TE OGH 1998/11/10 10ObS179/98s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr und Dr. Steinbauer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Hübner (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Johann Holper (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mag. pharm. Renate H*****, Angestellte, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Tiroler Gebietskrankenkasse, 6020 Innsbruck, Klara-Pölt-Weg 2-4, vertreten durch Dr. Hans-Peter Ullmann und Dr. Stefan Geiler, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Ruhen des Wochengeldes, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Februar 1998, GZ 25 Rs 9/98d-10, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 9. Oktober 1997, GZ 47 Cgs 153/97x-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.058,88 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 676,48 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist als pharmazeutische Fachkraft in einer Apotheke angestellt. Aus Anlaß der Geburt ihres ersten Kindes bezog sie vom 4. 2. 1996 bis 15. 3. 1997 ein tägliches Karenzurlaubsgeld von S 185,50. Am 16. 3. 1997 trat bei ihr ein neuer Versicherungsfall der Mutterschaft ein. Ihr Bruttobezug als Angestellte betrug bis zum 30. 4. 1997 S 37.230 monatlich (oder S 1.241 täglich); ab dem 1. 5. 1997 erhöhte sich dieser Bruttobetrag auf S 38.103 monatlich (oder S 1.279,10 täglich). Der Bezug der Klägerin von der Pharmazeutischen Gehaltskasse für Österreich betrug bis zum 30. 4. 1997 monatlich brutto S 32.413,50 (netto S 22.784,20 oder täglich S 759,47); ab 1. 5. 1997 S 33.432 (netto S 23.382,80 oder täglich S 779,43). Das Wochengeld für die Klägerin beträgt S 333,90 täglich. Die Pharmazeutische Gehaltskasse zahlte gemäß § 48 Abs 4 GehKG einen Ergänzungsbetrag auf die fiktiven vollen Bezüge der Klägerin in Höhe von S 425,57, ab 1. 5. 1997 S 445,53 täglich.Die Klägerin ist als pharmazeutische Fachkraft in einer Apotheke angestellt. Aus Anlaß der Geburt ihres ersten Kindes bezog sie vom 4. 2. 1996 bis 15. 3. 1997 ein tägliches Karenzurlaubsgeld von S 185,50. Am 16. 3. 1997 trat bei ihr ein neuer Versicherungsfall der Mutterschaft ein. Ihr Bruttobezug als Angestellte betrug bis zum 30. 4. 1997 S 37.230 monatlich (oder S 1.241 täglich); ab dem 1. 5. 1997 erhöhte sich dieser Bruttobetrag auf S 38.103 monatlich (oder S 1.279,10 täglich). Der Bezug der Klägerin von der Pharmazeutischen Gehaltskasse für Österreich betrug bis zum 30. 4. 1997 monatlich brutto S 32.413,50 (netto S 22.784,20 oder täglich S 759,47); ab 1. 5. 1997 S 33.432 (netto S 23.382,80 oder täglich S 779,43). Das Wochengeld für die Klägerin beträgt S 333,90 täglich. Die Pharmazeutische Gehaltskasse zahlte gemäß Paragraph 48, Absatz 4, GehKG einen Ergänzungsbetrag auf die fiktiven vollen Bezüge der Klägerin in Höhe von S 425,57, ab 1. 5. 1997 S 445,53 täglich.

Mit Schreiben vom 7. 4. 1997 teilte die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich der beklagten Partei die Höhe des der Klägerin gemäß § 28 Abs 4 GehKG gebührenden Zuschusses zum Wochengeld wie folgt mit:Mit Schreiben vom 7. 4. 1997 teilte die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich der beklagten Partei die Höhe des der Klägerin gemäß Paragraph 28, Absatz 4, GehKG gebührenden Zuschusses zum Wochengeld wie folgt mit:

Bezug täglich brutto S 1.241, davon 50 % S 620,50, täglicher Ergänzungsbetrag brutto S 425,57. Da der tägliche Ergänzungsbetrag brutto niedriger sei als 50 % des täglichen Bruttoverdienstes, trete (nach Ansicht der Gehaltskasse) kein Ruhen des Wochengeldes ein.

