TE OGH 1998/11/24 5Ob280/98g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann, Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wohnungseigentumsgemeinschaft G*****, vertreten durch die Immobilienverwaltung Dr. Helmut Schönbichler, 6063 Rum, Austraße 27a, diese vertreten durch Dr. Bernhard Waldhof, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei Firma B*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Lechner, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, unter Beteiligung der M. R***** Gesellschaft mbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Klaus Fürlinger, Rechtsanwalt in 4040 Linz, sowie der Ing. J*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Bernd Schmidinger, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, als Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei, wegen S 2,539.235,80 s. A., infolge Revision der klagenden Partei sowie Revision und Rekurs der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 30. Juni 1998, 5 R 12/98y, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 9. Februar 1998, 10 Cg 271/95h-67, teils bestätigt, teils aufgehoben wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:

Sowohl den Revisionen als auch dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei hat als Generalunternehmerin die aus drei Häusern mit insgesamt 25 Wohnungen bestehende Wohnungseigentumsanlage G***** in Innsbruck errichtet und sie im Jänner 1987 den Wohnungseigentümern übergeben. 1994 traten Mängel an einzelnen Terrassen der Wohnanlage auf, darunter Entwässerungsprobleme, die zu Wassereintritten in die Wohnungen A 7 und A 8 unter der Terrasse der Wohnung A 10 führten. Als Ursachen dieser Mängel wurden mittlerweile gravierende Fehler beim Aufbau und der Abdichtung sowie beim Wasserablaufsystem der dem Wetter ausgesetzten Böden festgestellt. Diese konstruktiven Mängel betreffen alle Terrassen und Balkone; unmittelbarer Sanierungsbedarf war bzw ist jedoch nur bei einzelnen Böden in exponierter Lage gegeben.

Die klagende Partei hat in der letzten Fassung ihres Klagebegehrens von der beklagten Partei unter dem Titel des Schadenersatzes S 2,539.235,80 s. A. für die Sanierung der mangelhaften Terrassen und Balkone begehrt; in eventu - bezogen auf jene Terrassen und Balkone, bei denen derzeit noch kein konkretes Schadensbild ausgebildet, in Hinkunft jedoch zu erwarten ist - begehrte sie die Feststellung, daß ihr die beklagte Partei für jene künftigen kausalen Schäden haftet, die darin gegründet sind, daß auch an den nicht als schadhaft angeführten Terrassen und Balkone zufolge eines ungeeigneten Bodenablaufsystems Niederschlagswasser in den Fußbodenaufbau eindringt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von S 561.672,14 s. A. sowie S 193.723,83 s. A. statt. Die Abweisung des Mehrbegehrens begründete es im wesentlichen damit, daß die Mehrzahl der Terrassen und Balkone derzeit nicht sanierungsbedürftig sei und daß sich die klagende Partei im Hinblick auf die mit 30 Jahren eingeschätzte Lebensdauer einer ordnungsgemäßen Isolierung einen Abzug "neu für alt" gefallen lassen müsse. Das Eventualbegehren blieb unerledigt, weil über ein solches Begehren nicht zu entscheiden sei, wenn dem Hauptbegehren auch nur zum Teil Folge gegeben wurde.

Das mit Rechtsmitteln beider Parteien befaßte Berufungsgericht bestätigte den über das Leistungsbegehren absprechenden Teil der erstgerichtlichen Entscheidung als Teilurteil, trug jedoch in einem Aufhebungsbeschluß dem Erstgericht die Entscheidung über das Eventualbegehren der klagenden Partei auf. Es sprach aus, daß gegen sein Teilurteil die ordentliche Revision und gegen den Aufhebungsbeschluß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Im Revisions- und Rekursverfahren beim Obersten Gerichtshof sind nur mehr wenige Rechtsfragen offen. Die klagende Partei bekämpft den von beiden Vorinstanzen als gerechtfertigt angesehen Abzug "neu für alt"; die beklagte Partei will eine Minderung des Ersatzanspruches der klagenden Partei im Hinblick auf ein den Wohnungseigentümern vorgeworfenes Mitverschulden erreichen und vertritt den Standpunkt, daß über das Eventualbegehren der klagenden Partei nicht zu entscheiden sei. Das erübrigt es, das gesamte Prozeßvorbringen der Parteien, die Feststellungen der Vorinstanzen und deren Rechtsauffassung darzustellen. Es kann insoweit auf die jeweils 45 Seiten umfassenden Entscheidungen der ersten und zweiten Instanz verwiesen werden. Maßgebliche Einzelheiten des Sachverhalts und der rechtlichen Würdigung werden bei Behandlung der Anfechtungsgründe dargestellt.

