TE OGH 1998/11/11 9Ob272/98k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** Baugesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagten Parteien

1. V***** C***** Gesellschaft mbH & Co KG, 2. V***** C***** Gesellschaft mbH, beide *****, beide vertreten durch Dr. Christian Rumplmayr und Dr. Andreas Haberl, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, wegen

S 391.751,64 sA (Revisionsinteresse S 382.301,64), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 7. Mai 1998, GZ 6 R 51/98g-51, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Aus den Berufungsausführungen der Beklagten ergibt sich, daß diese auch die Abänderung des Ersturteils begehrten. Das Berufungsgericht war daher zur Abänderung der Entscheidung berechtigt, auch wenn die Beklagten seinerzeit - offenbar irrtümlich - statt einem erkennbar beabsichtigten Abänderungs- und Aufhebungsantrag zwei Aufhebungsanträge stellten. Die falsche Bezeichnung schadet jedoch nicht, wenn das Begehren der Partei deutlich erkennbar ist (§ 84 Abs 2 ZPO; RIS-Justiz RS0042215). Die Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung des Berufungsgerichtes waren daher gegeben (5 Ob 2261/96b).Aus den Berufungsausführungen der Beklagten ergibt sich, daß diese auch die Abänderung des Ersturteils begehrten. Das Berufungsgericht war daher zur Abänderung der Entscheidung berechtigt, auch wenn die Beklagten seinerzeit - offenbar irrtümlich - statt einem erkennbar beabsichtigten Abänderungs- und Aufhebungsantrag zwei Aufhebungsanträge stellten. Die falsche Bezeichnung schadet jedoch nicht, wenn das Begehren der Partei deutlich erkennbar ist (Paragraph 84, Absatz 2, ZPO; RIS-Justiz RS0042215). Die Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung des Berufungsgerichtes waren daher gegeben (5 Ob 2261/96b).

Eine erhebliche Rechtsfrage des Verfahrensrechts liegt auch insoweit nicht vor, als die Revisionswerberin behauptet, sie wäre durch die Verlesung von Urkunden und ergänzenden Feststellungen des Berufungsgerichtes unter Verletzung der richterlichen Manuduktionspflicht überrascht worden. Für die im gesamten Verfahren rechtsanwaltlich vertretene Klägerin konnte es nicht überraschend sein, wenn der Inhalt der Korrespondenz der Parteien zur prozeßentscheidenden Frage der Mangelhaftigkeit der klagsgegenständlichen Leistungen (Beilagen ./B, ./1 bis ./3) vom Berufungsgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht berücksichtigt wurde. Die Parteien hielten in der mündlichen Berufungsverhandlung ihre erstinstanzlichen Urkundenerklärungen aufrecht.

In der Sache ließ das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes nicht unberücksichtigt, sondern traf seinerseits aufgrund der vorgenannten Urkunden der Parteien ergänzende Feststellungen. Dazu lag auch erstinstanzliches Vorbringen der Beklagten vor, daß die von ihnen gerügten Mängel von der Klägerin zwar anerkannt und Verbesserung zugesagt worden sei, tatsächlich jedoch keine Behebung erfolgt sei. Von einer unvertretbaren Auslegung der Urkunden, die eine Zulässigkeit der außerordentlichen Revision begründen könnte, kann hier keine Rede sein. Das Berufungsgericht ging in dieser Frage zutreffend davon aus, daß dem Werkbesteller bis zur vollständigen Verbesserung bestehender behebbarer Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, das ihn nach ständiger und trotz der Bedenken Koziols (ÖJZ 1985, 737 ff) aufrecht erhaltener Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu berechtigt, die gesamte, noch offene Gegenleistung und nicht bloß einen dem Mangel entsprechenden Teil davon bis zur Verbesserung des mangelhaften Werkes durch den Unternehmer zu verweigern, weil der Werkvertrag vor der gehörigen Erbringung der zugesagten Leistung noch nicht erfüllt und der Werklohnanspruch daher gemäß § 1170 ABGB noch nicht fällig ist. Ein derartiges Zurückbehaltungsrecht besteht nach herrschender Rechtsprechung nur nicht bei ganz unerheblichen Mängeln, vor allem, wenn die Ausübung dieses Rechts zur Schikane ausartet (RdW 1997, 449; ecolex 1990, 677; SZ 62/169; EvBl 1987/49; SZ 56/59; SZ 56/106; EvBl 1979/198 ua).In der Sache ließ das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes nicht unberücksichtigt, sondern traf seinerseits aufgrund der vorgenannten Urkunden der Parteien ergänzende Feststellungen. Dazu lag auch erstinstanzliches Vorbringen der Beklagten vor, daß die von ihnen gerügten Mängel von der Klägerin zwar anerkannt und Verbesserung zugesagt worden sei, tatsächlich jedoch keine Behebung erfolgt sei. Von einer unvertretbaren Auslegung der Urkunden, die eine Zulässigkeit der außerordentlichen Revision begründen könnte, kann hier keine Rede sein. Das Berufungsgericht ging in dieser Frage zutreffend davon aus, daß dem Werkbesteller bis zur vollständigen Verbesserung bestehender behebbarer Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, das ihn nach ständiger und trotz der Bedenken Koziols (ÖJZ 1985, 737 ff) aufrecht erhaltener Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu berechtigt, die gesamte, noch offene Gegenleistung und nicht bloß einen dem Mangel entsprechenden Teil davon bis zur Verbesserung des mangelhaften Werkes durch den Unternehmer zu verweigern, weil der Werkvertrag vor der gehörigen Erbringung der zugesagten Leistung noch nicht erfüllt und der Werklohnanspruch daher gemäß Paragraph 1170, ABGB noch nicht fällig ist. Ein derartiges Zurückbehaltungsrecht besteht nach herrschender Rechtsprechung nur nicht bei ganz unerheblichen Mängeln, vor allem, wenn die Ausübung dieses Rechts zur Schikane ausartet (RdW 1997, 449; ecolex 1990, 677; SZ 62/169; EvBl 1987/49; SZ 56/59; SZ 56/106; EvBl 1979/198 ua).