Mit Bescheid vom 7. 5. 1997 sprach die beklagte Gebietskrankenkasse aus, daß der Anspruch der Klägerin auf Wochengeld aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft vom 16. 3. 1997 ab diesem Zeitpunkt ruhe. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß die Klägerin von der Pharmazeutischen Gehaltskasse die Differenz zwischen dem Wochengeld von S 333,90 und den vollen Bezügen von S 1.241 erhalte, so daß sie Anspruch auf Fortbezug von mehr als 50 vH der vollen Bezüge habe und das Wochengeld nach § 166 Abs 1 Z 2 ASVG ruhe.Mit Bescheid vom 7. 5. 1997 sprach die beklagte Gebietskrankenkasse aus, daß der Anspruch der Klägerin auf Wochengeld aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft vom 16. 3. 1997 ab diesem Zeitpunkt ruhe. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß die Klägerin von der Pharmazeutischen Gehaltskasse die Differenz zwischen dem Wochengeld von S 333,90 und den vollen Bezügen von S 1.241 erhalte, so daß sie Anspruch auf Fortbezug von mehr als 50 vH der vollen Bezüge habe und das Wochengeld nach Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG ruhe.

Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Auszahlung des Wochengeldes. Bei der Berechnung des Differenzbetrages sei nach § 28 GehKG der fiktive monatliche Bruttoverdienst durch Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer auf einen Nettomonatsbezug umzurechnen und dieser durch 30 zu teilen. Die Differenz zwischen dem Ergebnis und dem täglichen Wochengeld stelle den täglichen Zuschuß dar. Im übrigen handle es sich hier nicht um einen Entgeltfortzahlungsanspruch, sondern um einen eigenen Anspruch, der erst durch das Wochengeld ausgelöst werde. Ein Ruhenstatbestand liege daher nicht vor.Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage begehrt die Klägerin die Auszahlung des Wochengeldes. Bei der Berechnung des Differenzbetrages sei nach Paragraph 28, GehKG der fiktive monatliche Bruttoverdienst durch Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer auf einen Nettomonatsbezug umzurechnen und dieser durch 30 zu teilen. Die Differenz zwischen dem Ergebnis und dem täglichen Wochengeld stelle den täglichen Zuschuß dar. Im übrigen handle es sich hier nicht um einen Entgeltfortzahlungsanspruch, sondern um einen eigenen Anspruch, der erst durch das Wochengeld ausgelöst werde. Ein Ruhenstatbestand liege daher nicht vor.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wiederholte ihre bereits im angefochtenen Bescheid vertretenen Rechtsauffassung.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Im Hinblick auf das Wochengeld von S 333,90 und den täglichen Nettolohn von S 759,47 bzw ab 1. 5. 1997 S 779,43 habe die Klägerin gegenüber der Pharmazeutischen Gehaltskasse Anspruch auf einen Ergänzungsbetrag auf ihre vollen Bezüge. Diese hätten bis 30. 4. 1997 brutto S 1.241 und ab 1. 5. 1995 S 1.279,10 täglich betragen. Der tägliche Ergänzungsbetrag errechne sich daher mit S 907,10 bzw ab 1. 5. 1997 S 945,20 brutto. Gemäß § 166 Abs 1 Z 2 ASVG ruhe der Anspruch auf Wochengeld, solange die Versicherte auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Anspruch auf Fortbezug von mehr als 50 vH der vollen Geld- und Sachbezüge (§ 49 Abs 1) habe. Unter diesem Entgeltbegriff sei Bruttoentgelt zu verstehen. Auch der mit diesem Bruttoentgelt zu vergleichende Anspruch auf Fortbezug könne daher nur ein Bruttobetrag sein. Die Festsetzung des Ergänzungsbetrages durch die Pharmazeutische Gehaltskasse entfalte keine Bindungswirkung, weil sie mit ihrem zitierten Schreiben vom 7. 