TE OGH 1998/10/21 9Ob133/98v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Zamponi, Weixelbaum & Parnter, Rechtsanwälte OEG in Linz, wider die beklagte Partei V*****, vertreten durch MMag. Dr. Bernt Elsner ua, Rechtsanwälte in Wien, sowie der Nebenintervenientin auf seiten der klagenden Partei E***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Wolfgang Dartmann und Dr. Heimo Modelhart, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 1,206.777,20 sA, infolge außerordentlicher Revision (Revisionsinteresse S 1,194.662,63 sA) der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 26. Februar 1997, GZ 16 R 270/96k-94, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 9. Oktober 1996, GZ 16 Cg 56/93k-87, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden, soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen sind (Abweisung des Mehrbegehrens von 20 % USt aus den Zinsen sowie von S 12.114,57 samt Zinsen und Umsatzsteuer aus den Zinsen), aufgehoben und die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte ist Eigentümerin des Hauses Wien 8., Wickenburggasse 8-10, in welchem seit 1987 das Arbeits- und Sozialgericht Wien untergebracht ist. Im Zuge von Sanierungsarbeiten beauftragte sie im Jahr 1986 die Klägerin unter anderem mit der Verlegung der Fußböden in den Gängen des Gebäudes. Nach Abschluß der Arbeiten löste sich im Jahr 1987 an mehreren Stellen der Gumminoppenbelag vom Estrich ab und es bildeten sich Blasen. Die Klägerin entfernte daraufhin den Belag und brachte im Einvernehmen mit der Beklagten ein anderes Material auf. Die entstandenen Mehraufwendungen wurden der Beklagten in Rechnung gestellt, von dieser jedoch nicht akzeptiert. Die Klägerin begehrte ursprünglich S 1,414.544,90 sA. Nach Aufhebung des klageabweisenden Urteils des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht belief sich das Klagebegehren im zweiten Rechtsgang auf S 1,206.777,20, bestehend aus S 945.074,45 Behebungskosten (netto), S 189.014,89 Umsatzsteuer sowie S 60.573,29 und S 12.114,57 an Verzugszinsen für die verspätete Zahlung der Schlußrechnung.

Die Klägerin stützt ihr Begehren auf Ersatz der Mehraufwendungen darauf, daß der Schaden an den Fußböden durch einen bauphysikalischen Vorgang verursacht worden sei, für den sie nicht verantwortlich sei. Ihr selbst seien keine Verarbeitungsmängel unterlaufen. Die Beklagte habe sich für Planung und Ausführung des gesamten Bauvorhabens einer Architektengemeinschaft bedient, die der Klägerin auch den Aufbau des Fußbodens genau vorgegeben habe. Die Schadensursache liege darin, daß zeitweilig unteschiedliche Raumtemperaturen aufgetreten seien, die verwendeten Baustoffe schon zum Zeitpunkt ihres Einbaues eine zu hohe Eigenfeuchte gehabt hätten und auch nachträglich noch durchfeuchtet worden seien, schließlich in der Verwendung eines "Anhydrit-Fließ-Estrichs", einer Estrichart, an der es nach Verlegung eines dampfdichten Belages und Einwirkung von Feuchtigkeit zu einem Labilwerden der oberen Randzone kommen könne, sodaß an der obersten Estrich-Randzone eine Oberflächenspannung freigeworden sei, was zum Ablösen des Gumminoppenbelages und zur Bildung von Blasen geführt habe. Derartige, rein bauphysikalische Vorgänge habe die Klägerin weder vorhersehen können noch müssen, es sei vielmehr Sache der Beklagten bzw der ihr zuzurechnenden Architekten gewesen, einen Bauphysiker beizuziehen, der (allein) den drohenden Schaden hätte erkennen und Abhilfe schaffen können. Die als Dampfsperre verwendete Valeron-Folie habe nicht die Klägerin ausgewählt, dies sei vielmehr Folge einer Anweisung der bauaufsichtsführenden Architekten gewesen.

