TE OGH 1998/11/11 3Ob133/98z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Wolfgang B*****, als Masseverwalter im Konkurs der W***** GesmbH, ***** wider die beklagte Partei Gerold G*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Paumgartner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Räumung, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 16. März 1998, GZ 54 R 49/98i-55, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes St. Gilgen vom 10. November 1997, GZ C 545/93k-47, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Revision sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Der Kläger ist Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der W***** GmbH (in der Folge: Gemeinschuldnerin), der mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 24. 8. 1994, S 69/94, eröffnet wurde.

Die Gemeinschuldnerin schloß als Liegenschaftseigentümerin am 23. 9. 1991 mit dem Beklagten einen schriftlichen Mietvertrag über ein Dreifamilienhaus samt Garten und zwei Gartenhäuschen in ***** F*****.

Die Baubewilligung stammt vom 28. 9. 1961; die Kollaudierung fand am 22. 11. 1996 statt.

Die Gemeinschuldnerin bediente sich bei der Vermietung der F***** GesmbH als Immobilienmaklerin. Sie erteilte ihr den Auftrag dahingehend, daß das Objekt nur für zwei Jahre vermietet werden solle, weil das Haus in Appartements umgebaut werden sollte, dies jedoch damals wegen der mangelhaften Wasserversorgung noch nicht möglich war. Weiters sollte das Objekt wegen der mangelhaften Wasserversorgung nur an eine Familie vermietet werden und ein Untermietverbot vereinbart werden. Bei der F***** GesmbH wurde Gebhard D***** mit dieser Angelegenheit betraut. Vor Einschaltung einer Annonce in einer Zeitung besichtigte er das zu vermietende Objekt, das in einem renovierungsbedürftigen Zustand war.

Am 23. 9. 1991 meldete sich der Beklagte bei der F***** GesmbH und erklärte, das Objekt sofort nehmen zu wollen. Als ihn Gebhard D***** aufmerksam machte, er solle dieses Objekt vorher ansehen, meinte der Beklagte, das sei nicht notwendig, er könne die Kaution sofort erlegen. Gebhard D***** fuhr trotzdem mit dem Beklagten zum Mietobjekt. Der Beklagte war von der einmaligen Lage und von dem an das Haus anschließenden Grünbereich begeistert. Zum Zustand des Hauses erklärte der Beklagte, er könne gewisse Sachen selber machen. Er beanstandete den Zustand nicht. Gebhard D***** erklärte dem Beklagten, wegen der mangelnden Wasserzufuhr könne nur eine Familie einziehen.

Der Mietvertrag wurde in den Räumlichkeiten der F***** GesmbH geschlossen. Punkt 2. des schriftlichen Mietvertrages lautet: "Dieses Mietverhältnis wird auf bestimmte Zeit von zwei Jahren abgeschlossen. Es beginnt am 1. 10. 1991 und endet am 30. 9. 1993". Ein Mietzins von S 3.300 monatlich inklusive Umsatzsteuer und ein Betriebskostenakonto von S 533 inklusive Umsatzsteuer wurden vereinbart. In Punkt 4. des Mietvertrags werden die Gründe für eine vorzeitige Auflösung, wie Rückstand mit Bezahlung des Mietzinses, erheblich nachteiliger Gebrauch, Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Vermieters, genannt.

Der Beklagte unterfertigte den Mietvertrag ohne Beanstandung.

Am 27. 9. 1991 wurden ihm die Haustorschlüssel übersendet.

Die Gemeinschuldnerin brachte zur Begründung der am 15. 10. 1993 eingebrachten Räumungsklage vor, der Beklagte habe das Mietobjekt bis 30. 9. 1993 gemietet; er habe es trotz Aufforderung nicht geräumt und bewohne es seit 1. 10. 1993 titellos.