4. 1997 nicht bindend über eine Vorfrage entschieden, sondern lediglich ihre Rechtsansicht mitgeteilt habe.Im Hinblick auf das Wochengeld von S 333,90 und den täglichen Nettolohn von S 759,47 bzw ab 1. 5. 1997 S 779,43 habe die Klägerin gegenüber der Pharmazeutischen Gehaltskasse Anspruch auf einen Ergänzungsbetrag auf ihre vollen Bezüge. Diese hätten bis 30. 4. 1997 brutto S 1.241 und ab 1. 5. 1995 S 1.279,10 täglich betragen. Der tägliche Ergänzungsbetrag errechne sich daher mit S 907,10 bzw ab 1. 5. 1997 S 945,20 brutto. Gemäß Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG ruhe der Anspruch auf Wochengeld, solange die Versicherte auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Anspruch auf Fortbezug von mehr als 50 vH der vollen Geld- und Sachbezüge (Paragraph 49, Absatz eins,) habe. Unter diesem Entgeltbegriff sei Bruttoentgelt zu verstehen. Auch der mit diesem Bruttoentgelt zu vergleichende Anspruch auf Fortbezug könne daher nur ein Bruttobetrag sein. Die Festsetzung des Ergänzungsbetrages durch die Pharmazeutische Gehaltskasse entfalte keine Bindungswirkung, weil sie mit ihrem zitierten Schreiben vom 7. 4. 1997 nicht bindend über eine Vorfrage entschieden, sondern lediglich ihre Rechtsansicht mitgeteilt habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es die beklagte Partei schuldig erkannte, der Klägerin ab 16. 3. 1997 ein tägliches Wochengeld von S 333,90 zu zahlen, und zwar für den gesamten Zeitraum, in dem ihr Anspruch auf Wochengeld aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft zustehe. Bei einem allfälligen Differenzbetrag nach § 28 GehKG handle es sich um eine Fortzahlung des Entgeltes. Aus der gesetzlichen Anordnung gehe klar hervor, daß der Dienstnehmerin unter anderem während des Wochengeldbezuges der Standard und das Nettoeinkommen wie bei aufrechtem Dienstverhältnis gewahrt werden solle und daß bei der Überprüfung, ob ein Ergänzungsbetrag zustehe, vom Bruttolohn vermindert um die gesetzlichen Abzüge auszugehen sei. Die Ergänzungszahlung richte sich nach der Differenz zwischen der laufenden Leistung des Krankenversicherungsträgers und dem fiktiven Bruttobezug aus dem Dienstverhältnis vermindert um die gesetzlichen Abzüge; nur in diesem Ausmaß bestehe Anspruch auf eine Ergänzung durch die Gehaltskasse. Ginge man von den Annahmen der beklagten Partei aus, würde eine Dienstnehmerin mehr ausbezahlt erhalten, als den Aktivbezügen entspreche. Dazu komme, daß der Ergänzungsbetrag nach § 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG 1988 ohnehin steuerfrei sei. Selbst wenn man von der Sozialversicherungspflicht des Ergänzungsbetrages nach § 49 Abs 3 Z 9 ASVG ausginge und unterstelle, daß der von der Gehaltskasse errechnete Ergänzungsbetrag netto ausbezahlt werde, läge dieser selbst unter Hinzurechnung der Sozialversicherungsbeiträge noch weit unter 50 vH des Bruttobezuges. Da die Klägerin also nach § 28 Abs 4 GehKG ausschließlich einen Anspruch auf Ergänzung im Ausmaß von S 425,57 bzw S 445,53 - allenfalls zuzüglich der Sozialversicherungsbeiträge - habe, führten diese Ansprüche zu keinem Ruhen des Wochengeldes.