und darf nicht bloß untergeordnet sein (SSV-NF 7/62; 10 ObS 74/95).

Zur Beurteilung, ob eine berufsschutzerhaltende Teiltätigkeit vorliegt, reicht die Feststellung des Inhaltes der Teiltätigkeit und der Umstand, daß diese 10 % der Kenntnisse und Fähigkeiten des Lehrberufes umfaßt, noch nicht aus. Die vollständigen Voraussetzungen sind nämlich mangels Offenkundigkeit in jedem Einzelfall besonders zu prüfen (10 ObS 36/97k).

Entscheidend dafür, ob ein Kernbereich der Ausbildung bzw der angelernten Kenntnisse und Fähigkeiten für eine qualitative Hervorhebung der Teiltätigkeit des Betonfassonierers gegenüber ungelernten Tätigkeiten erforderlich ist, ist neben dem festgestellten Inhalt der Tätigkeit auch die Einschulungs- oder Einweisungszeit, die ein ungelernter Arbeiter benötigt, um solche Tätigkeiten zu verrichten und ob der in der Betonfertigteilerzeugung eingesetzte Betonfassonierer einen Kernbereich der Ausbildung hier der angelernten Kenntnisse und Fähigkeiten verwerten muß. Die Vorinstanzen unterscheiden zwar zwischen der Betonnachbehandlung bei der Betonwarenerzeugung ausschließlich durch Hilfskräfte, den Betonnachbehandlern, die auch auf Baustellen tätig sind, die entsprechenden Fehler bei Betonfertigteilen ausbessern, aber auch als Maurer eingesetzt werden und den in der Betonfertigteilerzeugung tätigen Betonfassonierern. Es ist aber nicht klar festgestellt, inwieweit sich die Tätigkeit der Hilfskräfte im Kenntnis- und Fähigkeitsbereich von denen der in Betonfertigteilerzeugung tätigen Betonfassonierern konkret unterscheidet. Eine Anlernung von ungelernten Arbeitern in der Dauer von ein bis zwei Wochen für Betonfassoniertätigkeit läßt Zweifel daran aufkommen, ob überhaupt ein Kernbereich eines Lehrberufes in der Praxis verwertet wird, für den qualifizierte Kenntnisse und Fähigkeiten eines erlernten oder angelernten Berufes gefordert werden.

Pauschal wurde festgestellt, daß als Betonfassonierer überwiegend gelernte Maurer zum Einsatz kommen. Zu klären wäre ergänzend, ob auch für die einfachen Ausbesserungsarbeiten fast ausschließlich gelernte Maurer eingesetzt werden und warum dies der Fall ist. Wenn tatsächlich eine sehr kurze Anlernzeit genügt um die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten zu erwerben, wäre es nicht gut verständlich, warum für diese Tätigkeit besonders qualifizierte und damit auch höher entlohnte Arbeitskräfte eingesetzt werden.

In dieser Richtung werden daher weitere Feststellungen zu treffen sein. Hingewiesen sei aber auch darauf, daß die Tätigkeit als Betonfassonierer unter Umständen nicht die einzige Verweisungsmöglichkeit ist. Der erkennende Senat hat bislang mehrfach den Wechsel von qualifizierten Facharbeitern in Angestelltenpositionen, die zu keinem Verlust des Berufsschutzes führt (SSV-NF 10/58; 10 ObS 258/98h) bejaht, wenn eine entsprechende Nahebeziehung zum bisher ausgeübten Beruf besteht. So wurde ein Tischler als Wohn- und Einrichtungsberater (10 ObS 2088/96y; 10 ObS 258/98h), ein Maurer auf den Beruf des Fachberaters in einem Baumarkt (10 ObS 20/98h), ein Installateur auf die Tätigkeit eines Baumarktberaters für Installationsbedarf (10 ObS 2339/96k) verwiesen. Ob ein Schalungsbauer auf solche oder ähnliche Berufe verwiesen werden kann und hinreichend Arbeitsplätze vorhanden sind, wurde bisher nicht geprüft.

Spruchreife ergibt sich aber auch nicht aus dem Ergebnis eines in einem anderen Verfahren erstellten Gutachtens eines Sachverständigen für Berufskunde. Es ist nämlich eine Frage der nicht revisiblen Beweiswürdigung der Vorinstanzen, welchem Gutachten die Tatsacheninstanzen folgen. Dies betrifft die Frage der Beweiswürdigung, die vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft werden kann (10 ObS 251/98d). Dies gilt ebenfalls für die Feststellung, daß für Betonfassonierer zumindest 100 Arbeitsstellen in ganz Österreich vorhanden sind.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.