Der (nach Konkurseröffnung das Verfahren fortsetzende) Masseverwalter brachte in der Folge vor, zumindest seit Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der klagenden Partei habe der Beklagte keinerlei Zahlungen geleistet. Er habe das Objekt zur Gänze untervermietet, teilweise an Sozialhilfeempfänger, für die er einen Mietzuschuß von je ca S 3.000 erhalte. Im Sommer hielten sich dort bis zu 20 Personen auf; dies stelle ebenso wie die Untervermietung einen erheblich nachteiligen Gebrauch dar.Falls ein Mietvertrag nach wie vor aufrecht sei, was bestritten werde, seien somit wichtige Gründe zur sofortigen fristlosen Auflösung gemäß § 1118 ABGB gegeben.Der (nach Konkurseröffnung das Verfahren fortsetzende) Masseverwalter brachte in der Folge vor, zumindest seit Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der klagenden Partei habe der Beklagte keinerlei Zahlungen geleistet. Er habe das Objekt zur Gänze untervermietet, teilweise an Sozialhilfeempfänger, für die er einen Mietzuschuß von je ca S 3.000 erhalte. Im Sommer hielten sich dort bis zu 20 Personen auf; dies stelle ebenso wie die Untervermietung einen erheblich nachteiligen Gebrauch dar.Falls ein Mietvertrag nach wie vor aufrecht sei, was bestritten werde, seien somit wichtige Gründe zur sofortigen fristlosen Auflösung gemäß Paragraph 1118, ABGB gegeben.

Der Beklagte wendete ein, das Mietverhältnis solle über den im schriftlichen Mietvertrag angeführten Endigungstermin 30. 9. 1993 hinaus solange weiterlaufen, bis die für den geplanten Umbau des Bestandobjekts in Appartements notwendige Wasserleitung zum Bestandobjekt vorliege; dies sei ausdrücklich mit der Gemeinschuldnerin vereinbart. Weiters sei das Mietverhältnis insbesondere gemäß § 1114 ABGB bzw § 569 ZPO stillschweigend erneuert, weil die Räumungsklage erst am 15. 10. 1993 bei Gericht eingelangt sei; der Beklagte habe auch die Miete für Oktober 1993 bezahlt; die Gemeinschuldnerin habe diese Zahlung angenommen. Die Befristung des Mietvertrags auf zwei Jahre sei nicht zulässig gewesen, weil das Dreifamilienhaus vor dem 31. 12. 1967 unter Zuhilfenahme öffentlicher Mittel errichtet worden sei.Der Beklagte wendete ein, das Mietverhältnis solle über den im schriftlichen Mietvertrag angeführten Endigungstermin 30. 9. 1993 hinaus solange weiterlaufen, bis die für den geplanten Umbau des Bestandobjekts in Appartements notwendige Wasserleitung zum Bestandobjekt vorliege; dies sei ausdrücklich mit der Gemeinschuldnerin vereinbart. Weiters sei das Mietverhältnis insbesondere gemäß Paragraph 1114, ABGB bzw Paragraph 569, ZPO stillschweigend erneuert, weil die Räumungsklage erst am 15. 10. 1993 bei Gericht eingelangt sei; der Beklagte habe auch die Miete für Oktober 1993 bezahlt; die Gemeinschuldnerin habe diese Zahlung angenommen. Die Befristung des Mietvertrags auf zwei Jahre sei nicht zulässig gewesen, weil das Dreifamilienhaus vor dem 31. 12. 1967 unter Zuhilfenahme öffentlicher Mittel errichtet worden sei.

Weiters habe der Masseverwalter erst etwa 1 1/2 Jahre nach Konkurseröffnung die Fortsetzung des Verfahrens beantragt; dies sei eine Verschweigung im Sinn der Rechtsprechung zu § 1118 ABGB bzw eine stillschweigende Erneuerung des Bestandvertrags gemäß § 569 ZPO.Weiters habe der Masseverwalter erst etwa 1 1/2 Jahre nach Konkurseröffnung die Fortsetzung des Verfahrens beantragt; dies sei eine Verschweigung im Sinn der Rechtsprechung zu Paragraph 1118, ABGB bzw eine stillschweigende Erneuerung des Bestandvertrags gemäß Paragraph 569, ZPO.

Der Beklagte habe berechtigt deshalb keine Zahlungen geleistet, weil keine funktionierende Wasserversorgung bestehe und das Bestandobjekt daher unbrauchbar sei.

Der angemessene Bestandzins (§ 16 Abs 1 MRG) habe zu Bestandbeginn höchstens S 500 betragen.Der angemessene Bestandzins (Paragraph 16, Absatz eins, MRG) habe zu Bestandbeginn höchstens S 500 betragen.

Der Beklagte sei berechtigt, bereits getätigte Mietzinszahlungen zurückzufordern; er rechne gegen eine allenfalls bestehende Zinsforderung mit diesem Rückforderungsbegehren auf; es bestehe sohin kein Mietzinsrückstand.