Weiters stützt die Klägerin ihr Begehren auf Schadenersatz wegen Vertragsverletzung durch die Beklagte: Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, für die gesamte Bauzeit eine Bauwesenversicherung auch zugunsten der Klägerin abzuschließen, habe es jedoch schuldhaft verabsäumt, diese Versicherung über den 31. Oktober 1986 hinaus zu verlängern. Dadurch seien die erst später aufgetretenen Schäden nicht mehr vom Versicherungsschutz umfaßt und die Versicherung habe an die Klägerin nur einen Teilbetrag von S 257.447 refundiert. Die Verpflichtung zum Abschluß einer solchen Bauwesenversicherung für die gesamte Dauer bis zur Fertigstellung eines Werkes ergebe sich aber auch aus einem Handelsbrauch.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und wendete ein, daß die Klägerin ihren vertraglich übernommenen Erfüllungspflichten nicht nachgekommen sei. Die Leistung sei mangelhaft gewesen, weil Ausführungs- und Planungsfehler unterlaufen seien, sodaß Preisminderung im Umfang der Sanierungskosten geltend gemacht werde. Auch habe die Klägerin ihre Warnpflicht verletzt, insbesondere die Beklagte nicht darauf hingewiesen, daß eine Beheizung des Gebäudes zu Schäden führen könne. Der Vorschlag zur Verwendung der Valeron-Folie als Dampfbremse sei von der Klägerin erstattet worden, diese habe aufgrund des ihr erteilten Auftrages die Verpflichtung zur Einbringung einer ausreichenden Dampfbremse zwischen Schüttmaterial und Estrich übernommen. Die bauausführenden Architekten hätten sich auf den fachmännischen Rat der Klägerin verlassen können, weil auch das Einbringen einer Dampfbremse zu den Aufgaben eines Fußbodenlegers gehöre. Die Beklagte habe gegenüber der Klägerin keine vertragliche Verpflichtung zum Abschluß einer Bauwesenversicherung zu ihren Gunsten übernommen, weshalb auch keine Verpflichtung zu deren Verlängerung bestanden habe. Überdies hätte diese Versicherung nur dann Deckung geboten, wenn ein Schaden ohne zurechenbares Verschulden entstanden wäre. Im vorliegenden Fall habe aber die Klägerin die mangelnde Ausführung selbst zu verantworten. Wenn der Versicherer dennoch der Klägerin einen Teil der Verbesserungskosten refundiert habe, so sei dies lediglich aus Kulanzgründen, nicht jedoch in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung erfolgt.

Das Erstgericht gab im zweiten Rechtsgang dem Klagebegehren hinsichtlich S 1,194.662,63 samt gestaffelten Zinsen statt und wies ein Mehrbegehren von 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen sowie von S 12.114,57 samt Zinsen und Umsatzsteuer aus diesen Zinsen ab.

Es traf folgende wesentlichen Feststellungen: Gegenstand des Auftrages der Klägerin war die Herstellung eines Anhydrit-Fließestrichs und eines darauf aufzubringenden Gummi-Noppenbelages in den Gängen. Der verwendete Estrich "Soloflux" enthält als Bindemittel Anhydrit; dies ist wasserfreier Gips, der durch Zugabe von Wasser und mit Hilfe eines "Anregers" einen Teil des Mischwassers aufnimmt und zu Gipsstein aushärtet. Das überschüssige Wasser muß dabei austrocknen. Die Dauer der Trocknung hängt von mehreren Faktoren ab, und zwar vom Wasserdampf-Diffusionswiderstand eines über dem Estrich aufgebrachten Belags sowie davon, ob von anderen benachbarten Schichten Feuchtigkeit in Form von Wasser oder Wasserdampf eindringt und zu dem aus dem Gips selbst abdampfenden Wasser hinzukommt. Dem Geschäftsführer der Klägerin war zunächst nicht bekanntgegeben worden, daß nach Entfernung alter Fußböden erhebliche Niveauunterschiede entstehen würden, welche mit "Leca" ausgeglichen wurden. Diese Lecaschicht gehörte auch nicht zum Werk der klagenden Partei. "Leca" sind aus speziellen Tonen hergestellte, gebrannte Kügelchen unterschiedlicher Größe mit porösem Gefüge und einer ziemlich dichten Brennhaut. Diese Brennhaut verzögert die Wasseraufnahme, im porösen Inneren wird die Feuchtigkeit aber gut gespeichert und von dort nur sehr langsam abgegeben (Leca wird auch bei Hydrokulturen verwendet). Die Lecaschicht ist stärker durchfeuchtet als der Estrich darüber. Dadurch kommt es zu Dampfdiffusionen zwischen den beiden Schichten. Diese Dampfdiffusion entsteht dann, wenn an den Rändern eines bestimmten Bauteiles unterschiedliche Wasserdampfteildrücke auftreten. Diese Drücke hängen von der Temperatur und der relativen (Luft-)Feuchtigkeit der umgebenden Schicht ab. Im konkreten Fall war zu erwarten, daß aus der feuchteren Leca-Schicht Dampf in den Estrich eindringen und die Austrocknung des Estrichs verzögern oder hindern werde. Da über dem Estrich ein nahezu wasserdichter Gumminoppenbelag aufgebracht werden sollte, war vorhersehbar, daß sich die Feuchtigkeit zwischen Estrich und Gummibelag sammeln, den Kleber zum Zerfall bringen und Schäden in Form von Blasen entstehen lassen könne.

