TE OGH 1998/11/24 10ObS361/98f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Edith Matejka (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Helmuth Prenner (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Josef W*****, im Revisionsverfahren nicht vertreten, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, 1092 Wien, Roßauer Lände 3, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen Invaliditätspension, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Juni 1998, GZ 10 Rs 159/98w-43, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 15. Oktober 1997, GZ 18 Cgs 102/95m-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Im Revisionsverfahren ist nur die von den Vorinstanzen bejahte, von der Revisionswerberin hingegen verneinte Frage des Berufsschutzes des Klägers als angelernter Kellner strittig, welche Tätigkeit ihm nach dem medizinischen Leistungskalkül nicht mehr zumutbar ist, weil er nur noch leichte Arbeiten verrichten kann, soweit die Hebe- und Trageleistung fünf bis zehn Kilogramm nicht überschreitet und die Arbeitszeit jeweils zu einem Drittel im Gehen, Sitzen und Stehen und nicht in geschlossener Folge zurückgelegt werden kann.

Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ist jedoch zutreffend (§ 510 Abs 3 2. Satz ZPO). Entgegen den Ausführungen der Revisionswerberin ist der hier zur Beurteilung anstehende Berufsverlauf zur Prüfung des Berufsschutzes jenem in der Entscheidung SSV-NF 9/96 sehr wohl weitestgehend ähnlich: Dort ging es nämlich um eine Kellnerin in einem nicht der gehobenen Gastronomie angehörenden Landgasthof in Vorarlberg, welche sich aufgrund ihrer praktischen Arbeit durch 18 Jahre alle Kenntnisse und Fähigkeiten aneignete, welche für die Anforderungen in einem Landgasthaus oder in einem Ein- bis Dreisterne-Restaurant an gelernte Kellner und Kellnerinnen gestellt werden; lediglich besonderen Anforderungen, wie sie in Häusern gehobener Gastronomie gestellt werden, genügte sie nicht. Dennoch war vom Obersten Gerichtshof die Ausübung eines angelernten Berufes und damit Berufsschutz angenommen worden, sodaß sich die Voraussetzungen der begehrten Invaliditätspension nach § 255 Abs 1 und 2 und nicht nach Abs 3 ASVG richteten.Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ist jedoch zutreffend (Paragraph 510, Absatz 3, 2. Satz ZPO). Entgegen den Ausführungen der Revisionswerberin ist der hier zur Beurteilung anstehende Berufsverlauf zur Prüfung des Berufsschutzes jenem in der Entscheidung SSV-NF 9/96 sehr wohl weitestgehend ähnlich: Dort ging es nämlich um eine Kellnerin in einem nicht der gehobenen Gastronomie angehörenden Landgasthof in Vorarlberg, welche sich aufgrund ihrer praktischen Arbeit durch 18 Jahre alle Kenntnisse und Fähigkeiten aneignete, welche für die Anforderungen in einem Landgasthaus oder in einem Ein- bis Dreisterne-Restaurant an gelernte Kellner und Kellnerinnen gestellt werden; lediglich besonderen Anforderungen, wie sie in Häusern gehobener Gastronomie gestellt werden, genügte sie nicht. Dennoch war vom Obersten Gerichtshof die Ausübung eines angelernten Berufes und damit Berufsschutz angenommen worden, sodaß sich die Voraussetzungen der begehrten Invaliditätspension nach Paragraph 255, Absatz eins und 2 und nicht nach Absatz 3, ASVG richteten.

Selbiges hat auch hier zu gelten. Der Kläger hat nicht bloß untergeordnete, sondern ganz wesentliche Tätigkeiten des Kellnerberufes verrichtet. Er war hiezu über 15 Jahre als Revierkellner in einem "gutbürgerlichen" Gasthaus mit rund dreihundert Sitzplätzen samt lokaler Speisekarte (ohne internationale Spezialitäten) samt einheimischem Weinangebot eingesetzt; lediglich für einen Betrieb gehobener Gastronomie würden seine Kenntnisse und Fähigkeiten nicht ausreichen, wohl aber für Zwei- bis Dreisterne-Restaurants und gutbürgerliche Landgasthöfe. Bezogen auf den gesamten Markt hätte der Kläger mit seinen Kenntnissen in 80 % der Betriebe eingesetzt werden können und wäre nur in den restlichen rund 20 % nicht akzeptiert worden. Damit sind jedoch beim Kläger diese Kenntnisse und Fähigkeiten in der im Beobachtungszeitraum nicht bloß überwiegend, sondern ausschließlich ausgeübten Berufstätigkeit in jenem Ausmaß zum Tragen gekommen, das hiefür üblicherweise auch von gelernten Kellnern erwartet wird (vgl SSV-NF 4/166). An die Feststellung, daß der Kläger in dieser seiner bisherigen Berufstätigkeit qualifizierte Kenntnisse des Kellnerberufes erworben hat, ist jedoch der Oberste Gerichtshof gebunden (10 ObS 2388/96s, 10 ObS 378/97d). Die dagegen in der Revision vorgetragenen Argumente bekämpfen zum Teil in unzulässiger Weise die Richtigkeit der Feststellungen und sind im übrigen nicht stichhältig; von einer bloßen Ausübung von untergeordneten Teiltätigkeiten, kann keine Rede sein.Selbiges hat auch hier zu gelten. Der Kläger hat nicht bloß untergeordnete, sondern ganz wesentliche Tätigkeiten des Kellnerberufes verrichtet. Er war hiezu über 15 Jahre als Revierkellner in einem "gutbürgerlichen" Gasthaus mit rund dreihundert Sitzplätzen samt lokaler Speisekarte (ohne internationale Spezialitäten) samt einheimischem Weinangebot eingesetzt; lediglich für einen Betrieb gehobener Gastronomie würden seine Kenntnisse und Fähigkeiten nicht ausreichen, wohl aber für Zwei- bis Dreisterne-Restaurants und gutbürgerliche Landgasthöfe. Bezogen auf den gesamten Markt hätte der Kläger mit seinen Kenntnissen in 80 % der Betriebe eingesetzt werden können und wäre nur in den restlichen rund 20 % nicht akzeptiert worden. Damit sind jedoch beim Kläger diese Kenntnisse und Fähigkeiten in der im Beobachtungszeitraum nicht bloß überwiegend, sondern ausschließlich ausgeübten Berufstätigkeit in jenem Ausmaß zum Tragen gekommen, das hiefür üblicherweise auch von gelernten Kellnern erwartet wird vergleiche SSV-NF 4/166). An die Feststellung, daß der Kläger in dieser seiner bisherigen Berufstätigkeit qualifizierte Kenntnisse des Kellnerberufes erworben hat, ist jedoch der Oberste Gerichtshof gebunden (10 ObS 2388/96s, 10 ObS 378/97d). Die dagegen in der Revision vorgetragenen Argumente bekämpfen zum Teil in unzulässiger Weise die Richtigkeit der Feststellungen und sind im übrigen nicht stichhältig; von einer bloßen Ausübung von untergeordneten Teiltätigkeiten, kann keine Rede sein.

Der Revision war damit ein Erfolg zu versagen. Gegen die vom Berufungsgericht - zutreffend - auferlegte vorläufige Zahlung wird in der Revision nichts vorgebracht.

Eine Kostenentscheidung hatte zu entfallen, weil sich der Kläger mangels Erstattung einer Revisionsbeantwortung am Revisionsverfahren nicht beteiligte und ihm hiefür Kosten sohin nicht erwachsen sind.