Betriebskosten seien nicht aufgelaufen. Tatsächlich habe der Beklagte in Verkennung der Rechtslage Betriebskostenzahlungen geleistet; auch aus diesem Grund stehe ihm ein Rückforderungsanspruch zu.

Der Beklagte stellte den Zwischenantrag auf Feststellung, daß das Mietverhältnis zwischen den Streitteilen nach wie vor aufrecht bestehe, und zwar unabhängig davon, ob im Mietvertrag eine rechtswirksame Befristung des Mietverhältnisses erfolgt sei oder nicht.

Das Erstgericht wies diesen Zwischenantrag auf Feststellung ab und gab dem Räumungsbegehren statt; es stellte neben dem bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest, bei Abschluß des Mietvertrags sei über zusätzliche Vereinbarungen bezüglich eventueller Verlängerung der Mietdauer bis zur Herstellung einer Wasserleitung nicht gesprochen worden; damals sei nicht abzusehen gewesen, wann mit der Herstellung der Wasserleitung begonnen wird. Neben dem Beklagten, der sich zeitweise in Wien aufgehalten habe, seiner minderjährigen außerehelichen Tochter und deren Mutter sowie einer weiteren Person, die sich ständig im Mietobjekt aufgehalten hätten, seien vom 24. 4. 1992 bis 28. 3. 1996 zeitweise bis zu neun weitere Personen im Mietobjekt aufhältig gewesen. Drei von ihnen seien Sozialhilfempfänger. Die Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung habe zur Bestreitung der Wohnkosten von November 1993 bis Dezember 1995 an den Beklagten einen Betrag von insgesamt S 204.698 geleistet.

Der Zustand des Hauses sei mit jedem Jahr schlimmer geworden, weil der Beklagte keine Reparaturen durchgeführt habe. So habe der Beklagte zur Wasserversorgung ein Provisorium errichtet; das Wasser fließe aus einem Bach oberhalb des Grundstücks mit einem aus einer Sitzbadewanne bestehenden Vorratsbehälter, einer selbst konstruierten Drucksteigerung und einer frei verlegten Schlauchleitung in das Haus. Das Haus werde mit Elektroradiatoren beheizt; im Wohnzimmer und im Erdgeschoß bestehe keine Heizmöglichkeit. Im Badezimmer werde das Abwasser über einen Fahrradschlauch zu einem provisorischen Ablauf im Boden geführt. Das WC im Erdgeschoß habe kein Wasser und werde händisch mit einem Kübel betrieben. Fenster und Fenstertüren seien in einem verwahrlosten Zustand. Letztlich habe die Gemeinde F********** am 29. 1. 1997 wegen dieser Zustände die Benützung des Objekts untersagt.

Der Beklagte habe nicht zuletzt wegen dieser "abenteuerlichen" Zustände, der Tatsache, daß er im Zug einer verbalen Auseinandersetzung Anna H***** niedergeschlagen habe, der Lärmbeeinträchtigung durch viele Personen, die im Objekt wohnen und seiner Tierhaltung ständig Probleme mit seinen Nachbarn. Die Gemeinschuldnerin sei auch deshalb an einer Verlängerung des Mietverhältnisses nicht mehr interessiert gewesen. Sie habe mit Schreiben vom 17. 8. 1993 und 23. 9. 1993 den Beklagten aufgefordert, das Mietobjekt zum 30. 9. 1993 ohne Aufschub zu räumen.

Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob für den Bau dieses Objektes öffentliche Mittel verwendet wurden, ob in diesem Objekt Kulturveranstaltungen im großen Stil abgehalten wurden und wie der Passus "Das Mietverhältnis ... " in den Mietvertrag aufgenommen wurde.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, es sei mangels gegenteiligen Beweises davon auszugehen, daß das Mietobjekt ohne öffentliche Mittel aufgrund einer nach dem 30. 6. 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet wurde. Eine Befristung sei daher gemäß § 29 Abs 1 Z 3 MRG möglich. Befristete Mietverträge endeten durch Zeitablauf, es sei denn, sie würden stillschweigend erneuert. Zu einer stillschweigenden Erneuerung komme es dann, wenn entweder von einer bedungenen Aufkündigung nicht Gebrauch gemacht werde oder der Bestandnehmer die Sache nach Zeitablauf weiter gebrauche und der Bestandgeber es dabei bewenden lasse. Die Erneuerungsfrist richte sich dann nach den §§ 1114 und 1115 ABGB. Ein "Bewendenlassen im Sinn des § 1114 ABGB" sei jedoch dann ausgeschlossen, wenn der Bestandgeber vor dem Endtermin eine eindeutige Erklärung abgebe, das Bestandverhältnis nicht fortsetzen zu wollen. Eine solche eindeutige Erklärung bestehe nicht allein darin, eine Räumungsklage zu erheben, sondern könne auch durch außergerichtliche Erklärungen vor dem Ablauf der Bestandzeit erfolgen. Diese Erklärungen müßten jedoch eindeutig sein und in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem bevorstehenden zeitlichen Ablauf stehen. Daher sei die mit Schreiben vom 23. 9. 1993 abgegebene Erklärung der Gemeinschuldnerin jedenfalls als rechtzeitig anzusehen. Der Beklagte benütze daher seit 1. 10. 1993 das Mietobjekt titellos, woran auch die um einen Tag verspätet eingebrachte Räumungsklage nichts zu ändern vermöge. Auch bei Vorliegen eines unbefristeten Mietverhältnisses sei ein erheblich nachteiliger Gebrauch anzunehmen.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, es sei mangels gegenteiligen Beweises davon auszugehen, daß das Mietobjekt ohne öffentliche Mittel aufgrund einer nach dem 30. 6. 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet wurde. Eine Befristung sei daher gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 3, MRG möglich. Befristete Mietverträge endeten durch Zeitablauf, es sei denn, sie würden stillschweigend erneuert. Zu einer stillschweigenden Erneuerung komme es dann, wenn entweder von einer bedungenen Aufkündigung nicht Gebrauch gemacht werde oder der Bestandnehmer die Sache nach Zeitablauf weiter gebrauche und der Bestandgeber es dabei bewenden lasse. Die Erneuerungsfrist richte sich dann nach den Paragraphen 1114 und 1115 ABGB. Ein "Bewendenlassen im Sinn des Paragraph 1114, ABGB" sei jedoch dann ausgeschlossen, wenn der Bestandgeber vor dem Endtermin eine eindeutige Erklärung abgebe, das Bestandverhältnis nicht fortsetzen zu wollen. Eine solche eindeutige Erklärung bestehe nicht allein darin, eine Räumungsklage zu erheben, sondern könne auch durch außergerichtliche Erklärungen vor dem Ablauf der Bestandzeit erfolgen. Diese Erklärungen müßten jedoch eindeutig sein und in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem bevorstehenden zeitlichen Ablauf stehen. Daher sei die mit Schreiben vom 23. 9. 1993 abgegebene Erklärung der Gemeinschuldnerin jedenfalls als rechtzeitig anzusehen. Der Beklagte benütze daher seit 1. 10. 1993 das Mietobjekt titellos, woran auch die um einen Tag verspätet eingebrachte Räumungsklage nichts zu ändern vermöge. Auch bei Vorliegen eines unbefristeten Mietverhältnisses sei ein erheblich nachteiliger Gebrauch anzunehmen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge, bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und ließ die ordentliche Revision nicht zu. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, was die Geltendmachung von Auflösungsgründen betreffe, komme es nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung der Klage, sondern auf den Schluß der mündlichen Streitverhandlung an, zumal eine Auflösungserklärung nach § 1118 ABGB eine materiell-rechtliche und keine prozeßrechtliche Erklärung sei. Dabei trete die Auflösung des Bestandvertrages schon mit der Aufhebungserklärung ein. Eine solche Auflösungserklärung könne auch in der Räumungsklage oder während des Prozesses abgegeben werden, wie dies hier mehrfach geschehen sei. Der Beklagte habe außer Streit gestellt, daß er zumindest seit Konkurseröffnung (also seit 24. 8. 1994) ein Bestandentgelt nicht entrichtet habe. Nachdem in der Erhebung der Klage auch eine Einmahnung im Sinne des § 1118 ABGB liege, sei schon deshalb das Räumungsbegehren berechtigt.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge, bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und ließ die ordentliche Revision nicht zu. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, was die Geltendmachung von Auflösungsgründen betreffe, komme es nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung der Klage, sondern auf den Schluß der mündlichen Streitverhandlung an, zumal eine Auflösungserklärung nach Paragraph 1118, ABGB eine materiell-rechtliche und keine prozeßrechtliche Erklärung sei. Dabei trete die Auflösung des Bestandvertrages schon mit der Aufhebungserklärung ein. Eine solche Auflösungserklärung könne auch in der Räumungsklage oder während des Prozesses abgegeben werden, wie dies hier mehrfach geschehen sei. Der Beklagte habe außer Streit gestellt, daß er zumindest seit Konkurseröffnung (also seit 24. 8. 1994) ein Bestandentgelt nicht entrichtet habe. Nachdem in der Erhebung der Klage auch eine Einmahnung im Sinne des Paragraph 1118, ABGB liege, sei schon deshalb das Räumungsbegehren berechtigt.