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es die beklagte Partei schuldig erkannte, der Klägerin ab 16. 3. 1997 ein tägliches Wochengeld von S 333,90 zu zahlen, und zwar für den gesamten Zeitraum, in dem ihr Anspruch auf Wochengeld aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft zustehe. Bei einem allfälligen Differenzbetrag nach Paragraph 28, GehKG handle es sich um eine Fortzahlung des Entgeltes. Aus der gesetzlichen Anordnung gehe klar hervor, daß der Dienstnehmerin unter anderem während des Wochengeldbezuges der Standard und das Nettoeinkommen wie bei aufrechtem Dienstverhältnis gewahrt werden solle und daß bei der Überprüfung, ob ein Ergänzungsbetrag zustehe, vom Bruttolohn vermindert um die gesetzlichen Abzüge auszugehen sei. Die Ergänzungszahlung richte sich nach der Differenz zwischen der laufenden Leistung des Krankenversicherungsträgers und dem fiktiven Bruttobezug aus dem Dienstverhältnis vermindert um die gesetzlichen Abzüge; nur in diesem Ausmaß bestehe Anspruch auf eine Ergänzung durch die Gehaltskasse. Ginge man von den Annahmen der beklagten Partei aus, würde eine Dienstnehmerin mehr ausbezahlt erhalten, als den Aktivbezügen entspreche. Dazu komme, daß der Ergänzungsbetrag nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, EStG 1988 ohnehin steuerfrei sei. Selbst wenn man von der Sozialversicherungspflicht des Ergänzungsbetrages nach Paragraph 49, Absatz 3, Ziffer 9, ASVG ausginge und unterstelle, daß der von der Gehaltskasse errechnete Ergänzungsbetrag netto ausbezahlt werde, läge dieser selbst unter Hinzurechnung der Sozialversicherungsbeiträge noch weit unter 50 vH des Bruttobezuges. Da die Klägerin also nach Paragraph 28, Absatz 4, GehKG ausschließlich einen Anspruch auf Ergänzung im Ausmaß von S 425,57 bzw S 445,53 - allenfalls zuzüglich der Sozialversicherungsbeiträge - habe, führten diese Ansprüche zu keinem Ruhen des Wochengeldes.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt die Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des Urteils der ersten Instanz.

Die klagende Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Auszugehen ist einerseits von der Bestimmung des § 166 Abs 1 Z 2 ASVG, wonach der Anspruch auf Wochengeld ruht, solange die Versicherte auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Anspruch auf Fortbezug von mehr als 50 vH der vollen Geld- und Sachbezüge (§ 49 Abs 1) hat; besteht ein Anspruch auf Weiterleistung von 50 vH dieser Bezüge, so ruht das Wochengeld zur Hälfte. Andererseits ist auf die Bestimmungen des Gehaltskassengesetzes 1959, BGBl 254 idgF (GehKG) Bedacht zu nehmen.Auszugehen ist einerseits von der Bestimmung des Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG, wonach der Anspruch auf Wochengeld ruht, solange die Versicherte auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Anspruch auf Fortbezug von mehr als 50 vH der vollen Geld- und Sachbezüge (Paragraph 49, Absatz eins,) hat; besteht ein Anspruch auf Weiterleistung von 50 vH dieser Bezüge, so ruht das Wochengeld zur Hälfte. Andererseits ist auf die Bestimmungen des Gehaltskassengesetzes 1959, Bundesgesetzblatt 254 idgF (GehKG) Bedacht zu nehmen.

