TE Vwgh Erkenntnis 2006/10/10 2005/05/0254

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde

1. des Dr. Ernst Gramm und 2. der Gertraud Gramm, beide in Neulengbach, beide vertreten durch Dr. Ernst Gramm, Rechtsanwalt in 3040 Neulengbach, Am Kirchenplatz, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 8. März 2005, Zl. RU1- BR-101/001-2004, betreffend baupolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde Neulengbach, Kirchenplatz 82, 3040 Neulengbach), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben der belangten Behörde Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 20. August 2003 stellten die Beschwerdeführer an den Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde als Nachbarn den Antrag auf Abbruch sämtlicher auf dem Grundstück 152/1 des Grundbuches 19737 Neulengbach (einer Parkanlage) errichteten baulichen Anlagen, insbesondere Vogelnestschaukel, Seilbahn von 22 m mit Startturm, Sandspielplatz mit Matschtischen, Hangelturm, Wippe, Vierfach-Drehwippe, Sandspielgerät mit Seilwinde und Rutsche mit Turm.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 27. Oktober 2003 wurde der Antrag der Beschwerdeführer gemäß §§ 17 Abs. 1 Z 10 und 35 Abs. 2 NÖ Bauordnung 1996 abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die bewilligungs- und anzeigefrei gestellten Vorhaben nicht der Bestimmung des § 35 leg. cit. über Abbruchaufträge unterlägen.

Die Beschwerdeführer erhoben Berufung, welche mit Bescheid des Stadtrates der mitbeteiligten Gemeinde vom 22. März 2004 als unbegründet abgewiesen wurde. In der Bescheidbegründung führte die Berufungsbehörde im Wesentlichen aus, sie könne der Argumentation der Beschwerdeführer, die Errichtung von Spielplatzgeräten sei nur dann anzeige- und bewilligungsfrei, wenn es sich um die Aufstellung von Einzelgeräten handle, nicht folgen. Die Aufstellung und Errichtung von Kinderspielplatzgeräten sei bewilligungs- und anzeigefrei, und es gebe keine gesetzliche Grundlage für die Erteilung eines Abbruchauftrages für solche Baulichkeiten.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wies die belangte Behörde die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführer als unbegründet ab. In der Bescheidbegründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Bestimmung des § 17 Abs. 1 Z 10 NÖ Bauordnung 1996 verwende die Mehrzahl "Spielplatzgeräte" und lasse den Aufstellungsort dieser Geräte ungeregelt. Zwar müsse die Aufstellung solcher Geräte nach den einschlägigen technischen Vorschriften erfolgen, um eine zivilrechtliche Haftung des Spielplatzbetreibers hintanzuhalten. Dies ändere aber nichts an der baurechtlichen Bewilligungs- und Anzeigefreiheit. Voraussetzung für einen Beseitigungsauftrag wäre es aber, dass das Bauwerk bewilligungs- oder anzeigepflichtig ist. Von bewilligungs- und anzeigefreien Baulichkeiten ausgehende Emissionen könnten allenfalls auf dem Zivilrechtsweg geltend gemacht werden.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 6. Juni 2005, Zl. B 444/05-3, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. In der Begründung bemerkte der Verfassungsgerichtshof im Wesentlichen, dass der Flächenwidmungsplan nicht präjudiziell sei, und verwies auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, Ausnahmen von der Bewilligungs- und Anzeigepflicht vorzunehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In dem an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Teil ihrer Beschwerde führen die Beschwerdeführer aus, dass sie sich in ihrem Recht auf Anordnung des Abbruches der gegenständlichen baulichen Anlagen verletzt erachten. Eine inhaltliche Auslegung des § 17 NÖ Bauordnung 1996 lasse erkennen, dass die entsprechende Privilegierung nicht zur Anwendung kommen könne, wenn nicht einzelne Spielgeräte aufgestellt, sondern ein Großspielplatz errichtet werde. Hätte der Gesetzgeber die Bewilligungs- und Anzeigefreiheit eines im § 5 NÖ Spielplatzgesetz 2002 angeführten Spielplatzes oder einer Spiellandschaft anordnen wollen, so wäre im § 17 NÖ Bauordnung 1996 eine entsprechende Wortwahl vorgenommen und statt des Wortes "Spielplatzgeräte" der Begriff "Spielplatz" verwendet worden. Es treffe zwar zu, dass im Gesetz in der Mehrzahl von Spielplatzgeräten die Rede sei, wie auch bei allen anderen von dieser Ausnahmebestimmung umfassten Objekten die Mehrzahl gebraucht werde. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass die Errichtung einer Vielzahl derartiger Objekte in einem räumlichen Nahebereich von der Bestimmung umfasst sei. Aus dem Zusammenhang mit den anderen im § 17 leg. cit. angeführten Objekten ergebe sich deutlich, dass es sich ausschließlich um Objekte handle, die einzeln aufgestellt werden. In § 17 Abs. 1 Z 7 leg. cit. werde der Begriff des Einzelofens ebenfalls in der Mehrzahl verwendet. Würde man der Ansicht der belangten Behörde folgen, hätte der Gesetzgeber auch die Aufstellung mehrerer Einzelöfen meinen können, was einen Widerspruch in sich darstellte. Die Auffassung, dass Spielplatzgeräte nicht in jedem Fall bewilligungs- und anzeigefrei seien, werde auch von der Volksanwaltschaft vertreten. Diese habe im Zusammenhang mit einer "Tarzan-Rutsche" ausgeführt, eine Bewilligungspflicht liege dann vor, wenn zur Herstellung des Gerätes bautechnische Kenntnisse erforderlich seien und baubehördlich zu berücksichtigende Interessen beeinträchtigt würden. Schon aus der Wortwahl "Geräte" in der gegenständlichen Bestimmung der NÖ Bauordnung 1996 sei erkennbar, dass es sich dabei um vorgefertigte Konstruktionen oder die Herstellung von Anlagen nach standardisierten Konstruktionsplänen handle. Die belangte Behörde verkenne, dass vom Abbruchantrag auch eine solche "Tarzan-Rutsche", nämlich die im Antrag genannte 22 m lange Seilbahn, umfasst sei. Auch der Hangelturm und insbesondere die Vogelnestschaukel könnten keinesfalls unter den Begriff eines "Gerätes" subsumiert werden. Die Anlage eines Spielplatzes mit den gegenständlichen Spielgeräten sei daher nicht bewilligungs- und anzeigefrei, weshalb mangels Vorliegens einer entsprechenden Bewilligung dem Abbruchantrag Folge zu geben gewesen wäre.

