TE OGH 1998/10/20 4Ob257/98t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Landesinnung der Augenoptiker, Orthopädietechniker, Bandagisten und Hörgeräteakustiker, Sektion Gewerbe und Handwerk, Wirtschaftskammer Steiermark, Graz, Körblergasse 111-113, vertreten durch Dr. Bernhard Krump, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei H***** Handelsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Prof. Dr. Alfred Haslinger und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 480.000.-), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 25. August 1998, GZ 6 R 142/98i-9, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Mit den beanstandeten Äußerungen, ihre "Eye Phorics"-Brille sei die an Gewicht leichteste Brille der Welt, sie sei eine ultraleichte Maßbrille und die leichteste und bequemste Brille, die ein Brillenträger je getragen habe, behauptet die Beklagte in werbewirksamer Weise eine Spitzenstellung für ihr beworbenes Produkt.

Die Beweislast für die Unrichtigkeit dieser zweifellos als ernst

gemeinte Tatsachenbehauptung aufzufassenden Tatsachenmitteilung

trifft grundsätzlich den Kläger; wenn der Kläger jedoch mangels

genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige

Beweisschwierigkeiten hat, wogegen dem Beklagten diese Kenntnisse zur

Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern

nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die

erforderlichen Aufklärungen zu geben, hat der Beklagte - nicht nur

bei der Alleinstellungswerbung (ÖBl 1977, 71 - Fernschul -

Gruppenunterricht; ÖBl 1984, 97 - Wir sind immer billiger, uva),

sondern nach diesem darüber hinaus auch ganz allgemein geltenden

Grundsatz (SZ 50/20 = ÖBl 1977, 71 - Fernschul-Gruppenunterricht; vgl

auch ÖBl 1984, 16 - KTZ-Nummer 1) - die Richtigkeit seiner Behauptung

zu beweisen (stRsp: MR 1990, 195 - Tanzstudio; ecolex 1995, 568 = WBl

1995, 250 - Persil Mega-perls; SZ 69/284 = ÖBl 1997, 161 - 20 Jahre

dm; 4 Ob 1051/95 ua).

Die Entscheidungen der Vorinstanzen halten sich im Rahmen dieser Rechtsprechung, wenn sie der Klägerin die Beweislast für die Unrichtigkeit der von ihr beanstandeten Werbeankündigung auferlegt haben, sind doch keine Umstände ersichtlich, die hier eine Beweislastumkehr rechtfertigen würden. Die Klägerin hat sich aber nur darauf berufen, daß die jeweiligen Vergleichsbrillen ihrer Testkäufer den optischen Anforderungen der von ihnen gekauften "Eye Phorics"-Brillen entsprächen, ohne auch nur zu behaupten, daß die Vergleichsbrillen auch in sämtlichen übrigen Kriterien, die auf das Gewicht einer Brille Einfluß haben können (wozu insbesondere Material und Größe der verwendeten Gläser zählen), den Brillen der Beklagten gleichkommen. Das Gesamtgewicht einer Brille wird aber durch Größe und Gewicht der Gläser (das wiederum vom verwendeten Material Kunststoff oder Glas abhängt) entscheidend beeinflußt; die optischen Anforderungen an den Sehbehelf (worunter sowohl Design als auch erzielte Korrektur der Sehqualität verstanden werden können) spielen im Zusammenhang eines Gewichtsvergleiches hingegen keine Rolle. Unzutreffend ist deshalb die von der Rechtsmittelwerberin vertretene Auffassung, die Werbeankündigung der Beklagten sei bereits dann irreführend, wenn ein Vergleich ihrer Brille mit jeder anderen, auch ungleichartigen Brille, ein höheres Gewicht der Brille der Beklagten ergibt, widerspricht doch diese Meinung dem in der vergleichenden Werbung bestehenden Grundsatz, daß nur Vergleichbares miteinander verglichen werden darf (stRsp: ÖBl 1991, 71 - tele-WIEN; MR 1995, 90 - Teure S 195.-; ÖBl 1995, 205 - Schilling-Härtetest).

Hat demnach die Klägerin nur solche Brillen als (untaugliche) Vergleichsbrillen ausgewählt, die den optischen Anforderungen der von der Beklagten beworbenen Brillen entsprechen, und haben die Vorinstanzen deshalb im Provisorialverfahren den der Klägerin obliegenden Beweis der Unrichtigkeit der Werbebehauptungen der Klägerin als nicht bescheinigt erachtet, kommt es auf die von der Klägerin zur Zulässigkeit ihres Rechtsmittels aufgeworfenen Fragen, ob "Brille" als Bezeichnung des Sehbehelfs als Ganzem oder als Synonym für den Begriff "Brillenfassung" zu verstehen ist, bzw. welche Vergleichskriterien bei einem (Gewichts-)Vergleich von Brillen bedeutsam sind, nicht weiter an.