Die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich ist nach dem GehKG eine Körperschaft öffentlichen Rechtes und erstreckt ihren Wirkungskreis auf das gesamte Bundesgebiet (§ 1 Abs 1 GehKG). Ihr obliegt unter anderem die Bemessung und Auszahlung der Bezüge (Gehalt, Entlohnung, Familienzulagen, Sonderzahlungen) aller in öffentlichen Apotheken und in Anstaltsapotheken auf Grund eines Dienstvertrages angestellten Pharmazeuten (vertretungsberechtigten Apotheker, Aspiranten und Dispensanten) sowie die Gewährung von Zuwendungen an Pharmazeuten und deren Hinterbliebene (§ 1 Abs 2, § 11 ff GehKG). Der Anspruch der Dienstnehmer auf Entlohnung richtet sich daher nicht mehr gegen den Dienstgeber, sondern unmittelbar gegen die Gehaltskasse. Als Dienstgeber des in einer Apotheke Angestellten ist allerdings nicht die Gehaltskasse, sondern der Eigentümer oder Pächter der Apotheke anzusehen (SZ 6/100, SZ 27/322). § 28 GehKG regelt unter der Überschrift "Weiterzahlung der Bezüge bei Dienstverhinderung" in seinem Abs 4 folgendes:Die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich ist nach dem GehKG eine Körperschaft öffentlichen Rechtes und erstreckt ihren Wirkungskreis auf das gesamte Bundesgebiet (Paragraph eins, Absatz eins, GehKG). Ihr obliegt unter anderem die Bemessung und Auszahlung der Bezüge (Gehalt, Entlohnung, Familienzulagen, Sonderzahlungen) aller in öffentlichen Apotheken und in Anstaltsapotheken auf Grund eines Dienstvertrages angestellten Pharmazeuten (vertretungsberechtigten Apotheker, Aspiranten und Dispensanten) sowie die Gewährung von Zuwendungen an Pharmazeuten und deren Hinterbliebene (Paragraph eins, Absatz 2,, Paragraph 11, ff GehKG). Der Anspruch der Dienstnehmer auf Entlohnung richtet sich daher nicht mehr gegen den Dienstgeber, sondern unmittelbar gegen die Gehaltskasse. Als Dienstgeber des in einer Apotheke Angestellten ist allerdings nicht die Gehaltskasse, sondern der Eigentümer oder Pächter der Apotheke anzusehen (SZ 6/100, SZ 27/322). Paragraph 28, GehKG regelt unter der Überschrift "Weiterzahlung der Bezüge bei Dienstverhinderung" in seinem Absatz 4, folgendes:

"Weibliche Dienstnehmer, die gemäß den hierfür geltenden Vorschriften vor und nach ihrer Entbindung nicht beschäftigt werden dürfen, erhalten für diese Zeit keine Bezüge, wenn die laufenden Leistungen des Trägers der gesetzlichen Krankenversicherung für diese Zeit, mit Ausnahme des Stillgeldes, die Höhe der vollen Bezüge, vermindert um die gesetzlichen Abzüge, erreichen; ist dies nicht der Fall, so erhalten sie eine Ergänzung auf die vollen Bezüge."

Über das rechtliche Verhältnis des im § 166 Abs 1 Z 2 ASVG enthaltenen Ruhenstatbestandes zu der dem § 28 Abs 4 GehKG durchaus vergleichbaren Bestimmung des § 61 DO.A hat der Senat in seiner E 10 ObS 213/92 (SSV-NF 7/63) folgendes ausgeführt:Über das rechtliche Verhältnis des im Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG enthaltenen Ruhenstatbestandes zu der dem Paragraph 28, Absatz 4, GehKG durchaus vergleichbaren Bestimmung des Paragraph 61, DO.A hat der Senat in seiner E 10 ObS 213/92 (SSV-NF 7/63) folgendes ausgeführt:

"Während also § 166 Abs 1 Z 2 ASVG dem arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsanspruch den Vorrang einräumt, geht § 61 DO. A (wie übrigens auch § 14 Abs 3 MSchG) vom Grundsatz der Priorität des Wochengeldanspruches aus (vgl Mahr, Die Ruhensbestimmung des § 166 Abs 1 Z 2 ASVG, ZAS 1992, 43 ff [44]). Anders als das Krankengeld erreicht das Wochengeld von vornherein die Höhe des durchschnittlichen Arbeitsentgeltes im Bemessungszeitraum und bietet daher den pflichtversicherten Dienstnehmerinnen in der Regel einen echten Einkommensersatz. Dieser Umstand wurde weder in § 166 Abs 1 Z 2 ASVG noch in § 49 Abs 3 Z 9 ASVG beachtet und führt zu erheblichen