Als der Geschäftsführer der Klägerin die Baustelle betrat, um die Estricharbeiten, mit denen die Klägerin beauftragt war, in Angriff zu nehmen, bemerkte er erstmals die als Untergrund stellenweise sehr dick aufgetragene Lecaschicht. Der Geschäftsführer der Klägerin erklärte daher dem Bauleiter der klagenden Partei, Ing.K*****, daß zwischen der Leca-Schicht und dem Estrich eine Dampfsperre eingezogen werden müsse. Dies wurde in der Folge mit den mit der Planung und Bauüberwachung beauftragten Architekten O***** und W***** besprochen, wobei allen Beteiligten klar war, daß eine solche Dampfsperrschicht den Zweck erfüllen sollte, die Feuchtigkeit der Leca-Schicht vom Estrich abzusperren, weil über dem Estrich ein dampfdichter Gumminoppenbelag zu verlegen war. Die von der Beklagten beauftragten Architekten informierten auch den zuständigen Vertreter des Bauherrn, der für die Justizverwaltung als Nutzerin des Gebäudes auftrat, von der Notwendigkeit, eine Dampfsperre einzuziehen. Da in anderen Teilen des Gebäudes schon eine Valeron-Folie mit der Stärke 0,2 mm vorgesehen war und es deshalb schon Informationen über den Preis dieser Folie gab, wurde entschieden, diese Folie auch als Dampfsperr-Schicht zu verwenden.

Ausdrücklich nicht festgestellt werden konnte, wer diese Entscheidung konkret getroffen hat und wer als erster den Vorschlag hiezu geäußert hat. Weder die Architekten noch der Vertreter der Justizverwaltung noch die Geschäftsführer der klagenden Partei hinterfragten, ob die Valeron-Folie geeignet wäre, als ausreichende Dampfsperrschicht zu fungieren. Niemand informierte sich konkret darüber, welches Verhältnis zwischen den Dampfsperr-Wirkungen dieser Schicht und dem Gumminoppenbelag bestand, um die später tatsächlich auftretenden Schäden wirksam zu vermeiden. Eine Ö-NORM über ein konkretes Verhältnis zwischen den Dampfsperrwirkungen gab es zum damaligen Zeitpunkt (1986) nicht. Um eine wirksame Dampfsperre zu bilden, hätte die Folie - nach einer Faustformel - die 1,5fache Dichtheit der über dem Estrich verlegten Gummischicht haben müssen, dieses Erfordernis war aber nicht erfüllt. Die verwendete Dampfsperre war weniger dicht als der Gummi-Noppenbelag.

Die klagende Partei nahm jedenfalls auch die Valeron-Folie als Dampfsperre mit S 208.000,-- in ihr Anbot auf, welches die Beklagte annahm.

Für die Behebung der durch die bis unter den Bodenbelag aufsteigende Feuchtigkeit entstandenen Schäden legte die Klägerin am 14. Juni 1989 Rechnung über S 1,202.742,68 netto. In diesem Betrag sind auch kapitalisierte Zinsen von S 84.528,60 enthalten. Für die Sanierung des aufgetretenen Schadens wendete die Klägerin angemessene S 945.074,75 excl. Umsatzsteuer auf. Durch die teilweise Nichtzahlung der Schlußrechnung seitens der Beklagten, welche sich auf die aufgetretenen Mängel berief, entstand der Klägerin bis zum 14. Juni 1989 ein Zinsenschaden von S 60.573,29, weil sie selbst mit Kreditzinsen belastet war und ist.

