TE OGH 1998/11/24 1Ob257/98w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Johann K*****, und 2. Nothburga K*****, beide *****, vertreten durch Dr. Herwig Grosch, Dr. Günter Harasser und Dr. Simon Brüggl, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wider die beklagte Partei Bruno P*****, vertreten durch Dr. Helmuth Kasseroler und Dr. Stephan Kasseroler, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 1,712.404 sA, infolge von Revisionen beider Parteien (Revisionsstreitwert jeweils S 273.526) gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 27. Mai 1998, GZ 3 R 67/98x-49, womit infolge von Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 16. Februar 1998, GZ 40 Cg 1105/92x-41, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Keiner der beiden Revisionen wird Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Prozeßkosten.

Entscheidungsgründe:

Ein Teil des Gebiets einer Tiroler Gemeinde wird von einem Wiesenbach durchflossen. Dessen Gerinne verläuft zunächst durch einen Wald, anschließend über einige hundert Meter durch Wiesen und sodann durch Siedlungsgebiet. Das Erdgerinne hat im Bereich der Wiesen ein Durchflußprofil von etwa 50 bis 60 cm Breite und etwa einem halben Meter Tiefe. In diesem Bereich wird der Bach von zwei Feldwegen überquert. Dort bestanden im September 1989 Rohrdurchlässe mit einem Durchmesser von jeweils 40 cm. Nach den Wiesen unterquert der Bach ein Grundstück in einem Betonrohr mit einem Durchmesser von 60 cm. Anschließend durchfließt das Gewässer ein im Miteigentum der Kläger stehendes Grundstück; dabei unterquerte es im September 1989 zunächst in einem Betonrohr mit einem Durchmesser von 60 cm einen Holzschuppen, floß danach zunächst offen und mündete sodann - noch auf dem Grundstück der Kläger - über einen Sandfang wieder in eine Verrohrung. Diese durchquerte sodann das nordöstlich an das Grundstück der Kläger anrainende Grundstück des Beklagten und in weiterer Folge das daran anrainende Grundstück einer am Prozeß nicht beteiligten Person (in der Folge Nachbar). Etwa auf Höhe des Sandfangs befindet sich links des Baches ein an die Liegenschaft der Kläger angrenzendes Grundstück, auf dem ein Gebäude aufgeführt ist, dessen Keller in der Nacht vom 15. auf den 16. 9. 1989 von Wasser überflutet wurde. In einem beim Erstgericht durchgeführten Vorverfahren nahm der Eigentümer des betroffenen Grundstücks (in der Folge Geschädigter) die Kläger erfolgreich auf Ersatz seines Wasserschadens in Anspruch. Ein für die Kläger eintretender Haftpflichtversicherer bezahlte aufgrund deren Verurteilung an den Geschädigten insgesamt S 1,712.404 (hievon S 547.052 Schadenersatz, S 196.906 Zinsen und S 968.446 Verfahrenskosten). Als wesentliche Ursache für die Überflutung der Liegenschaft des Geschädigten wurde im Vorprozeß festgestellt, daß der Bach im Bereich des Sandfangs infolge einer durch einen Wurzelstock bewirkten Verklausung der Verrohrung übergelaufen war. Den Klägern wurde im Vorprozeß vor allem angelastet, sie hätten die auf ihrem Grundstück verlaufende Verrohrung ohne die erforderliche behördliche Bewilligung errichtet und betrieben sowie die notwendige Wartung unterlassen; zudem seien sie dem Geschädigten auch aufgrund der Bestimmungen des Nachbarrechts ersatzpflichtig.

Die Kläger begehrten vom Beklagten den Rückersatz des von ihrem Haftpflichtversicherer an den Geschädigten geleisteten Betrags von S 1,712.404 sA. Ihnen sei der auf den Haftpflichtversicherer übergegangene Ersatzanspruch zum Inkasso abgetreten worden. Der Sandfang und die daran anschließende Verrohrung des Baches sei vom Beklagten in dessen Interesse errichtet worden. Die Behörde habe ihm nicht nur die ordnungsgemäße Ausführung aufgetragen, sondern auch auferlegt, den Sandfang stets ordnungsgemäß zu erhalten und erforderlichenfalls zu säubern. Dieser - den Klägern gegenüber auch vertraglich übernommenen - Verpflichtung sei der Beklagte nicht nachgekommen. Deshalb sei es zur Überflutung des Kellers des Geschädigten gekommen; der Beklagte habe infolge seiner schuldhaften Pflichtverletzung, aber auch als Errichter, Betreiber und Inhaber der Anlage (Sandfang) die Aufwendungen des Haftpflichtversicherers zu ersetzen. Die Kläger selbst hätten die sie belastende Zwangsdienstbarkeit (des Sandfangs auf ihrem Grund) dulden müssen; eine von der Anlage ausgehende Gefahr sei für sie nicht erkennbar gewesen.

