TE OGH 1998/10/20 4Ob261/98f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****, vertreten durch Dr. Thomas Höhne, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Mag. pharm. Dieter G*****, vertreten durch Dr. Robert Krasa, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 470.000,--), infolge außerordentlicher Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 25. Juni 1998, GZ 6 R 49/98t-19, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision des Beklagten wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision des Beklagten wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Mängel des Verfahrens erster Instanz, die in der Berufung zwar gerügt, vom Berufungsgericht aber verneint werden, können nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr in der Revision gerügt werden (Kodek in Rechberger, ZPO § 503 Rz 3 mwN). Das Berufungsgericht hat sich mit der Mängelrüge des Beklagten nicht weiter befaßt und nur gemeint, daß ein die Unrichtigkeit der Entscheidung des Erstgerichtes begründender Stoffsammlungsmangel nicht vorliege; der vom Beklagten geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens liegt aber dennoch nicht vor, weil die unterbliebene Zeugenvernehmung für die Entscheidung unerheblich ist:Mängel des Verfahrens erster Instanz, die in der Berufung zwar gerügt, vom Berufungsgericht aber verneint werden, können nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr in der Revision gerügt werden (Kodek in Rechberger, ZPO Paragraph 503, Rz 3 mwN). Das Berufungsgericht hat sich mit der Mängelrüge des Beklagten nicht weiter befaßt und nur gemeint, daß ein die Unrichtigkeit der Entscheidung des Erstgerichtes begründender Stoffsammlungsmangel nicht vorliege; der vom Beklagten geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens liegt aber dennoch nicht vor, weil die unterbliebene Zeugenvernehmung für die Entscheidung unerheblich ist:

Der Beklagte bringt selbst vor, Melatonin aus Deutschland bezogen zu haben. Dort ist der Verkauf von Melatonin als Arzneimittel seit Ende 1995 nicht mehr gestattet. Auch wenn der deutsche Lieferant des Beklagten das in den USA erzeugte Melatoninpräparat über Holland und Großbritannien importiert hat und es zulässig gewesen wäre, Melatonin in diesen Staaten im Februar und März 1996 noch frei in Verkehr zu bringen, änderte dies nichts daran, daß der Beklagte Melatonin aus Deutschland und damit nicht aus einem EWR-Land bezogen hat, in dem es in Verkehr gebracht werden durfte. Es ist daher für die Entscheidung unerheblich, ob und unter welchen Beschränkungen Melatonin im Februar und März 1996 in Holland und Großbritannien vertrieben werden durfte. Das Erstgericht hat im übrigen festgestellt, daß der Beklagte zwar die meisten Bestellungen ein bis zwei Monate nach der Werbeeinschaltung in der Ausgabe 3/96 der Zeitschrift "Ihr Einkauf" aufgegeben hat; daß er aber erst mit Wirksamwerden der einstweiligen Verfügung vom 25. Juli 1996 aufgehört hat, Melatoninpräparate aus Deutschland zu beziehen. Auch wenn es daher in Holland und Großbritannien zulässig gewesen wäre, Melatonin im Februar und März 1996 in Verkehr zu bringen, folgte daraus nicht, daß sämtliche Importe des Beklagten durch § 5 Abs 1 Z 7 ArzneiwareneinfuhrG gedeckt gewesen wären, selbst wenn es, wie der Beklagte meint, genügte, daß das Arzneimittel im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden darf und die Melatoninpräparate aus Holland und Großbritannien gestammt hätten. Die vom Beklagten als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob eine Einfuhr nach § 5 Abs 1 Z 7 ArzneiwareneinfuhrG voraussetzt, daß das Arzneimittel im Herkunftsland zugelassen ist oder ob es genügt, daß das Arzneimittel dort in Verkehr gebracht