Ausgehend von diesen Feststellungen vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, daß die genaue Überprüfung der Valeron-Folie, unabhängig davon, ob die Produktinformation richtig gewesen sei, eine Frage der Bauphysik darstelle und nicht dem Fachgebiet des Bodenlegens oder Estrichherstellens zuzuordnen sei. "Näher an der Bauphysik" als der Estrichhersteller seien jedenfalls die von der Beklagten beigezogenen Achitekten. Der Geschäftsführer der Klägerin habe erkannt, daß das Werk mißlingen müsse, wenn der Estrich direkt auf die feuchtigkeitshältige Leca-Schicht aufgebracht werde. Er habe daher seiner Warnpflicht entsprechend den Bauherrn auf diesen Umstand hingewiesen. Damit sei der Geschäftsführer der Klägerin seiner Warnpflicht ausreichend nachgekommen, die Tauglichkeit der dann verwendeten Dampfsperre hätte die beklagte Partei durch ihre bauüberwachenden Architekten überprüfen lassen müssen. Dadurch sei es zum Gefahrenübergang auf die beklagte Partei gekommen, die Klägerin behalte ihren vollen Werklohnanspruch.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Ausgehend von den als unbedenklich erachteten Feststellungen vertrat es die Rechtsauffassung, daß die Klägerin mit ihrer Warnung hinsichtlich des feuchten Untergrundes und der Notwendigkeit der Einbringung einer Dampfsperre ihrer Warnpflicht nach § 1168a ABGB nachgekommen sei. Gleichzeitig habe sie auch einen Vorschlag zur Behebung des Mangels erstattet. Zentrale Frage sei daher, ob dieser Vorschlag, eine Dampfbremse anzubringen, für sich allein das Risiko wieder zur klagenden Partei verlagert habe. Unter "Dampfsperre" sei allerdings kein bestimmter Werkstoff, sondern ein Erfolg zu verstehen, der durch fachgerechte Vorrichtungen erzielt werden solle. Wäre eine "Dampfsperre" dem Fachgebiet des Bodenlegers oder Estrichherstellers zuzuordnen, wäre der bloß warnende Hinweis, daß eine solche notwendig sei, zu wenig, die Klägerin hätte dann auch die notwendigen tauglichen Stoffe beizustellen, allenfalls richtige Arbeitsvorgänge zu wählen und mit der beklagten Partei zu erörtern gehabt. Da aber die Frage nach der Tauglichkeit der Valeron-Folie als Dampfsperre eine bauphysikalische Frage sei, mußte sich die Warnpflicht der Klägerin auch nicht mehr auf die Tauglichkeit einer bestimmten Folie erstrecken. Näher an der Bauphysik als der Estrichleger sei der Architekt, der auf seiten der beklagten Partei aufgetreten sei. Werde daher ein Architekt von der Notwendigkeit einer Dampfsperre unterrichtet, so müsse es seine Sache sein, entsprechende Stoffe oder Methoden auszuwählen, oder durch einen Bauphysiker auswählen zu lassen, die den gewünschten Erfolg zu erzielen geeignet seien. Es stehe nicht fest, daß sich der Geschäftsführer der Klägerin als Fachmann für Dampfsperren bezeichnet habe oder aus anderen Gründen als solcher anzusehen sei. Die Ansicht der Beklagten, bei der Klägerin könne das erforderliche Fachwissen unterstellt werden, sei durch nichts begründet. Zusammenfassend gelangte das Berufungsgericht zur Ansicht, daß die Klägerin ihrer Warnpflicht durch den Hinweis auf die Notwendigkeit einer Dampfsperre Genüge getan habe und eine Warnung vor der Nichteignung einer bestimmten Folie nicht mehr ihrer Sphäre zuzuordnen sei. Die Klägerin habe daher nach § 1168a ABGB trotz Mißlingens des zunächst abgelieferten Werkes Anspruch auf volle Entlohnung für die Sanierungsarbeiten. Ausgehend von dieser Rechtsansicht erachteten es beide Vorinstanzen für nicht mehr notwendig, sich mit dem auf Schadenersatz gestützten Anspruch der Klägerin auseinanderzusetzen, der darin begründet sei, daß die Beklagte eine auch zugunsten der Klägerin abgeschlossene Bauwesenversicherung nicht verlängert habe.