Der Beklagte wendete ein, er habe mit der Errichtung des Sandfangs nichts zu tun gehabt. Die Behörde habe jedenfalls den Sandfang und die Verrohrung (noch vor dem Schadensereignis) genehmigt. Die Wasserrechtsbehörde habe zwar ihm und auch dem Nachbarn mit Bescheid vom 2. 3. 1983 die Verpflichtung auferlegt, die auf ihren Grundstücken verrohrten Gerinne und den Sand(Schotter-)fang zu warten und erforderlichenfalls zu räumen, doch sei er dieser Verpflichtung stets ordnungsgemäß nachgekommen. Im zeitlichen Zusammenhang mit der Überflutung des Kellers des Geschädigten sei der Bach im strittigen Bereich (des Sandfangs) nicht übergelaufen. Eine Verklausung des Rohreinlasses im Bereich des Sandfangs sei nicht erwiesen; der Wasserschaden sei auf andere, nicht vom Beklagten zu vertretende Ursachen zurückzuführen. Sollte es tatsächlich im Bereich des Sandfangs zu einer Verklausung und zum Überlaufen des Bachs gekommen sein, so treffe den Beklagten daran kein Verschulden, weil er sich in der fraglichen Nacht noch gegen Mitternacht vom ordnungsgemäßen Zustand und Funktionieren der Anlage überzeugt habe. Für den allenfalls nachträglich durch Zufall (Niedergehen eines Gewitters) eingetretenen Schaden müsse er nicht einstehen. Jedenfalls sei eine allfällige Ersatzpflicht auf den Ersatz des „Hauptsachenbetrags“ von S 547.052 zu beschränken; für die durch die Säumnis der Kläger verursachten Verzugszinsen und Kosten habe er nicht zu haften.

Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, den Klägern S 854.448,90 samt 4 % Zinsen seit 30. 6. 1995 zu bezahlen, und wies das Mehrbegehren von S 857.955,10 sowie ein Zinsenmehrbegehren ab. Die Wasserrechtsbehörde habe dem Beklagten und dem Nachbarn die Auflage erteilt, den Sandfang dauernd in funktionsfähigem Zustand zu erhalten und bei Bedarf zu räumen. Dieser Verpflichtung sei der Beklagte seit der Errichtung des Sandfangs bis zum Eintritt des Schadens nie nachgekommen. Er habe damit gegen eine Schutznorm im Sinne des § 1311 ABGB verstoßen, habe doch die ihm erteilte Auflage die Hintanhaltung der Gefahr des Überlaufens des Baches im Bereich des Sandfangs bezweckt. Infolge Übertretung einer Schutznorm hätte der Beklagte beweisen müssen, daß der Schaden im selben Umfang selbst dann eingetreten wäre, hätte er seine Räumungsverpflichtung erfüllt. Dieser Entlastungsbeweis sei ihm nicht gelungen. Es stehe nämlich fest, daß durch den aufgefüllten Sandfang die Gefahr einer Verklausung erhöht worden sei. Die Gefahr einer Verstopfung wäre bei ausgeräumtem Sandfang geringer gewesen. Der Beklagte hafte daher für die Folgen des Überlaufens des Baches. Den Klägern sei ein Mitverschulden anzulasten, weil die an den Sandfang anschließende Verrohrung, soweit sie auf der Liegenschaft der Kläger verlaufe, wasserrechtlich nicht genehmigt worden sei. Damit hätten sie einen nicht bewilligten Schutz- bzw Regulierungswasserbau im Sinne des § 41 WRG geduldet und hiedurch ebenfalls gegen eine Schutznorm im Sinne des § 1311 ABGB verstoßen. Daß der Schaden auch im Falle einer wasserrechtsbehördlichen Bewilligung der Verrohrung im selben Umfang eingetreten wäre, hätten sie nicht bewiesen. Die den Klägern rückabgetretene Ersatzforderung unterliege nur im Umfang des erwiesenen Zessionsbetrags von S 1,708.897,80 der Teilung, sodaß der Beklagte S 854.448,90 zu ersetzen habe. Hiemit sei er seit 29. 6. 1995 (erstmalige ziffernmäßige Bekanntgabe der Schadenshöhe) in Verzug.Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, den Klägern S 854.448,90 samt 4 % Zinsen seit 30. 6. 1995 zu bezahlen, und wies das Mehrbegehren von S 857.955,10 sowie ein Zinsenmehrbegehren ab. Die Wasserrechtsbehörde habe dem Beklagten und dem Nachbarn die Auflage erteilt, den Sandfang dauernd in funktionsfähigem Zustand zu erhalten und bei Bedarf zu räumen. Dieser Verpflichtung sei der Beklagte seit der Errichtung des Sandfangs bis zum Eintritt des Schadens nie nachgekommen. Er habe damit gegen eine Schutznorm im Sinne des Paragraph 1311, ABGB verstoßen, habe doch die ihm erteilte Auflage die Hintanhaltung der Gefahr des Überlaufens des Baches im Bereich des Sandfangs bezweckt. Infolge Übertretung einer Schutznorm hätte der Beklagte beweisen müssen, daß der Schaden im selben Umfang selbst dann eingetreten wäre, hätte er seine Räumungsverpflichtung erfüllt. Dieser Entlastungsbeweis sei ihm nicht gelungen. Es stehe nämlich fest, daß durch den aufgefüllten Sandfang die Gefahr einer Verklausung erhöht worden sei. Die Gefahr einer Verstopfung wäre bei ausgeräumtem Sandfang geringer gewesen. Der Beklagte hafte daher für die Folgen des Überlaufens des Baches. Den Klägern sei ein Mitverschulden anzulasten, weil die an den Sandfang anschließende Verrohrung, soweit sie auf der Liegenschaft der Kläger verlaufe, wasserrechtlich nicht genehmigt worden sei. Damit hätten sie einen nicht bewilligten Schutz- bzw Regulierungswasserbau im Sinne des Paragraph 41, WRG geduldet und hiedurch ebenfalls gegen eine Schutznorm im Sinne des Paragraph 1311, ABGB verstoßen. Daß der Schaden auch im Falle einer wasserrechtsbehördlichen Bewilligung der Verrohrung im selben Umfang eingetreten wäre, hätten sie nicht bewiesen. Die den Klägern rückabgetretene Ersatzforderung unterliege nur im Umfang des erwiesenen Zessionsbetrags von S 1,708.897,80 der Teilung, sodaß der Beklagte S 854.448,90 zu ersetzen habe. Hiemit sei er seit 29. 6. 1995 (erstmalige ziffernmäßige Bekanntgabe der Schadenshöhe) in Verzug.

Das Berufungsgericht bestätigte den Zuspruch von S 273.526 samt 4 % Zinsen seit 30. 6. 1995 und die Abweisung des Begehrens auf Zahlung von S 273.526 samt 4 % Zinsen seit 30. 6. 1995 ebenso wie die Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens; es sprach aus, daß die Revision gegen dieses Teilurteil nicht zulässig sei. Im übrigen hob es die Entscheidung des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssache insoweit an dieses zurück.