1.) Zur Revision der klagenden Partei:

Sie meint, daß der von den Vorinstanzen vorgenommene (der Höhe nach nicht bekämpfte) Abzug "neu für alt" nicht vorzunehmen sei, weil im Wege des Schadenersatzes die Herstellung jenes baulichen Zustandes der Terrassen und Balkone verlangt werde, den die beklagte Partei aus den mit den Wohnungseigentümern abgeschlossenen Verträge schulde. Es gehe um die Hauptleistung aus dem Vertrag und nicht um Mangelfolgeschäden. Außerdem stehe fest, daß durch die Sanierung der mangelhaften Terrassen und Balkone keine Wertsteigerung der betreffenden Wohnungseigentumsobjekte eintritt. Eine vollständige Entschädigung sei nur durch die abzugsfreie Zahlung der Mangelsanierungskosten zu erreichen.

Der Revisionsantrag geht dahin, das Urteil der zweiten Instanz so abzuändern, daß die beklagte Partei zur Zahlung weiterer S 482.510,83 s. A. verhalten wird.

Die beklagte Partei hat dazu fristgerecht eine Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, der Revision der klagenden Partei nicht Folge zu geben.

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß der von den Vorinstanzen vorgenommene Abzug "neu für alt" den im Zuge der Sanierungsarbeiten notwendigen Austausch der sogenannten "Sarnavilbahnen" betrifft. Diese Art der Terrassen- oder Balkonbodenisolierung entsprach bei Errichtung der streitgegenständlichen Wohnungseigentumsanlage dem Stand der Technik. Schon 1985 war bekannt, daß die Lebensdauer derartiger Abdichtungsbahnen mit etwa 30 Jahren anzunehmen ist (Seite 21 des Berufungsurteils). Bauliche Maßnahmen an nicht tragenden Teilen eines Gebäudes oder auch normaler Instandhaltungsaufwand führen zwar zu keiner Verlängerung der Lebensdauer des Gebäudes und bewirken damit auch keine Werterhöhung, doch richtet sich die zu erwartende Lebensdauer der Fußbodenkonstruktion (von Terrassen oder Balkonen) nach der Lebensdauer der PVC-Abdichtung. Bei deren Austausch muß auch der gesamte darüberliegende Bodenaufbau erneuert werden (Seite 24 des Berufungsurteils).

Im Hinblick auf den bereits 11 Jahre zurückliegenden Einbau der Sarnavilbahnen zog das Erstgericht aus den wiedergegebenen Feststellungen den Schluß, daß ein der bereits zurückgelegten Lebensspanne der Sarnavilbahnen entsprechender Abzug "neu für alt" von den auf diesen Teil der Sanierungsarbeiten entfallenden Kosten vorzunehmen sei, mag auch der Austausch dieser Abdichtungsfolien keinen Einfluß auf den Wert der Wohnungseigentumsanlage haben.

Das Berufungsgericht bestätigte dies mit dem Argument, daß eine Schadenersatzleistung nicht zur Bereicherung des Geschädigten führen dürfe. Das Argument der klagenden Partei, wegen des mangelnden Einflusses der Terrassen- und Balkonsanierung auf den Wert der gesamten Wohnungseigentumsanlage könne gar keine Bereicherung der Wohnungseigentümer eintreten, sei nicht stichhältig. Würde man bei der Frage einer möglichen Bereicherung der Wohnungseigentümer allein darauf abstellen, ob sich der Wert des Hauses verändert, dann müßte man auch einen Schadenersatzanspruch der klagenden Partei verneinen, da ja auch der mangelhafte Zustand der Terrassen und Balkone, wenn sie also nicht saniert würden, ohne Einfluß auf den Wert des Hauses wäre.