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Ausgehend von den als unbedenklich erachteten Feststellungen vertrat es die Rechtsauffassung, daß die Klägerin mit ihrer Warnung hinsichtlich des feuchten Untergrundes und der Notwendigkeit der Einbringung einer Dampfsperre ihrer Warnpflicht nach Paragraph 1168 a, ABGB nachgekommen sei. Gleichzeitig habe sie auch einen Vorschlag zur Behebung des Mangels erstattet. Zentrale Frage sei daher, ob dieser Vorschlag, eine Dampfbremse anzubringen, für sich allein das Risiko wieder zur klagenden Partei verlagert habe. Unter "Dampfsperre" sei allerdings kein bestimmter Werkstoff, sondern ein Erfolg zu verstehen, der durch fachgerechte Vorrichtungen erzielt werden solle. Wäre eine "Dampfsperre" dem Fachgebiet des Bodenlegers oder Estrichherstellers zuzuordnen, wäre der bloß warnende Hinweis, daß eine solche notwendig sei, zu wenig, die Klägerin hätte dann auch die notwendigen tauglichen Stoffe beizustellen, allenfalls richtige Arbeitsvorgänge zu wählen und mit der beklagten Partei zu erörtern gehabt. Da aber die Frage nach der Tauglichkeit der Valeron-Folie als Dampfsperre eine bauphysikalische Frage sei, mußte sich die Warnpflicht der Klägerin auch nicht mehr auf die Tauglichkeit einer bestimmten Folie erstrecken. Näher an der Bauphysik als der Estrichleger sei der Architekt, der auf seiten der beklagten Partei aufgetreten sei. Werde daher ein Architekt von der Notwendigkeit einer Dampfsperre unterrichtet, so müsse es seine Sache sein, entsprechende Stoffe oder Methoden auszuwählen, oder durch einen Bauphysiker auswählen zu lassen, die den gewünschten Erfolg zu erzielen geeignet seien. Es stehe nicht fest, daß sich der Geschäftsführer der Klägerin als Fachmann für Dampfsperren bezeichnet habe oder aus anderen Gründen als solcher anzusehen sei. Die Ansicht der Beklagten, bei der Klägerin könne das erforderliche Fachwissen unterstellt werden, sei durch nichts begründet. Zusammenfassend gelangte das Berufungsgericht zur Ansicht, daß die Klägerin ihrer Warnpflicht durch den Hinweis auf die Notwendigkeit einer Dampfsperre Genüge getan habe und eine Warnung vor der Nichteignung einer bestimmten Folie nicht mehr ihrer Sphäre zuzuordnen sei. Die Klägerin habe daher nach Paragraph 1168 a, ABGB trotz Mißlingens des zunächst abgelieferten Werkes Anspruch auf volle Entlohnung für die Sanierungsarbeiten. Ausgehend von dieser Rechtsansicht erachteten es beide Vorinstanzen für nicht mehr notwendig, sich mit dem auf Schadenersatz gestützten Anspruch der Klägerin auseinanderzusetzen, der darin begründet sei, daß die Beklagte eine auch zugunsten der Klägerin abgeschlossene Bauwesenversicherung nicht verlängert habe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren im gesamten Umfang abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei und die Nebenintervenientin beantragen, die Revision zurückzuweisen, bzw ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht in seiner rechtlichen Beurteilung teilweise von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht; sie ist auch berechtigt.