Gemäß § 17 Abs. 1 Z 10 NÖ Bauordnung 1996 zählen zu den jedenfalls bewilligungs- und anzeigefreien Vorhaben die Errichtung und Aufstellung von Hochständen, Gartengrillern und Spielplatzgeräten.

§ 35 Abs. 2 NÖ Bauordnung 1996 hat folgenden Wortlaut:

"(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks anzuordnen, wenn

1. mehr als die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines Gebäudes durch Baugebrechen unbenützbar geworden ist und gesundheits-, bau- oder feuerpolizeiliche Mißstände vorliegen oder

2. die Behebung des Baugebrechens unwirtschaftlich ist und der Eigentümer innerhalb der ihm nach § 33 Abs. 2 gewährten Frist die Mißstände nicht behoben hat oder

3. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt und

* das Bauwerk unzulässig ist (§ 15 Abs. 3 und § 23 Abs. 1) oder * der Eigentümer den für die fehlende Bewilligung

erforderlichen Antrag oder die Anzeige nicht innerhalb der von der Baubehörde bestimmten Frist ab der Zustellung der Aufforderung hiezu eingebracht hat.

Für andere Vorhaben gilt Z. 3 sinngemäß."

Das NÖ Spielplatzgesetz 2002 lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 1

Spielplätze und Spiellandschaften

(1) Spielplätze sind Flächen, die durch ihre Gestaltung und Ausstattung Kindern sicheres Spielen im Freien ermöglichen sollen. Sie stellen einen sozialen Treffpunkt dar und sollen einen wesentlichen Beitrag zu einer gesunden psychischen, physischen und sozialen Entwicklung von Kindern leisten.