Der erkennende Senat sieht den im konkreten Fall vorgenommenen Abzug "neu für alt" als berechtigt an. Die sogenannte Vorteilsausgleichung wäre nach der bisherigen Judikatur nur im Gewährleistungsrecht ausgeschlossen (vgl RIS-Justiz RS0018699; SZ 55/29). Im Rahmen des Schadenersatzrechtes ist aber stets eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten. Haben zerstörte oder beschädigte Teile eines Hauses keinen maßgebenden Einfluß auf dessen Gesamtwert, dann hat der Eigentümer nur Anspruch auf den nach ihrer Lebensdauer ermittelten Zeitwert der schadhaften Teile, nicht aber auf Ersatz der vollen Reparaturkosten (vgl JBl 1990, 721; Reischauer in Rummel2, Rz 14a zu § 1323 ABGB mwN). Läßt sich ein bestimmter Zeitwert nicht ermitteln, sind die Kosten der Neuherstellung anzusetzen und im Hinblick auf den dem Geschädigten mit Sicherheit zukommenden Vorteil einer im Verhältnis zur alten Sache längeren Brauchbarkeit der neuen angemessen zu kürzen (vgl SZ 55/54 ua).Der erkennende Senat sieht den im konkreten Fall vorgenommenen Abzug "neu für alt" als berechtigt an. Die sogenannte Vorteilsausgleichung wäre nach der bisherigen Judikatur nur im Gewährleistungsrecht ausgeschlossen vergleiche RIS-Justiz RS0018699; SZ 55/29). Im Rahmen des Schadenersatzrechtes ist aber stets eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten. Haben zerstörte oder beschädigte Teile eines Hauses keinen maßgebenden Einfluß auf dessen Gesamtwert, dann hat der Eigentümer nur Anspruch auf den nach ihrer Lebensdauer ermittelten Zeitwert der schadhaften Teile, nicht aber auf Ersatz der vollen Reparaturkosten vergleiche JBl 1990, 721; Reischauer in Rummel2, Rz 14a zu Paragraph 1323, ABGB mwN). Läßt sich ein bestimmter Zeitwert nicht ermitteln, sind die Kosten der Neuherstellung anzusetzen und im Hinblick auf den dem Geschädigten mit Sicherheit zukommenden Vorteil einer im Verhältnis zur alten Sache längeren Brauchbarkeit der neuen angemessen zu kürzen vergleiche SZ 55/54 ua).