Der Beklagte habe selbst vorgebracht, daß ihm und dem Nachbarn von der Wasserrechtsbehörde die Verpflichtung auferlegt worden sei, unter anderem auch den Sandfang zu warten und zu räumen. Die Feststellung, daß eine Verklausung im Bereich des Sandfangs die Ursache für das Überlaufen des Bachs und das Eindringen von Wasser in den Keller des Geschädigten gewesen sei, begegne keinen Bedenken. Ebenso unbedenklich sei die Feststellung des Erstgerichts, daß der Eintritt einer Verklausung durch die Funktionsuntüchtigkeit des Sandfangs begünstigt worden sei. Bei der aus dem Sandfang und der daran anschließenden Verrohrung bestehenden Anlage handle es sich um einen nach § 41 Abs 1 WRG bewilligungspflichtigen Schutz- und Regulierungswasserbau. Zum Zeitpunkt des Schadenseintritts sei der Beklagte Mitbetreiber der Anlage gewesen. Als solcher hätte er der ihm von der Behörde auferlegten Verpflichtung, den Sandfang zu warten und zu räumen, entsprechen müssen. Die Verletzung dieser Verpflichtung habe zum Eintritt des Schadens des Geschädigten beigetragen, sodaß der Beklagte den Klägern, die als Mitbetreiber der Anlage den Schaden zur Gänze ersetzt hätten, anteiligen Rückersatz zu leisten habe. Der Regreß sei im Ausmaß von 50 % der Schadenssumme berechtigt. Der Beklagte habe daher 50 % der vom Haftpflichtversicherer der Kläger an den Geschädigten bezahlten „Hauptsache“ (S 547.052) zu ersetzen. In welchem Ausmaß der Beklagte die im Regreßweg begehrten Zinsen und Kosten zu ersetzen habe, könne noch nicht beurteilt werden. Ein regreßpflichtiger Solidarschuldner, der sich trotz Streitverkündigung nicht am Prozeß zwischen dem Gläubiger und dem in Anspruch genommenen Solidarschuldner beteiligt habe, habe die von diesem aufgewendeten Prozeßkosten anteilig zu tragen. Gleiches gelte ab Streitverkündigung auch für den Verzögerungsschaden, der durch die Prozeßführung entstanden sei, sowie für die während derselben aufgelaufenen Verzugszinsen. Eine Prozeßführung im Interesse des regreßpflichtigen Solidarschuldners könne aber nur für die Zeit ab Zustellung der Streitverkündigung angenommen werden. Es sei daher die Höhe der nach der im Vorprozeß erfolgten Zustellung der Streitverkündigung an den Beklagten entstandenen und nunmehr im Regreßweg begehrten Zinsen und Kosten abzuklären, weshalb es insoweit einer Ergänzung des Verfahrens bedürfe.Der Beklagte habe selbst vorgebracht, daß ihm und dem Nachbarn von der Wasserrechtsbehörde die Verpflichtung auferlegt worden sei, unter anderem auch den Sandfang zu warten und zu räumen. Die Feststellung, daß eine Verklausung im Bereich des Sandfangs die Ursache für das Überlaufen des Bachs und das Eindringen von Wasser in den Keller des Geschädigten gewesen sei, begegne keinen Bedenken. Ebenso unbedenklich sei die Feststellung des Erstgerichts, daß der Eintritt einer Verklausung durch die Funktionsuntüchtigkeit des Sandfangs begünstigt worden sei. Bei der aus dem Sandfang und der daran anschließenden Verrohrung bestehenden Anlage handle es sich um einen nach Paragraph 41, Absatz eins, WRG bewilligungspflichtigen Schutz- und Regulierungswasserbau. Zum Zeitpunkt des Schadenseintritts sei der Beklagte Mitbetreiber der Anlage gewesen. Als solcher hätte er der ihm von der Behörde auferlegten Verpflichtung, den Sandfang zu warten und zu räumen, entsprechen müssen. Die Verletzung dieser Verpflichtung habe zum Eintritt des Schadens des Geschädigten beigetragen, sodaß der Beklagte den Klägern, die als Mitbetreiber der Anlage den Schaden zur Gänze ersetzt hätten, anteiligen Rückersatz zu leisten habe. Der Regreß sei im Ausmaß von 50 % der Schadenssumme berechtigt. Der Beklagte habe daher 50 % der vom Haftpflichtversicherer der Kläger an den Geschädigten bezahlten „Hauptsache“ (S 547.052) zu ersetzen. In welchem Ausmaß der Beklagte die im Regreßweg begehrten Zinsen und Kosten zu ersetzen habe, könne noch nicht beurteilt werden. Ein regreßpflichtiger Solidarschuldner, der sich trotz Streitverkündigung nicht am Prozeß zwischen dem Gläubiger und dem in Anspruch genommenen Solidarschuldner beteiligt habe, habe die von diesem aufgewendeten Prozeßkosten anteilig zu tragen. Gleiches gelte ab Streitverkündigung auch für den Verzögerungsschaden, der durch die Prozeßführung entstanden sei, sowie für die während derselben aufgelaufenen Verzugszinsen. Eine Prozeßführung im Interesse des regreßpflichtigen Solidarschuldners könne aber nur für die Zeit ab Zustellung der Streitverkündigung angenommen werden. Es sei daher die Höhe der nach der im Vorprozeß erfolgten Zustellung der Streitverkündigung an den Beklagten entstandenen und nunmehr im Regreßweg begehrten Zinsen und Kosten abzuklären, weshalb es insoweit einer Ergänzung des Verfahrens bedürfe.