werden darf, stellt sich daher nicht.Der Beklagte bringt selbst vor, Melatonin aus Deutschland bezogen zu haben. Dort ist der Verkauf von Melatonin als Arzneimittel seit Ende 1995 nicht mehr gestattet. Auch wenn der deutsche Lieferant des Beklagten das in den USA erzeugte Melatoninpräparat über Holland und Großbritannien importiert hat und es zulässig gewesen wäre, Melatonin in diesen Staaten im Februar und März 1996 noch frei in Verkehr zu bringen, änderte dies nichts daran, daß der Beklagte Melatonin aus Deutschland und damit nicht aus einem EWR-Land bezogen hat, in dem es in Verkehr gebracht werden durfte. Es ist daher für die Entscheidung unerheblich, ob und unter welchen Beschränkungen Melatonin im Februar und März 1996 in Holland und Großbritannien vertrieben werden durfte. Das Erstgericht hat im übrigen festgestellt, daß der Beklagte zwar die meisten Bestellungen ein bis zwei Monate nach der Werbeeinschaltung in der Ausgabe 3/96 der Zeitschrift "Ihr Einkauf" aufgegeben hat; daß er aber erst mit Wirksamwerden der einstweiligen Verfügung vom 25. Juli 1996 aufgehört hat, Melatoninpräparate aus Deutschland zu beziehen. Auch wenn es daher in Holland und Großbritannien zulässig gewesen wäre, Melatonin im Februar und März 1996 in Verkehr zu bringen, folgte daraus nicht, daß sämtliche Importe des Beklagten durch Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 7, ArzneiwareneinfuhrG gedeckt gewesen wären, selbst wenn es, wie der Beklagte meint, genügte, daß das Arzneimittel im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden darf und die Melatoninpräparate aus Holland und Großbritannien gestammt hätten. Die vom Beklagten als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob eine Einfuhr nach Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 7, ArzneiwareneinfuhrG voraussetzt, daß das Arzneimittel im Herkunftsland zugelassen ist oder ob es genügt, daß das Arzneimittel dort in Verkehr gebracht werden darf, stellt sich daher nicht.

Wie detailliert die Sachverhaltsfeststellungen sein müssen, "um eine korrekte rechtliche Qualifikation eines Produkts als Arzneimittel im objektiven Sinn des § 1 Abs 1 AMG vornehmen zu können", hängt von den im Einzelfall gegebenen Umständen ab. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO liegt daher insoweit nicht vor. Die Qualifikation eines Stoffes als Arzneimittel im Sinn des § 1 Abs 1 Z 3 AMG setzt im übrigen nicht voraus, daß ein vom menschlichen Körper erzeugter Wirkstoff oder eine Körperflüssigkeit zur Gänze ersetzt wird. Es genügt vielmehr, daß, wie im vorliegenden Fall, ein Stoff zugeführt wird, der den Plasmaspiegel von Melatonin erhöht. Unter § 1 Abs 1 Z 3 AMG fallen daher vor allem Enzym- und Hormonpräparate sowie Blut- bzw. Plasmamittel (Michtner/Schuster/Wrbka, Arzneimittelgesetz 19).Wie detailliert die Sachverhaltsfeststellungen sein müssen, "um eine korrekte rechtliche Qualifikation eines Produkts als Arzneimittel im objektiven Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, AMG vornehmen zu können", hängt von den im Einzelfall gegebenen Umständen ab. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO liegt daher insoweit nicht vor. Die Qualifikation eines Stoffes als Arzneimittel im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, AMG setzt im übrigen nicht voraus, daß ein vom menschlichen Körper erzeugter Wirkstoff oder eine Körperflüssigkeit zur Gänze ersetzt wird. Es genügt vielmehr, daß, wie im vorliegenden Fall, ein Stoff zugeführt wird, der den Plasmaspiegel von Melatonin erhöht. Unter Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, AMG fallen daher vor allem Enzym- und Hormonpräparate sowie Blut- bzw. Plasmamittel (Michtner/Schuster/Wrbka, Arzneimittelgesetz 19).