Zutreffend gehen die Vorinstanzen zunächst davon aus, daß ein Werk im Sinn des § 1167 ABGB die ausdrücklich oder vermöge der Natur des Geschäftes stillschweigend bedungenen Eigenschaften haben muß, sodaß der Hersteller des Werkes für dessen Brauchbarkeit Gewähr zu leisten hat. Mißlingt das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller beigestellten Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen desselben, ist der Werkunternehmer für den Schaden nur verantwortlich, wenn er den Besteller nicht gewarnt hat. Trägt der Werkunternehmer bei erfolgter Warnung oder nicht offenbarer Untauglichkeit des beigestellten Stoffes oder nicht offenbarer Unrichtigkeit der Anweisungen die Gefahr nicht einmal bis zur Übernahme des Werkes, sondern behält den Anspruch auf das volle Entgelt, auch wenn das Werk aus diesem Grunde mangelhaft oder überhaupt nicht zustandegekommen ist, so scheidet im gleichen Umfang auch jede Gewährleistung des Werkunternehmers aus (SZ 58/7 mwN). Nach völlig einhelliger Rechtsprechung trägt der Unternehmer die Beweislast dafür, daß er der Warnpflicht im Sinne des § 1168a ABGB entsprochen hat oder eine solche Warnpflicht mangels Schutzbedürfnisses des Bestellers im konkreten Fall nicht erforderlich war (RIS-Justiz RS0017240; RS0022273). Es kann daher auch kein Zweifel daran bestehen, daß im Falle des Mißlingens des Werkes wegen einer behaupteten unrichtigen Anweisung des Bestellers den Werkunternehmer der Beweis dafür trifft, daß eine solche Anweisung überhaupt erteilt worden ist. Dies ergibt sich aus folgender Überlegung: Während nämlich die Gewährleistung normalerweise verschuldensunabhängig ist, ist sie in Fällen, in denen der Mangel auf unrichtige Anweisungen oder auf einen untauglichen Stoff des Bestellers zurückzuführen ist, insoweit vom Verschulden des Unternehmers abhängig, als dieser nur dann Gewähr leistet, wenn ihm die Verletzung seiner Warnpflicht vorgeworfen werden kann. Auch diesbezüglich kommt die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB zur Anwendung, sodaß der Unternehmer sein mangelndes Verschulden nachweisen muß (WBl 1987, 120; Kurschel, Die Gewährleistung beim Werkvertrag 18). Zutreffend haben die Vorinstanzen darauf hingewiesen, daß zunächst ein der Beklagten zuzurechnender Planungsfehler ihrer Architekten (JBl 1993, 521; SZ 57/18; SZ 58/7) vorgelegen war, der darin bestanden hatte, daß gegenüber ursprünglichen Planungen eine feuchtigkeitsspeichernde Ausgleichsschicht eingebracht wurde, obwohl erkennbar war, daß diese in den darüber anzubringenden Estrich eindringen, infolge des darüber zu verlegenden Gumminoppenbelages aber nicht ausreichend entweichen könne. Die Vorinstanzen haben auch richtig erkannt, daß die Klägerin der ihr obliegenden Warnpflicht im Sinne des § 1168a ABGB insofern nachgekommen ist, indem sie durch ihren Geschäftsführer den planenden und bauaufsichtsführenden Architekten der beklagten Partei den Hinweis erteilte, daß die Einbringung einer Dampfsperre zwischen der feuchtigkeitsspeichernden Leca-Ausgleichsschicht und dem darüberliegenden Estrich erforderlich sei. Soweit nun die Vorinstanzen aus diesem Umstand ableiten, daß es bei der Risikoverschiebung zu Lasten der beklagten Partei geblieben sei, obwohl die Klägerin den Auftrag auch zur Einbringung einer Folie, die als Dampfsperre wirken sollte, übernommen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß die Klägerin durch die Verpflichtung, auch eine ursprünglich nicht vorgesehene und daher nicht angebotene Folie mit Dampfsperrwirkung zu liefern und zu verlegen, im Rahmen eines Zusatzauftrages auch für die bedungene Wirkung dieses erweiterten Werkes Gewähr zu leisten hatte. Dafür, daß die Einbringung der konkreten Folie einer "Anweisung" der Beklagten bzw deren Architekten im Sinne des § 1168a ABGB entsprang, hat die Klägerin jedoch den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht: Eine Anweisung im Sinn des § 1168a ABGB ist noch nicht jeder Wunsch oder jede Anregung des Bestellers, eine solche liegt vielmehr nur dann vor, wenn der Werkbesteller dem Werkunternehmer nicht nur das eigentliche Ziel, nämlich das