Daran ändert auch der Umstand nichts, daß sich der aus der mangelhaften Werksausführung oder Lieferung resultierende Schadenersatzanspruch des Bestellers gegen seinen Vertragspartner auf das Erfüllungsinteresse richtet (SZ 63/37; SZ 66/17 ua), also Naturalrestitution durch Herstellung des vertragsgemäßen Zustands verlangt werden kann. Das schließt nämlich einen nach schadenersatzrechtlichen Prinzipien zu beurteilenden Vorteilsausgleich nicht aus. Wird als Nebeneffekt der Verbesserungsarbeit die schadhafte Sache in einen besseren Zustand gebracht, der dem Geschädigten objektive, in Geld bewertbare Vorteile bietet, so hat der Ersatzberechtigte dieses Mehr nach dem Grundsatz "neu für alt" abzugelten. Sogar für den Verbesserungsanspruch des Gewährleistungspflichtigen wird gelehrt, daß der Besteller außergewöhnliche Vorteile, etwa daß das erneute Werk aufgrund verbesserter Technologie eine erheblich längere Lebensdauer, eine qualitativ wesentlich bessere Beschaffenheit oder ein bedeutend breiteres Funktionsspektrum aufweist, im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu ersetzen hat (Binder in Schwimann2, Rz 43 zu § 932 ABGB mit dem Hinweis auf Kurschel, Die Gewährleistung beim Werkvertrag, 76). Für den Schadenersatzanspruch erscheint dies selbstverständlich, jedenfalls dann, wenn ein nach dem Gewährleistungsrecht nicht mehr bestehender Anspruch auf Verbesserung bzw auf Ersatz des Verbesserungsaufwandes durchgesetzt werden soll. Aus der Judikatur, wonach Vorteile, die der Käufer auch bei ordnungsgemäßer Verbesserung erlangt hätte, bei der Geltendmachung des Verbesserungsaufwandes als Erfüllungsinteresses wegen Verzugs mit der Verbesserung keinen Gegenstand der Vorteilsausgleichung bilden (SZ 55/29), ist daher, selbst wenn sie durch die neue Sicht eines Nebeneinanderbestehens von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen nicht überholt sein sollte, für die klagende Partei nichts zu gewinnen. Die klagende Partei enthält, wenn sie mit ihrem schadenersatzrechtlichen Anspruch auf Ersatz des Verbesserungsaufwandes lange nach Ablauf der Gewährleistungsfrist durchdringt, mehr als sie bei mangelfreier Werkausführung oder bei fristgerechter Geltendmachung des gewährleistungsrechtlichen Verbesserungsanspruchs erlangt hätte, nämlich den Nutzen einer um Jahre verlängerten Lebensdauer der Terrassen- und Balkonböden. Um diesen Vorteil wäre sie bereichert, würde nicht der Abzug "neu für alt" gemacht, weshalb die nur dem Grunde nach bekämpfte Vorgangsweise der Vorinstanzen nicht zu beanstanden ist.Daran ändert auch der Umstand nichts, daß sich der aus der mangelhaften Werksausführung oder Lieferung resultierende Schadenersatzanspruch des Bestellers gegen seinen Vertragspartner auf das Erfüllungsinteresse richtet (SZ 63/37; SZ 66/17 ua), also Naturalrestitution durch Herstellung des vertragsgemäßen Zustands verlangt werden kann. Das schließt nämlich einen nach schadenersatzrechtlichen Prinzipien zu beurteilenden Vorteilsausgleich nicht aus. Wird als Nebeneffekt der Verbesserungsarbeit die schadhafte Sache in einen besseren Zustand gebracht, der dem Geschädigten objektive, in Geld bewertbare Vorteile bietet, so hat der Ersatzberechtigte dieses Mehr nach dem Grundsatz "neu für alt" abzugelten. Sogar für den Verbesserungsanspruch des Gewährleistungspflichtigen wird gelehrt, daß der Besteller außergewöhnliche Vorteile, etwa daß das erneute Werk aufgrund verbesserter Technologie eine erheblich längere Lebensdauer, eine qualitativ wesentlich bessere Beschaffenheit oder ein bedeutend breiteres Funktionsspektrum aufweist, im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu ersetzen hat (Binder in Schwimann2, Rz 43 zu Paragraph 932, ABGB mit dem Hinweis auf Kurschel, Die Gewährleistung beim Werkvertrag, 76). Für den Schadenersatzanspruch erscheint dies selbstverständlich, jedenfalls dann, wenn ein nach dem Gewährleistungsrecht nicht mehr bestehender Anspruch auf Verbesserung bzw auf Ersatz des Verbesserungsaufwandes durchgesetzt werden soll. Aus der Judikatur, wonach Vorteile, die der Käufer auch bei ordnungsgemäßer Verbesserung erlangt hätte, bei der Geltendmachung des Verbesserungsaufwandes als Erfüllungsinteresses wegen Verzugs mit der Verbesserung keinen Gegenstand der Vorteilsausgleichung bilden (SZ 55/29), ist daher, selbst wenn sie durch die neue Sicht eines Nebeneinanderbestehens von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen nicht überholt sein sollte, für die klagende Partei nichts zu gewinnen. Die klagende Partei enthält, wenn sie mit ihrem schadenersatzrechtlichen Anspruch auf Ersatz des Verbesserungsaufwandes lange nach Ablauf der Gewährleistungsfrist durchdringt, mehr als sie bei mangelfreier Werkausführung oder bei fristgerechter Geltendmachung des gewährleistungsrechtlichen Verbesserungsanspruchs erlangt hätte, nämlich den Nutzen einer um Jahre verlängerten Lebensdauer der Terrassen- und Balkonböden. Um diesen Vorteil wäre sie bereichert, würde nicht der Abzug "neu für alt" gemacht, weshalb die nur dem Grunde nach bekämpfte Vorgangsweise der Vorinstanzen nicht zu beanstanden ist.