inneren Wertungswidersprüchen, auf die im Schrifttum hingewiesen wurde (Mahr aaO 45). Die Kombination von Zuschußregelung in § 49 Abs 3 Z 9 ASVG und Entgeltfortzahlung in § 166 Abs 1 Z 2 ASVG paßt aber auch nicht auf gesetzliche oder kollektivvertragliche Ergänzungsansprüche zum Wochengeld, die nur subsidiär zum Wochengeld gewährt werden (wie zB § 61 DO.A); solche Ergänzungsansprüche erreichen maximal die Höhe des Arbeitseinkommens, wenn überhaupt keine Wochengeldleistung aus der gesetzlichen Krankenversicherung erfolgt (zutreffend Mahr aaO 46 unter Hinweis auf JBl 1988, 662). Ob § 49 Abs 1 ASVG, auf den § 166 Abs 1 Z 2 ASVG ausdrücklich Bezug nimmt, teleologische dahin zu reduzieren ist, daß ein rein subsidiärer arbeitsrechtlicher Entgeltfortzahlungsanspruch zum Wochengeld auch dann nicht in seinen Anwendungsbereich fällt, wenn er 50 vH der Sach- und Geldbezüge erreicht oder sogar überschreitet, insgesamt aber zu keinem Überbezug führt (so Mahr aaO 46), braucht hier nicht beantwortet zu werden, weil die Klägerin die vollen Geldbezüge erhielt und die Leistung des begehrten Wochengeldes zu einem Überbezug führen würde. Es braucht auch nicht untersucht zu werden, ob § 166 Abs 1 Z 2 ASVG durch den mit der 34. ASVG-Novelle eingeführten Ruhenstatbestand des § 166 Abs 1 Z 3 ASVG seinen letzten, wenn auch teleologisch reduzierten, eigenen Anwendungsbereich verlor (so Mahr aaO 47).""Während also Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG dem arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsanspruch den Vorrang einräumt, geht Paragraph 61, DO. A (wie übrigens auch Paragraph 14, Absatz 3, MSchG) vom Grundsatz der Priorität des Wochengeldanspruches aus vergleiche Mahr, Die Ruhensbestimmung des Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG, ZAS 1992, 43 ff [44]). Anders als das Krankengeld erreicht das Wochengeld von vornherein die Höhe des durchschnittlichen Arbeitsentgeltes im Bemessungszeitraum und bietet daher den pflichtversicherten Dienstnehmerinnen in der Regel einen echten Einkommensersatz. Dieser Umstand wurde weder in Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG noch in Paragraph 49, Absatz 3, Ziffer 9, ASVG beachtet und führt zu erheblichen inneren Wertungswidersprüchen, auf die im Schrifttum hingewiesen wurde (Mahr aaO 45). Die Kombination von Zuschußregelung in Paragraph 49, Absatz 3, Ziffer 9, ASVG und Entgeltfortzahlung in Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG paßt aber auch nicht auf gesetzliche oder kollektivvertragliche Ergänzungsansprüche zum Wochengeld, die nur subsidiär zum Wochengeld gewährt werden (wie zB Paragraph 61, DO.A); solche Ergänzungsansprüche erreichen maximal die Höhe des Arbeitseinkommens, wenn überhaupt keine Wochengeldleistung aus der gesetzlichen Krankenversicherung erfolgt (zutreffend Mahr aaO 46 unter Hinweis auf JBl 1988, 662). Ob Paragraph 49, Absatz eins, ASVG, auf den Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG ausdrücklich Bezug nimmt, teleologische dahin zu reduzieren ist, daß ein rein subsidiärer arbeitsrechtlicher Entgeltfortzahlungsanspruch zum Wochengeld auch dann nicht in seinen Anwendungsbereich fällt, wenn er 50 vH der Sach- und Geldbezüge erreicht oder sogar überschreitet, insgesamt aber zu keinem Überbezug führt (so Mahr aaO 46), braucht hier nicht beantwortet zu werden, weil die Klägerin die vollen Geldbezüge erhielt und die Leistung des begehrten Wochengeldes zu einem Überbezug führen würde. Es braucht auch nicht untersucht zu werden, ob Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG durch den mit der 34. ASVG-Novelle eingeführten Ruhenstatbestand des Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 3, ASVG seinen letzten, wenn auch teleologisch reduzierten, eigenen Anwendungsbereich verlor (so Mahr aaO 47)."