Von ganz unerheblichen Mängeln kann bei Unebenheiten des Asphalts, sodaß das Wasser nicht überall abrinnen kann, und teilweisen Asphaltaufbrüchen keine Rede sein. Schikane liegt nach neuerer Rechtsprechung vor, wenn das unlautere Motiv der Handlung die lauteren Motive eindeutig übersteigt, es also augenscheinlich im Vordergrund steht oder wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Mißverhältnis besteht (HS 25.536; EvBl 1993/101; SZ 62/169; WBl 1987, 37 ua). Von unlauteren Motiven des Werkbestellers bzw einem krassen Mißverhältnis der Interessen kann hier ebenfalls keine Rede sein. Die Beurteilung des (Miß-)Verhältnisses der Interessen hängt im übrigen von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine damit im Zusammenhang stehende erhebliche Rechtsfrage, der Bedeutung über den Einzelfall hinauskäme, wird von der Revisionswerberin nicht aufgezeigt. Soweit sie davon ausgeht, daß ihre Leistungen frei von jeglichem Mangel seien, entfernt sie sich in unzulässiger Weise von den bindenden ergänzenden Feststellungen des Berufungsgerichtes.

Auch in der Frage des Wahlrechts des Gewährleistungsberechtigten und seiner Bindung an den einmal gewählten Gewährleistungsanspruch weicht das Berufungsgericht nicht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ab (JBl 1990, 254 mwN). Die Revisionswerberin läßt nämlich unberücksichtigt, daß die Beklagten nach der festgestellten Korrespondenz sich nicht auf einen bestimmten Gewährleistungsanspruch festlegten, sondern vielmehr der gewährleistungspflichtigen Klägerin die Wahl (Verbesserung oder Preisminderung) überließen. Die Klägerin entschied sich für die Verbesserung der gerügten Mängel, kam jedoch ihrem Versprechen - trotz Annahme der Zusage durch die Beklagten - nicht nach. Ihre Weigerung, die anerkannten Mängel zu beheben, unterstreicht sie durch ihren Prozeßstandpunkt, wonach sie nunmehr trotz Anerkenntnisses das Vorliegen eines Mangels überhaupt negiert.

Überlegungen der Revisionswerberin, daß die Warnpflicht kein Ausfluß der Gewährleistung sei und dem Werkbesteller nur im Wege der Vertragsanpassung ein Leistungsverweigerungsrecht zustehe, lassen das Fehlen der entscheidenden Voraussetzung - Mängelfreiheit des Werks - unberücksichtigt (JBl 1992, 784). Rechtsfolge der Warnpflichtverletzung ist der Verlust des bedungenen Entgelts, womit dem Standpunkt der Revisionswerberin, die in diesem Verfahren ihr Entgelt einfordert, jedoch kaum gedient sein dürfte.