Nicht einmal der Vermieter könne durch eine einseitige Erklärung den durch Aufhebungserklärung, hier durch die Räumungsklage, bereits beendeten Vertrag wieder in Kraft setzen. Eine derartige Auflösungserklärung könne höchstens einvernehmlich zurückgenommen werden. Dies sei hier nicht geschehen. Zu einer stillschweigenden Erneuerung im Sinn des § 1114 ABGB sei es nicht gekommen.Nicht einmal der Vermieter könne durch eine einseitige Erklärung den durch Aufhebungserklärung, hier durch die Räumungsklage, bereits beendeten Vertrag wieder in Kraft setzen. Eine derartige Auflösungserklärung könne höchstens einvernehmlich zurückgenommen werden. Dies sei hier nicht geschehen. Zu einer stillschweigenden Erneuerung im Sinn des Paragraph 1114, ABGB sei es nicht gekommen.

In der um einen Tag "verspätet" eingebrachten Räumungsklage könne keineswegs eine stillschweigende Erneuerung im Sinn des § 569 ZPO liegen, weil diese Bestimmung eine widerlegbare Rechtsvermutung aufstelle, die durch die vorangegangenen Erklärungen der Gemeinschuldnerin widerlegt sei. Auch sonst könne von einem Verschweigen, jedenfalls was den Auflösungsgrund der Zinssäumnis betreffe, keine Rede sein, weil hier ein Wiederholungstatbestand vorliege, der mit jeder neuen Säumnis neu gesetzt worden sei, und die Auflösungserklärungen mehrfach abgegeben worden seien.In der um einen Tag "verspätet" eingebrachten Räumungsklage könne keineswegs eine stillschweigende Erneuerung im Sinn des Paragraph 569, ZPO liegen, weil diese Bestimmung eine widerlegbare Rechtsvermutung aufstelle, die durch die vorangegangenen Erklärungen der Gemeinschuldnerin widerlegt sei. Auch sonst könne von einem Verschweigen, jedenfalls was den Auflösungsgrund der Zinssäumnis betreffe, keine Rede sein, weil hier ein Wiederholungstatbestand vorliege, der mit jeder neuen Säumnis neu gesetzt worden sei, und die Auflösungserklärungen mehrfach abgegeben worden seien.

Soweit der Beklagte geltend mache, durch die Unbrauchbarkeit des Bestandobjektes nicht zur Zahlung des Bestandentgeltes verpflichtet zu sein, stünden dem die unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes entgegen, daß der Beklagte das Objekt unbedingt haben wollte, von der einmaligen Lage begeistert war, den renovierungsbedürftigen Zustand kannte und nicht beanstandet hat und den schriftlichen Mietvertrag für eine Dauer vom 1. 10. 1991 bis 30. 9. 1993 in Kenntnis dieser Umstände geschlossen hat.