herzustellende Werk vorgibt, sondern wenn er auch die Art der Durchführung in der einen oder anderen Richtung konkret oder verbindlich vorschreibt (RIS-Justiz RS0022214). Demgegenüber konnten die Vorinstanzen ausdrücklich nicht feststellen, wer die Entscheidung zur Verwendung der Valeron-Folie getroffen und wer als erster den Vorschlag hiezu geäußert hat. Damit kann aber auch von einer von der Klägerin als Werkunternehmer zu beweisenden "Anweisung" der beklagten Partei als Besteller keine Rede mehr sein. Damit kam es aber wieder zur Rückverlagerung des Erfolgsrikos in die Sphäre der Klägerin als Werkunternehmer, die - unabhängig von einem Verschulden - Gewähr für die Tauglichkeit ihres Werkes zu leisten hat. Hat nämlich die Beklagte keine "Anweisung" erteilt, schadet ihr die bloße - mögliche - eigene Sachkenntnis nicht. Ob die Beklagte ein "Mitverschulden" am Mangel trifft, ist insoweit bedeutungslos, als ihr gewährleistungsrechtlicher Verbesserungsanspruch verschuldensunabhängig ist und insoweit auch ein Mitverschuldenseinwand des Werkunternehmers nicht in Frage kommt (RdW 1997, 528). Da die Klägerin mit ihren Sanierungsarbeiten gerade die ihr durch die Erfüllung des Verbesserungsanspruches der Beklagten entstandenen Kosten begehrt, kann der Klage insoweit kein Erfolg beschieden sein.Zutreffend gehen die Vorinstanzen zunächst davon aus, daß ein Werk im Sinn des Paragraph 1167, ABGB die ausdrücklich oder vermöge der Natur des Geschäftes stillschweigend bedungenen Eigenschaften haben muß, sodaß der Hersteller des Werkes für dessen Brauchbarkeit Gewähr zu leisten hat. Mißlingt das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller beigestellten Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen desselben, ist der Werkunternehmer für den Schaden nur verantwortlich, wenn er den Besteller nicht gewarnt hat. Trägt der Werkunternehmer bei erfolgter Warnung oder nicht offenbarer Untauglichkeit des beigestellten Stoffes oder nicht offenbarer Unrichtigkeit der Anweisungen die Gefahr nicht einmal bis zur Übernahme des Werkes, sondern behält den Anspruch auf das volle Entgelt, auch wenn das Werk aus diesem Grunde mangelhaft oder überhaupt nicht zustandegekommen ist, so scheidet im gleichen Umfang auch jede Gewährleistung des Werkunternehmers aus (SZ 58/7 mwN). Nach völlig einhelliger Rechtsprechung trägt der Unternehmer die Beweislast dafür, daß er der Warnpflicht im Sinne des Paragraph 1168 a, ABGB entsprochen hat oder eine solche Warnpflicht mangels Schutzbedürfnisses des Bestellers im konkreten Fall nicht erforderlich war (RIS-Justiz RS0017240; RS0022273). Es kann daher auch kein Zweifel daran bestehen, daß im Falle des Mißlingens des Werkes wegen einer behaupteten unrichtigen Anweisung des Bestellers den Werkunternehmer der Beweis dafür trifft, daß eine solche Anweisung überhaupt erteilt worden ist. Dies ergibt sich aus folgender Überlegung: Während nämlich die Gewährleistung normalerweise verschuldensunabhängig ist, ist sie in Fällen, in denen der Mangel auf unrichtige Anweisungen oder auf einen untauglichen Stoff des Bestellers zurückzuführen ist, insoweit vom Verschulden des Unternehmers abhängig, als dieser nur dann Gewähr leistet, wenn ihm die Verletzung seiner Warnpflicht vorgeworfen werden kann. Auch diesbezüglich kommt die Beweislastumkehr des Paragraph 1298, ABGB zur Anwendung, sodaß der Unternehmer sein mangelndes Verschulden nachweisen muß (WBl 1987, 120; Kurschel, Die Gewährleistung beim Werkvertrag 18). Zutreffend haben die Vorinstanzen darauf hingewiesen, daß zunächst ein der Beklagten zuzurechnender Planungsfehler ihrer Architekten (JBl 1993, 521; SZ 57/18; SZ 58/7) vorgelegen war, der darin bestanden hatte, daß gegenüber ursprünglichen Planungen eine feuchtigkeitsspeichernde Ausgleichsschicht eingebracht wurde, obwohl erkennbar war, daß diese in den darüber anzubringenden Estrich eindringen, infolge des darüber zu verlegenden Gumminoppenbelages aber nicht ausreichend entweichen könne. Die Vorinstanzen haben auch richtig erkannt, daß die Klägerin der ihr obliegenden Warnpflicht im Sinne des Paragraph 1168 a, ABGB insofern nachgekommen ist, indem