(2) Spiellandschaften bestehen aus einem Spielplatz mit einer Größe von mindestens 600 m2 und anderen öffentlichen Spielflächen, mit einer Größe von insgesamt mindestens 400 m2, innerhalb der Gemeinde mit sich ergänzenden Spielangeboten. Diese Spielflächen sollten untereinander und zum Spielplatz durch Fuß- und/oder Radwege verbunden sein, wobei sie in einer Entfernung von höchstens 400 m Fußweg liegen sollten.

§ 2

Ausgestaltung von Spielplätzen

(1) Spielplätze sind gegenüber Anlagen, von denen Gefahren für das Leben, die Gesundheit oder die körperliche Sicherheit der Benutzer ausgehen, insbesondere gegenüber Verkehrsflächen und Stellplätzen sowie gegenüber Stellen, an denen Absturzgefahr besteht, durch Zäune, Geländer oder ähnliche Einrichtungen zu sichern.

(2) Spielplätze sind unter Bedachtnahme auf den Stand der Technik zu planen und zu gestalten.

(3) Wenn eine Bepflanzung des Spielplatzes erfolgt, so sind autochthone, heimische und standortgerechte Pflanzen vorzusehen, wobei auf eine naturnahe Gestaltung Bedacht zu nehmen ist. Bei der Pflege ist auf die Verwendung von Pestiziden, Torf und leicht löslichen Mineraldünger zu verzichten.

§ 3

Verpflichtung zur Errichtung nichtöffentlicher Spielplätze

(1) Beim Neubau von Wohnhausanlagen mit mehr als 4 Wohnungen, ausgenommen solche auf Grund deren Verwendungszweck ein Bedarf nach einem Spielplatz nicht zu erwarten ist, ist auf dem Bauplatz ein nichtöffentlicher Spielplatz zu errichten.

(2) Nichtöffentliche Spielplätze müssen eine Fläche von mindestens 150 m2 und zusätzlich 5 m2 je Wohnung ab der 10. Wohnung aufweisen.

(3) Mehrere Bauwerber von Gebäuden im Sinne des Abs. 1 können unter Berücksichtigung der Mindestfläche im Sinne des Abs. 2 für jedes Gebäude gemeinsam einen nichtöffentlichen Spielplatz errichten. Dieser muss in einer Entfernung von höchstens 200 m Fußweg zu jedem Gebäude gelegen sein.

(4) Von der Errichtung eines nichtöffentlichen Spielplatzes kann dann Abstand genommen werden, wenn

die Gemeinde in einer Entfernung von höchstens 400 m Fußweg zu dem Gebäude im Sinne des Abs. 1 einen öffentlichen Spielplatz zu errichten plant oder errichtet hat und

der zur Errichtung eines nichtöffentlichen Spielplatzes Verpflichtete einen entsprechenden Vertrag über eine Kostenbeteilung an diesem öffentlichen Spielplatz mit der Gemeinde abschließt. Das Höchstausmaß der Kostenbeteiligung richtet sich nach § 4 Abs. 3.

(5) Ist die Herstellung eines nichtöffentlichen Spielplatzes auf dem Bauplatz technisch nicht möglich, kann dieser auf einem anderen Grundstück hergestellt werden.

Dieses Grundstück muss in einer Entfernung von höchstens 200 m Fußweg liegen und für die Verwendung als Spielplatz für das Gebäude im Sinne des Abs. 1 grundbücherlich sichergestellt sein, wenn dieses Grundstück nicht im Eigentum des Verpflichteten steht.

(6) Die erforderliche Größe des Spielplatzes ist im Baubewilligungsbescheid festzustellen.

§ 4

Spielplatzausgleichsabgabe

...