Die Kläger hätten schon vor dem Schadensereignis bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit erkennen müssen, daß von dem funktionsuntüchtig gewordenen Sandfang eine Gefahr ausgehe. Die auf ihrer Liegenschaft verlaufende, an den Sandfang anschließende Verrohrung sei nie wasserrechtlich bewilligt worden. Die Kläger hätten auch keinen Grund für die Annahme gehabt, die Wasserrechtsbehörde habe auch den auf ihrer Liegenschaft verlaufenden Teil der Vorrohrung bewilligt. Eine Vereinbarung über die Wartung und Räumung des Sandfangs zwischen den Streitteilen sei nicht festgestellt worden. Auch den Klägern sei das Unterlassen der Wartung und Räumung des Sandfangs als Verschulden anzulasten. Die gemeinsame Verpflichtung der Kläger und des Beklagten zur Wartung und Räumung des Sandfangs ergebe sich daraus, daß es sich bei diesem und der anschließenden gesamten Verrohrung um eine als Einheit zu beurteilende Anlage im Sinne des § 41 WRG gehandelt habe. Die gleichteilige Schadensteilung sei demnach berechtigt.Die Kläger hätten schon vor dem Schadensereignis bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit erkennen müssen, daß von dem funktionsuntüchtig gewordenen Sandfang eine Gefahr ausgehe. Die auf ihrer Liegenschaft verlaufende, an den Sandfang anschließende Verrohrung sei nie wasserrechtlich bewilligt worden. Die Kläger hätten auch keinen Grund für die Annahme gehabt, die Wasserrechtsbehörde habe auch den auf ihrer Liegenschaft verlaufenden Teil der Vorrohrung bewilligt. Eine Vereinbarung über die Wartung und Räumung des Sandfangs zwischen den Streitteilen sei nicht festgestellt worden. Auch den Klägern sei das Unterlassen der Wartung und Räumung des Sandfangs als Verschulden anzulasten. Die gemeinsame Verpflichtung der Kläger und des Beklagten zur Wartung und Räumung des Sandfangs ergebe sich daraus, daß es sich bei diesem und der anschließenden gesamten Verrohrung um eine als Einheit zu beurteilende Anlage im Sinne des Paragraph 41, WRG gehandelt habe. Die gleichteilige Schadensteilung sei demnach berechtigt.

Beide Revisionen sind zulässig; im Ergebnis ist aber keine von ihnen berechtigt.

Vorweg ist festzuhalten, daß die Wirkungen des materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils in dem zwischen dem Geschädigten und den Klägern geführten Vorprozeß auch nicht, soweit dort die Haftungsfrage geklärt wurde, den Beklagten treffen. Grundsätzlich erstrecken sich zwar die Wirkungen eines materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils soweit auf den einfachen Nebenintervenienten und denjenigen, der sich am Verfahren trotz Streitverkündigung nicht beteiligte, als diese Personen als Parteien eines als Regreßprozeß geführten Folgeprozesses keine rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einreden erheben dürfen, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses in Widerspruch stehen. In diesem Rahmen sind sie an die ihre Rechtsposition belastenden Tatsachenfeststellungen im Urteil des Vorprozesses gebunden, sofern ihnen in jenem Verfahren soweit unbeschränktes rechtliches Gehör zustand. Das gilt jedoch nicht auch für denjenigen, der sich am Vorprozeß nicht beteiligte, dem aber auch gar nicht der Streit verkündet worden war (vgl SZ 70/60). Im hier abgeführten Vorprozeß erfolgte die Streitverkündigung an den Beklagten erst zu einem Zeitpunkt, in dem die Haftung der Kläger dem Grunde nach bereits mit Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 14. 12. 1992 (nach Zurückweisung der von den dort beklagten Parteien erhobenen außerordentlichen Revision) rechtskräftig festgestellt worden war. Danach wurde nur mehr zur Höhe der dortigen Klagsforderung verhandelt und darüber abgesprochen. An die den Beklagten belastenden Tatsachenfeststellungen im Urteil des Vorprozesses ist dieser demnach nicht gebunden, weil er sich - mangels rechtzeitiger Streitverkündigung - am Vorprozeß, soweit es um den Anspruchsgrund ging, nicht beteiligen mußte.Vorweg ist festzuhalten, daß die Wirkungen des materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils in dem zwischen dem Geschädigten und den Klägern geführten Vorprozeß auch nicht, soweit dort die Haftungsfrage geklärt wurde, den Beklagten treffen. Grundsätzlich erstrecken sich zwar die Wirkungen eines materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils soweit auf den einfachen Nebenintervenienten und denjenigen, der sich am Verfahren trotz Streitverkündigung nicht beteiligte, als diese Personen als Parteien eines als Regreßprozeß geführten Folgeprozesses keine rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einreden erheben dürfen, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses in Widerspruch stehen. In diesem Rahmen sind sie an die ihre Rechtsposition belastenden Tatsachenfeststellungen im Urteil des Vorprozesses gebunden, sofern ihnen in jenem Verfahren soweit unbeschränktes rechtliches Gehör zustand. Das gilt jedoch nicht auch für denjenigen, der sich am Vorprozeß nicht beteiligte, dem aber auch gar nicht der Streit verkündet worden war vergleiche SZ 70/60). Im hier abgeführten Vorprozeß erfolgte die Streitverkündigung an den Beklagten erst zu einem Zeitpunkt, in dem die Haftung der Kläger dem Grunde nach bereits mit Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 14. 12. 1992 (nach Zurückweisung der von den dort beklagten Parteien erhobenen außerordentlichen Revision) rechtskräftig festgestellt worden war. Danach wurde nur mehr zur Höhe der dortigen Klagsforderung verhandelt und darüber abgesprochen. An die den Beklagten belastenden Tatsachenfeststellungen im Urteil des Vorprozesses ist dieser demnach nicht gebunden, weil er sich - mangels rechtzeitiger Streitverkündigung - am Vorprozeß, soweit es um den Anspruchsgrund ging, nicht beteiligen mußte.