sie durch ihren Geschäftsführer den planenden und bauaufsichtsführenden Architekten der beklagten Partei den Hinweis erteilte, daß die Einbringung einer Dampfsperre zwischen der feuchtigkeitsspeichernden Leca-Ausgleichsschicht und dem darüberliegenden Estrich erforderlich sei. Soweit nun die Vorinstanzen aus diesem Umstand ableiten, daß es bei der Risikoverschiebung zu Lasten der beklagten Partei geblieben sei, obwohl die Klägerin den Auftrag auch zur Einbringung einer Folie, die als Dampfsperre wirken sollte, übernommen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß die Klägerin durch die Verpflichtung, auch eine ursprünglich nicht vorgesehene und daher nicht angebotene Folie mit Dampfsperrwirkung zu liefern und zu verlegen, im Rahmen eines Zusatzauftrages auch für die bedungene Wirkung dieses erweiterten Werkes Gewähr zu leisten hatte. Dafür, daß die Einbringung der konkreten Folie einer "Anweisung" der Beklagten bzw deren Architekten im Sinne des Paragraph 1168 a, ABGB entsprang, hat die Klägerin jedoch den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht: Eine Anweisung im Sinn des Paragraph 1168 a, ABGB ist noch nicht jeder Wunsch oder jede Anregung des Bestellers, eine solche liegt vielmehr nur dann vor, wenn der Werkbesteller dem Werkunternehmer nicht nur das eigentliche Ziel, nämlich das herzustellende Werk vorgibt, sondern wenn er auch die Art der Durchführung in der einen oder anderen Richtung konkret oder verbindlich vorschreibt (RIS-Justiz RS0022214). Demgegenüber konnten die Vorinstanzen ausdrücklich nicht feststellen, wer die Entscheidung zur Verwendung der Valeron-Folie getroffen und wer als erster den Vorschlag hiezu geäußert hat. Damit kann aber auch von einer von der Klägerin als Werkunternehmer zu beweisenden "Anweisung" der beklagten Partei als Besteller keine Rede mehr sein. Damit kam es aber wieder zur Rückverlagerung des Erfolgsrikos in die Sphäre der Klägerin als Werkunternehmer, die - unabhängig von einem Verschulden - Gewähr für die Tauglichkeit ihres Werkes zu leisten hat. Hat nämlich die Beklagte keine "Anweisung" erteilt, schadet ihr die bloße - mögliche - eigene Sachkenntnis nicht. Ob die Beklagte ein "Mitverschulden" am Mangel trifft, ist insoweit bedeutungslos, als ihr gewährleistungsrechtlicher Verbesserungsanspruch verschuldensunabhängig ist und insoweit auch ein Mitverschuldenseinwand des Werkunternehmers nicht in Frage kommt (RdW 1997, 528). Da die Klägerin mit ihren Sanierungsarbeiten gerade die ihr durch die Erfüllung des Verbesserungsanspruches der Beklagten entstandenen Kosten begehrt, kann der Klage insoweit kein Erfolg beschieden sein.

Verfehlt ist aber auch das Begehren auf Ersatz des Schadens, der in einer durch verspätete Zahlung des Werklohns gelegenen Zinsenbelastung der Klägerin liegen soll: Es ist dem Besteller eines Werkes zum Schutze seines Gewährleistungsanspruches nämlich gestattet, den Vollzug der Gegenleistung solange hinauszuschieben, bis der andere Teil seinen Verpflichtungen voll entsprochen hat (RIS-Justiz RS0019891).

Die Rechtssache ist jedoch noch nicht spruchreif, weil die Klägerin ihren Anspruch auch auf Schadenersatz wegen angeblicher vertraglicher Verletzung durch die Beklagte gestützt hat, die darin liegen soll, daß entgegen ausdrücklicher Vereinbarung bzw einem bestehenden Handelsbrauch die - auch - zugunsten der Klägerin abgeschlossene Bauwesenversicherung nicht verlängert wurde, sodaß der der Klägerin durch die Sanierungsarbeit entstandene Aufwand nur zu einem kleinen Teil gedeckt worden sei. Da die Vorinstanzen schon aufgrund ihrer vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsauffassung zu einer Klagestattgebung gelangten, unterblieben hiezu jedoch Feststellungen. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die vom Berufungsgericht im ersten Rechtsgang (AS 489 f) für notwendig erachteten Feststellungen, auch zu dem von der Klägerin behaupteten Handelsbrauch, zu treffen und sodann neuerlich zu entscheiden haben.

Die Kostenentscheidung ist im § 51 Abs 1 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist im Paragraph 51, Absatz eins, ZPO begründet.