Im vorliegenden Fall hat der Senat erwogen:

Wie die klagende Partei schon in ihrer Berufung und nunmehr erneut in ihrer Revisionsbeantwortung zutreffend dargelegt hat, ergibt sich aus dem Wortlaut und Zweck Bestimmung des § 28 Abs 4 GehKG klar, daß eine Ergänzung auf die vollen Bezüge erst in Betracht kommt, wenn die laufenden Leistungen des Krankenversicherungsträgers die Höhe der vollen Nettobezüge nicht erreichen. Dieser Ergänzungsanspruch ist subsidiär und kann nicht vor dem primären Anspruch auf Leistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung entstehen, Bei der Beurteilung, ob und in welcher Höhe die Gehaltskasse eine Ergänzung auf die vollen Bezüge zu leisten hat, muß daher notwendigerweise das Wochengeld, auf das gemäß § 162 ASVG bzw § 41 AlVG schon vorher ein gesetzlicher Anspruch entstanden ist, als Leistung des Trägers der gesetzlichen Krankenversicherung iSd § 28 Abs 4 GehKG miteinbezogen werden, andernfalls der Zweck der "Ergänzung" iSd § 28 Abs 4 GehKG, Dienstnehmerinnen vor finanziellen Einbußen im Fall der Mutterschaft zu bewahren, vereitelt würde. Daraus folgt aber, daß das Wochengeld nicht nachträglich durch diesen Ergänzungsbetrag infolge Ruhens wieder wegfallen kann. Ist der Ergänzungsbetrag unter Berücksichtigung des Wochengeldes zu berechnen, wäre es in der Tat unlogisch, daß die Auszahlung dieses Betrages nachträglich zum Ruhen des Wochengeldes führte, weil eben dann gerade das Wochengeld auf die fiktive Höhe der Bezüge fehlte oder aber, wie die beklagte Partei und das Erstgericht meinten, zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen weiteren Erhöhung des Ergänzungsbetrages führen müßte.Wie die klagende Partei schon in ihrer Berufung und nunmehr erneut in ihrer Revisionsbeantwortung zutreffend dargelegt hat, ergibt sich aus dem Wortlaut und Zweck Bestimmung des Paragraph 28, Absatz 4, GehKG klar, daß eine Ergänzung auf die vollen Bezüge erst in Betracht kommt, wenn die laufenden Leistungen des Krankenversicherungsträgers die Höhe der vollen Nettobezüge nicht erreichen. Dieser Ergänzungsanspruch ist subsidiär und kann nicht vor dem primären Anspruch auf Leistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung entstehen, Bei der Beurteilung, ob und in welcher Höhe die Gehaltskasse eine Ergänzung auf die vollen Bezüge zu leisten hat, muß daher notwendigerweise das Wochengeld, auf das gemäß Paragraph 162, ASVG bzw Paragraph 41, AlVG schon vorher ein gesetzlicher Anspruch entstanden ist, als Leistung des Trägers der gesetzlichen Krankenversicherung iSd Paragraph 28, Absatz 4, GehKG miteinbezogen werden, andernfalls der Zweck der "Ergänzung" iSd Paragraph 28, Absatz 4, GehKG, Dienstnehmerinnen vor finanziellen Einbußen im Fall der Mutterschaft zu bewahren, vereitelt würde. Daraus folgt aber, daß das Wochengeld nicht nachträglich durch diesen Ergänzungsbetrag infolge Ruhens wieder wegfallen kann. Ist der Ergänzungsbetrag unter Berücksichtigung des Wochengeldes zu berechnen, wäre es in der Tat unlogisch, daß die Auszahlung dieses Betrages nachträglich zum Ruhen des Wochengeldes führte, weil eben dann gerade das Wochengeld auf die fiktive Höhe der Bezüge fehlte oder aber, wie die beklagte Partei und das Erstgericht meinten, zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen weiteren Erhöhung des Ergänzungsbetrages führen müßte.