Auch eine Beschlußfassung nach § 33 Abs 2 und 3 MRG habe sich erübrigt, weil der Beklagte, obwohl er jahrelang im Objekt wohnte, nicht einmal die Betriebskosten, die mit S 533 als Akontozahlungen vereinbart waren, bezahlt habe. Dieser Teil des vereinbarten Entgelts wäre nämlich unabhängig von jedwedem Zinsminderungsanspruch zu zahlen gewesen. Die permanente Nichtzahlung (auch) dieses Entgeltbestandteiles sei daher jedenfalls grob fahrlässig, sodaß die Begünstigung des § 33 Abs 2 und 3 MRG nicht anwendbar sei. Die Räumungsklage sei daher schon nach § 29 Abs 1 Z 5 MRG iVm § 1118 ABGB berechtigt. Auf die Berufung im Zusammenhang mit den weiteren Aufhebungsgründen brauche daher nicht eingegangen zu werden.Auch eine Beschlußfassung nach Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG habe sich erübrigt, weil der Beklagte, obwohl er jahrelang im Objekt wohnte, nicht einmal die Betriebskosten, die mit S 533 als Akontozahlungen vereinbart waren, bezahlt habe. Dieser Teil des vereinbarten Entgelts wäre nämlich unabhängig von jedwedem Zinsminderungsanspruch zu zahlen gewesen. Die permanente Nichtzahlung (auch) dieses Entgeltbestandteiles sei daher jedenfalls grob fahrlässig, sodaß die Begünstigung des Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG nicht anwendbar sei. Die Räumungsklage sei daher schon nach Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 5, MRG in Verbindung mit Paragraph 1118, ABGB berechtigt. Auf die Berufung im Zusammenhang mit den weiteren Aufhebungsgründen brauche daher nicht eingegangen zu werden.

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Das Berufungsgericht hat die Berechtigung der Räumungsklage ausschließlich damit begründet, der Beklagte sei mit der Bezahlung des Zinses säumig, sodaß der zweite Fall des § 1118 ABGB verwirklicht sei. Da bereits dieser Aufhebungsgrund verwirklicht sei, müsse auf die Tatsachen- und Beweisrüge in der Berufung des Beklagten im übrigen nicht eingegangen werden.Das Berufungsgericht hat die Berechtigung der Räumungsklage ausschließlich damit begründet, der Beklagte sei mit der Bezahlung des Zinses säumig, sodaß der zweite Fall des Paragraph 1118, ABGB verwirklicht sei. Da bereits dieser Aufhebungsgrund verwirklicht sei, müsse auf die Tatsachen- und Beweisrüge in der Berufung des Beklagten im übrigen nicht eingegangen werden.

Dem Berufungsgericht sind jedoch bei der Bejahung des Zinsrückstandes (§ 1118 zweiter Fall ABGB) Verfahrensmängel unterlaufen.Dem Berufungsgericht sind jedoch bei der Bejahung des Zinsrückstandes (Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB) Verfahrensmängel unterlaufen.

Gemäß § 33 Abs 2 und 3 MRG hat das Gericht vor Schluß der Verhandlung durch Beschluß zu entscheiden, wenn die Höhe oder auch nur der Grund des geschuldeten Mietzinsbetrages strittig ist (RZ 1991/65; SZ 42/128 ua; Würth in Rummel, ABGB**2, Rz 7 zu § 33 MRG). Es bedarf der im § 33 Abs 2 MRG iVm § 33 Abs 3 MRG zwingend angeordneten Beschlußfassung auch dann, wenn in dem auf einen qualifizierten Mietzinsrückstand im Sinn des § 1118 ABGB gestützten Räumungsprozeß nicht strittig ist, in welcher Höhe der Mietzins geschuldet wird, sondern der Mieter behauptet, er sei nach § 1096 oder nach § 1004 ABGB von der Mietzinszahlung ganz oder teilweise befreit (MietSlg 41.365; 40.479). Die Unterlassung eines Beschlusses nach § 33 Abs 2 MRG muß mit dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht werden (MietSlg 42.359 ua).Gemäß Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG hat das Gericht vor Schluß der Verhandlung durch Beschluß zu entscheiden, wenn die Höhe oder auch nur der Grund des geschuldeten Mietzinsbetrages strittig ist (RZ 1991/65; SZ 42/128 ua; Würth in Rummel, ABGB**2, Rz 7 zu Paragraph 33, MRG). Es bedarf der im Paragraph 33, Absatz 2, MRG in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz 3, MRG zwingend angeordneten Beschlußfassung auch dann, wenn in dem auf einen qualifizierten Mietzinsrückstand im Sinn des Paragraph 1118, ABGB gestützten Räumungsprozeß nicht strittig ist, in welcher Höhe der Mietzins geschuldet wird, sondern der Mieter behauptet, er sei nach Paragraph 1096, oder nach Paragraph 1004, ABGB von der Mietzinszahlung ganz oder teilweise befreit (MietSlg 41.365; 40.479). Die Unterlassung eines Beschlusses nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG muß mit dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht werden (MietSlg 42.359 ua).