2.) Zur Revision der beklagten Partei:

Dieses Rechtsmittel zielt darauf ab, den Schadenersatzanspruch der klagenden Partei wegen eines Mitverschuldens der Wohnungseigentümer am Schadenseintritt um 20 % zu verringern, weil es die Wohnungseigentümer verabsäumt hätten, die Gullys regelmäßig zu reinigen. Die Annahme des Berufungsgerichtes, üblicherweise trete keine Verstopfung der Abflußrohre ein, weil sie üblicherweise durch Siebe abgedeckt und so vor größeren Verunreinigungen - etwa durch Laub - gefeit seien, sei in den Akten nicht gedeckt.

Der Revisionsantrag geht dahin, das Berufungsurteil so abzuändern, daß die beklagte Partei der klagenden Partei lediglich S 449.337,72 s. A. sowie S 154.979,07 zu zahlen hat.

Von der beklagten Partei liegt dazu eine fristgerecht erstattete Rechtsmittelbeantwortung mit dem Antrag vor, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die für die Erledigung dieses Rechtsmittels maßgeblichen Feststellungen laufen im wesentlichen darauf hinaus, daß nicht erwiesen ist, ob die Wohnungseigentümer die Terrassen- und Balkonabläufe jemals reinigten; sie sind allerdings auch nie auf eine diesbezügliche Notwendigkeit hingewiesen worden. Eine Verstopfung von Ableitungsrohren und Abläufen (die im gegenständlichen Fall zu gering dimensioniert waren) ist auch bei normaler Wartung dann möglich, wenn aus dem Aufbau (wie im gegenständlichen Fall geschehen) Aussinterungen stattfinden, die die Abläufe bzw Rohrinnenseiten mit einer fest haftenden Kalziumkarbonatschicht überziehen. Ein Entfernen dieser Auflagen ist im Rahmen einer normalen Wartung durch den Nutzer oder Eigentümer nicht mehr möglich, da er nicht über die notwendigen Kenntnisse und Geräte verfügt; es besteht bei eigenmächtigem Handeln mit Werkzeugen sogar die Gefahr, daß Bauteile des Ablaufsystems beschädigt werden. Die (im gegenständlichen Fall festgestellte) Versinterung ist langsam vor sich gegangen und erklärt zwangslos die Wassereintritte in einzelnen Wohnungen erst Jahre nach Bezug der Anlage. Daß später keine Wassereintritte mehr erfolgten, kann (ua) auf die zwischenzeitlich vorgenommene Reinigung bzw das Entfernen von Ablagerungen durch eine Fachfirma (mittels Hochdruckreinigern) zurückgeführt werden.

Daraus zog das Erstgericht kurz zusammengefaßt den Schluß, der Mitverschuldenseinwand der beklagten Partei sei nicht berechtigt, da den Wohnungseigentümern keine schadenskausalen Versäumnisse nachgewiesen worden seien. Auf die Notwendigkeit einer Reinigung der Abflüsse mit Hochdruckreinigern hätten sie hingewiesen werden müssen; es habe aber auch gar nicht festgestellt werden können, daß die Schäden nicht eingetreten wären, wäre regelmäßig eine Hochdruckreinigung erfolgt.