Ob dieses Ergebnis auch in Fällen einzel- oder kollektivvertraglich begründeter Ergänzungsansprüche etwa im Hinblick auf eine gewisse Gestaltbarkeit arbeitsrechtlicher Entgeltfortzahlungsansprüche sachgerecht wäre, kann hier (ebenso wie im Fall der oben zitierten, die Regelung der DO.A betreffenden Entscheidung) dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Fall ergibt sich der Ergänzungsanspruch der Klägerin aus einer gesetzlichen und nicht der Disposition der Arbeitsvertragsparteien unterliegenden Regelung.

Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der klagenden Partei, die Festsetzung des Ergänzungsbetrages durch die Pharmazeutische Gehaltskasse stelle einen die Gerichte bindenden Bescheid dar. Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche gegen die Gehaltskasse auf Zahlung der nach dem GehKG gebührenden Bezüge sind vielmehr Arbeitsrechtssachen (§ 50 Abs 1 Z 6 ASGG) und vor den ordentlichen Gerichten auszutragen, die auf Grund des § 34 Abs 1 GehKG bei ihrer Entscheidung nur die von der Gehaltskasse über die Anrechnung von Dienstzeiten und über die Vorrückung in höhere Bezüge (§ 21 Abs 1) und über die Zuerkennung oder Einstellung der Familienzulagen (§ 27 Abs 2) erlassenen rechtskräftigen Bescheide zugrunde zu legen haben. Auch § 37 Abs 1 GehKG zählt jene Bescheide auf, gegen die Berufung eingebracht werden kann (§§ 9, 21 und 37) und die daher der Rechtskraft fähig sind; die Festsetzung des Ergänzungsbetrages fällt nicht darunter. Das Berufungsgericht konnte daher die Höhe dieses Ergänzungsbetrages ohne Bindung an die Ansicht der Gehaltskasse prüfen. Seine Auffassung, daß die Klägerin keinen Anspruch auf Fortbezug von 50 vH oder mehr als 50 vH ihrer vollen Bezüge hat, ist im Ergebnis zutreffend, weshalb ein Ruhenstatbestand des § 166 Abs 1 ASVG nicht vorliegt.Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der klagenden Partei, die Festsetzung des Ergänzungsbetrages durch die Pharmazeutische Gehaltskasse stelle einen die Gerichte bindenden Bescheid dar. Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche gegen die Gehaltskasse auf Zahlung der nach dem GehKG gebührenden Bezüge sind vielmehr Arbeitsrechtssachen (Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer 6, ASGG) und vor den ordentlichen Gerichten auszutragen, die auf Grund des Paragraph 34, Absatz eins, GehKG bei ihrer Entscheidung nur die von der Gehaltskasse über die Anrechnung von Dienstzeiten und über die Vorrückung in höhere Bezüge (Paragraph 21, Absatz eins,) und über die Zuerkennung oder Einstellung der Familienzulagen (Paragraph 27, Absatz 2,) erlassenen rechtskräftigen Bescheide zugrunde zu legen haben. Auch Paragraph 37, Absatz eins, GehKG zählt jene Bescheide auf, gegen die Berufung eingebracht werden kann (Paragraphen 9,, 21 und 37) und die daher der Rechtskraft fähig sind; die Festsetzung des Ergänzungsbetrages fällt nicht darunter. Das Berufungsgericht konnte daher die Höhe dieses Ergänzungsbetrages ohne Bindung an die Ansicht der Gehaltskasse prüfen. Seine Auffassung, daß die Klägerin keinen Anspruch auf Fortbezug von 50 vH oder mehr als 50 vH ihrer vollen Bezüge hat, ist im Ergebnis zutreffend, weshalb ein Ruhenstatbestand des Paragraph 166, Absatz eins, ASVG nicht vorliegt.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, ASGG.