§ 5

Verpflichtung zur Errichtung öffentlicher Spielplätze

Jede Gemeinde hat für je 5.000 Einwohner einer Gemeinde bzw. für jede geschlossene Ortschaft mit mehr als 1.000 Einwohnern für die Errichtung eines mindestens 1.000 m2 großen öffentlichen Spielplatzes oder einer Spiellandschaft zu sorgen.

§ 6

Ausweisung im Flächenwidmungsplan

Die zur Errichtung von öffentlichen Spielplätzen bestimmten

Flächen sind im Flächenwidmungsplan gemäß § 19 Abs. 2 Z. 9 NÖ Raumordnungsgesetz 1976, LGBl. 8000, zu widmen.

..."

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann aus § 17 NÖ Bauordnung 1996 nicht entnommen werden, dass nur die Aufstellung bloß einzelner Spielplatzgeräte bewilligungs- und anzeigefrei ist. Diese Bestimmung, die die Mehrzahl verwendet, differenziert nicht dahingehend, ob und wie viele einzelne Spielplatzgeräte aufgestellt werden dürfen, ohne dass dies einer Baubewilligung oder einer Bauanzeige bedarf, und regelt auch nicht etwa Abstände, die einzuhalten wären, damit noch die Bewilligungs- und Anzeigefreiheit einzelner Geräte gegeben wären. Auch aus der Verwendung des Begriffes "Einzelöfen" in § 17 Abs. 1 Z 7 NÖ Bauordnung 1996 kann nicht das Gegenteil geschlossen werden. Es mag zwar diesbezüglich zutreffen, dass mehrere Einzelöfen nur dann dieser Regelung unterliegen, wenn ein gewisser Abstand eingehalten wird. Eine solche Abstandsvoraussetzung ergibt sich aber nicht aus der Verwendung der Mehrzahl, sondern daraus, dass das Wort "Einzelofen" an sich eine räumliche Trennung von anderen Öfen voraussetzt (vgl. hiezu Hauer/Zaussinger, Niederösterreichisches Baurecht, 7. Auflage, S. 613 Anm 1 zu § 58 BO).

Im Übrigen unterliegt die Anlage eines Spielplatzes ebenso weder einer Baubewilligungs- noch einer Anzeigepflicht. Sie ist nämlich in den §§ 14 bis 16 NÖ Bauordnung 1996 nicht genannt und fällt daher unter § 17 Abs. 2 NÖ Bauordnung 1996, wonach andere als die in § 17 Abs. 1 leg. cit. genannten Vorhaben, die nicht unter die Bestimmungen nach §§ 14 bis 16 leg. cit. fallen, ebenfalls bewilligungs- und anzeigefrei sind.

Der Umstand, dass die Volksanwaltschaft die Frage der Bewilligungs- bzw. Anzeigefreiheit in einzelnen Fällen anders gesehen haben mag, kann an dem so erzielten Ergebnis nichts ändern.

Auch der Auffassung der Beschwerdeführer, dass die gegenständlichen, zum Spielen bestimmten Einrichtungen keine "Geräte" seien, führt die Beschwerde nicht zum Erfolg. Von einem Spielplatzgerät kann insbesondere nicht nur dann gesprochen werden, wenn es um vorgefertigte Konstruktionen oder nach standardisierten Konstruktionsplänen errichtete Geräte geht; vielmehr fällt jedes zum Spielen geeignete und dazu bestimmte Gerät unter diesen Begriff.

Bereits auf Grund des Legalitätsprinzips (Art. 18 B-VG) bedarf es einer gesetzlichen Grundlage, wenn die Behörde einen baupolizeilichen Auftrag erlassen soll. Eine solche gesetzliche Grundlage fehlt hinsichtlich Baulichkeiten, die keiner Baubewilligungs- oder Anzeigepflicht unterliegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2005, Zl. 2002/05/1024, sowie dazu, dass Vorhaben im Sinne des § 17 NÖ Bauordnung 1996 auch keine Vorhaben im Sinne des letzten Satzes des § 35 Abs. 2 Z 3 leg. cit. sind, Hauer/Zaussinger, Niederösterreichisches Baurecht,

7. Auflage, S. 466 FN 8).

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Zuspruch von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 10. Oktober 2006