Das Berufungsgericht schloß sich im wesentlichen dieser Rechtsansicht an. Es führte zunächst, was im Revisionsverfahren nicht mehr von Bedeutung ist, aus, daß die Mitverursachung des Schadens durch eine mangelhafte Wartung der Silikonfugen seitens der Wohnungseigentümer keineswegs feststehe, und setzte dann fort, daß gleiches auch hinsichtlich der Gullys gelte. Diese seien, so auch in den gegenständlichen Häusern (was sich aus den vorliegenden Lichtbildern ergebe), mit einem Sieb abgedeckt, wodurch gröberer Verunreinigungen, etwa durch Laub, vermieden würden. Die Verstopfungen seien daher, zumal sie nicht nur an einer Stelle auftraten, sehr viel wahrscheinlicher den vom Sachverständigen aufgezeigten anderen Ursachen zuzuordnen. Es fehle damit an einer erwiesenen, ins Gewicht fallenden Mitverursachung der Wohnungseigentümer an den eingetretenen Schäden bzw an deren Mitverschulden.

Der erkennende Senat teilt, ohne daß es einer Auseinandersetzung mit der gerügten Feststellung einer Abdeckung der Gullys durch Siebe bedürfte, der Rechtsansicht der Vorinstanzen, daß der von der beklagten Partei geltend gemachte Mitverschuldenseinwand keinen Abzug von der Schadenersatzforderung der klagenden Partei rechtfertigt.

Dem Geschädigten kann ein Teil des Schadens überhaupt nur dann zur Last gelegt werden, wenn die von ihm unterlassene Handlung geeignet gewesen wäre, den Schaden geringer zu halten (RIS-Justiz RS002732). Das Mitverschulden des Geschädigten ist daher bei der Bemessung des Ersatzbetrages nur dann zu berücksichtigen, wenn es für den Schaden kausal war (RIS-Justiz RS0027321). Wirkt sich sorgloses Verhalten gegenüber eigenen Rechtsgütern nicht kausal auf den Eintritt oder die Höhe des Schadens aus, führt dies nicht zur Entlastung des Schädigers; er hat den Schaden voll zu ersetzen (RIS-Justiz RS0027284).

Im gegenständlichen Fall steht keineswegs fest, daß eine den Wohnungseigentümern zumutbare Wartung der Terrassen- und Balkonabläufe den Eintritt der festgestellten Schäden verhindert oder verringert hätte. Nicht einmal die nur von Fachleuten durchzuführende Hochdruckreinigung hätte dies verläßlich geschafft. Es fehlt also am Nachweis der Kausalität der den Wohnungseigentümern von der beklagten Partei vorgeworfenen Pflichtwidrigkeit. Ihre diesbezügliche Beweispflicht (E 12 zu § 1304 ABGB MGA34) hat zwangsläufig die Nichtberücksichtigung des Mitverschuldenseinwandes zur Folge.Im gegenständlichen Fall steht keineswegs fest, daß eine den Wohnungseigentümern zumutbare Wartung der Terrassen- und Balkonabläufe den Eintritt der festgestellten Schäden verhindert oder verringert hätte. Nicht einmal die nur von Fachleuten durchzuführende Hochdruckreinigung hätte dies verläßlich geschafft. Es fehlt also am Nachweis der Kausalität der den Wohnungseigentümern von der beklagten Partei vorgeworfenen Pflichtwidrigkeit. Ihre diesbezügliche Beweispflicht (E 12 zu Paragraph 1304, ABGB MGA34) hat zwangsläufig die Nichtberücksichtigung des Mitverschuldenseinwandes zur Folge.

3.) Zum Rekurs der beklagten Partei:

Mit diesem Rechtsmittel strebt die beklagte Partei sinngemäß die ersatzlose Aufhebung des dem Erstgericht erteilten Auftrags an, über das Eventualbegehren der klagenden Partei zu entscheiden. Sie teilt die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß auch die bloß teilweise Stattgebung des Hauptbegehrens eine Behandlung des Eventualbegehrens ausschließe; soweit man argumentieren könnte, das Eventualbegehren betreffe nur solche Balkone und Terrassen, für die der klagenden Partei kein Schadenersatz zuerkannt wurde, also eine völlige Klagsabweisung vorliege, fehle es an einem Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei an der begehrten Feststellung. Unabhängig davon käme es durch die Stattgebung des Klagebegehrens zu einer Verlängerung der Haftung der beklagten Partei für die streitgegenständlichen Mängel auf 41 Jahre, also über die Verjährungszeit hinaus.