Hier hat das Erstgericht erstmals das Vorliegen des Tatbestandes des Zinsrückstandes nach § 1118 zweiter Fall ABGB bejaht, während das Erstgericht der Räumungsklage ausdrücklich aus anderen Gründen stattgab. Für das Erstgericht kam daher nach seiner Rechtsansicht eine Beschlußfassung nach § 33 Abs 2 und 3 MRG nicht in Frage; der Beklagte war daher nicht dazu verhalten, das Unterbleiben eines derartigen Beschlusses bereits in der Berufung als Mangel des Verfahrens erster Instanz geltend zu machen.Hier hat das Erstgericht erstmals das Vorliegen des Tatbestandes des Zinsrückstandes nach Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB bejaht, während das Erstgericht der Räumungsklage ausdrücklich aus anderen Gründen stattgab. Für das Erstgericht kam daher nach seiner Rechtsansicht eine Beschlußfassung nach Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG nicht in Frage; der Beklagte war daher nicht dazu verhalten, das Unterbleiben eines derartigen Beschlusses bereits in der Berufung als Mangel des Verfahrens erster Instanz geltend zu machen.

Das Berufungsgericht erkannte zwar die grundsätzliche Notwendigkeit einer Beschlußfassung nach § 33 Abs 2 und 3 MRG, meinte jedoch, daß diese Begünstigung nicht anwendbar sei, weil die permanente Nichtzahlung (auch) der - unabhängig von jedwedem Zinsminderungsanspruch zu zahlenden - Betriebskosten durch den Beklagten jedenfalls grob fahrlässig sei.Das Berufungsgericht erkannte zwar die grundsätzliche Notwendigkeit einer Beschlußfassung nach Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG, meinte jedoch, daß diese Begünstigung nicht anwendbar sei, weil die permanente Nichtzahlung (auch) der - unabhängig von jedwedem Zinsminderungsanspruch zu zahlenden - Betriebskosten durch den Beklagten jedenfalls grob fahrlässig sei.

Mit dieser Ansicht berücksichtigt das Berufungsgericht jedoch nicht das ausdrückliche Vorbringen des Beklagten im Verfahren erster Instanz, es seien überhaupt keine Betriebskosten aufgelaufen, weiters stehe ihm ein Anspruch auf Rückforderung der von ihm in Verkennung der Rechtslage geleisteten Betriebskosten zu (AS 61); die klagende Partei sei als Bestandgeber ihrer Verpflichtung zur Instandhaltung des Bestandobjektes nicht nachgekommen, auch deshalb sei der Beklagte zur Mietzinszahlung nicht verpflichtet (AS 237).

Unter Berücksichtigung dieses ungeprüft gebliebenen Beklagtenvorbringens kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob ein Mietzinsrückstand besteht und ob dem Beklagten aus einem allfälligen Zahlungsrückstand ein grobes Verschulden trifft. Das Verfahren vor dem Berufungsgericht ist somit schon wegen Nichtfassung des Beschlusses nach § 33 Abs 2 und 3 MRG mangelhaft geblieben, sodaß in Stattgebung der Revision des Beklagten das angefochtene Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben war.Unter Berücksichtigung dieses ungeprüft gebliebenen Beklagtenvorbringens kann noch nicht abschließend beurteilt werden, ob ein Mietzinsrückstand besteht und ob dem Beklagten aus einem allfälligen Zahlungsrückstand ein grobes Verschulden trifft. Das Verfahren vor dem Berufungsgericht ist somit schon wegen Nichtfassung des Beschlusses nach Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG mangelhaft geblieben, sodaß in Stattgebung der Revision des Beklagten das angefochtene Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben war.

Im übrigen ist das Verfahren vor dem Berufungsgericht, soweit es den Aufhebungsgrund der Zinssäumnis (§ 1118 zweiter Fall ABGB) betrifft, mangelfrei geblieben. Auf die übrigen Anfechtungsgründe ist das Berufungsgericht bisher nicht eingegangen.Im übrigen ist das Verfahren vor dem Berufungsgericht, soweit es den Aufhebungsgrund der Zinssäumnis (Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB) betrifft, mangelfrei geblieben. Auf die übrigen Anfechtungsgründe ist das Berufungsgericht bisher nicht eingegangen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.