Die klagende Partei hat darauf in ihrer Rechtsmittelbeantwortung repliziert, daß der erstrichterliche Zuspruch von Schadenersatz nur bestimmte Terrassen und Balkone betreffe, hinsichtlich jener Terrassen und Balkone, für die kein Schadenersatz zuerkannt wurde, jedoch die Erledigung des Eventualbegehrens zu fordern sei. Es wurde beantragt, dem Rekurs der beklagten Partei nicht Folge zu geben.

Der Rekurs, den das Rekursgericht mit der Begründung zuließ, es fehle an einschlägiger Judikatur (die Entscheidung 8 Ob 10/93 spreche das Problem nur implizite an), ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Das Erstgericht hat die Befassung mit dem Eventualbegehren mit der bereits erwähnten Begründung abgelehnt, die teilweise Stattgebung des Leistungsbegehrens schließe eine Entscheidung über das Eventualbegehren aus. Das Berufungsgericht teilte jedoch diese Ansicht nicht. Wenn es sich, wie hier, um eine Vielzahl von Schäden (an den einzelnen Terrassen und Balkone) handle, sei über jeden einzelnen Schadensfall und den daraus abgeleiteten Ersatzanspruch gesondert abzusprechen. Werde hinsichtlich eines solches Teilanspruchs das Hauptbegehren abgewiesen, dann sei eine Entscheidung über das eventualiter gestellte Feststellungsbegehren erforderlich (idS wohl 8 Ob 10/93 = ZIK 1996, 97).

Der erkennende Senat teilt die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes.

Ein Eventualbegehren wird bedingt für den Fall gestellt, daß das unbedingt gestellte Hauptbegehren nicht erfolgreich ist (RZ 1993/2; 1 Ob 564/84; 8 Ob 527/85 ua). Es soll demnach über einen Klageanspruch erstrangig, über einen anderen nur für den Fall der Erfolglosigkeit des erstrangigen Anspruches entscheiden werden, wobei es sich um gleiche, aber auch um in Widerspruch zueinander stehende oder einander sogar ausschließende Klagegründe handeln kann (Fasching, ZPR2 Rz 1133).

Im gegenständlichen Fall hat die klagende Partei zwar ein den Mängelbehebungsaufwand für alle Balkone und Terrassen umfassendes einheitliches Leistungsbegehren - als Hauptbegehren - gestellt, doch geht es in Wahrheit um jeweils verschiedene, einzeln einklagbare Schadenersatzansprüche. Da die Klägerin nur mit einem Teil dieser Schadenersatzansprüche durchgedrungen ist, liegen hinsichtlich dieser Abweisung des Hauptbegehrens die Voraussetzungen für die Behandlung des eventualiter - für den Fall der Erfolglosigkeit des (jeweiligen) Hauptbegehrens - gestellten Feststellungsbegehrens vor.

Unabhängig davon ist die Prüfung des Hilfsanspruches bei Teilabweisung des Hauptanspruches (selbst wenn es sich um einen einheitlichen Anspruch handelt) keineswegs auszuschließen. Etwas anderes gilt nur, wenn die Auslegung der Anträge ergibt, daß der Hilfsantrag nur für den Fall einer völligen Abweisung des Hauptantrages gestellt wurde (RIS-Justiz RS0037667). Zu Recht hat daher das Berufungsgericht das erstgerichtliche Verfahren, in dem über das Eventualbegehren der klagenden Partei nicht abgesprochen wurde, als mangelhaft erkannt.

Über die in der vorliegenden Revision gegen die Zulässigkeit und Berechtigung des eventualiter erhobenen Feststellungsbegehrens der klagenden Partei vorgebrachten Einwendungen wird das Erstgericht zu entscheiden haben.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 52, ZPO.