A) Zur Revision der Kläger:

Soweit die Kläger ausführen, daß ihnen die Verzugszinsen und die Kosten des Vorprozesses zur Gänze zu ersetzen seien, sind sie darauf zu verweisen, daß mit dem hier allein angefochtenen Teilurteil über die Verzugszinsen und die Kosten des Vorprozesses nicht abgesprochen wurde. In diesem Umfang wurde das erstinstanzliche Urteil aufgehoben, ohne daß das Berufungsgericht einen Ausspruch gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO angefügt hätte. Die Ersatzfähigkeit der Verzugszinsen und Kosten des Vorprozesses ist daher nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens, sodaß auf die Ausführungen der Kläger insoweit nicht einzugehen ist.Soweit die Kläger ausführen, daß ihnen die Verzugszinsen und die Kosten des Vorprozesses zur Gänze zu ersetzen seien, sind sie darauf zu verweisen, daß mit dem hier allein angefochtenen Teilurteil über die Verzugszinsen und die Kosten des Vorprozesses nicht abgesprochen wurde. In diesem Umfang wurde das erstinstanzliche Urteil aufgehoben, ohne daß das Berufungsgericht einen Ausspruch gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO angefügt hätte. Die Ersatzfähigkeit der Verzugszinsen und Kosten des Vorprozesses ist daher nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens, sodaß auf die Ausführungen der Kläger insoweit nicht einzugehen ist.

Die Kläger vertreten die Ansicht, die Vorinstanzen hätten mangels eines entsprechenden Einwands des Beklagten auf ein allfälliges Mitverschulden der Kläger nicht Bedacht nehmen dürfen. Im übrigen sei ein allenfalls vorliegendes Mitverschulden der Kläger angesichts des den Beklagten treffenden Verschuldens zu vernachlässigen. Hiezu ist auszuführen:

Tatsächlich hat der Beklagte einen Mitschuldeinwand nie erhoben. Er hat vielmehr stets behauptet, der Schaden sei nicht auf die von den Vorinstanzen festgestellte Weise zustandegekommen; das Schadensereignis sei nicht vom Grundstück der Kläger ausgegangen. Die Auffassung des Erstgerichts, schon allein durch die Bestreitung des Klagebegehrens sei ein Mitverschuldenseinwand erhoben worden (S 24 des Ersturteils), ist nicht stichhältig: Der Beklagte hat zwar bestritten, daß ihm ein Verschulden zur Last falle, aber nicht behauptet, daß die Kläger das Allein- oder zumindest ein Mitverschulden treffe. Darin liegt jedoch noch kein Verschuldens- oder Mitverschuldenseinwand, können doch der Bestreitung des Klagebegehrens auch andere Erwägungen zugrunde liegen, als daß den Klägern selbst das Verschulden oder doch ein Mitverschulden anzulasten sei (ZVR 1978/167 ua). Ohne entsprechende Einwendung darf das Gericht jedoch auf ein allfälliges Mitverschulden des Gegners nicht Bedacht nehmen (EvBl 1965/86, Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1304 Rz 10). Das muß auch für den Regreßprozeß gelten (ZVR 1976/262; Reischauer aaO), jedenfalls dann, wenn der Regreßkläger Vollrückgriff geltend macht, etwa weil er aus verschuldensunabhängiger Haftung in Anspruch genommen wurde, dem Regreßbeklagten indes ein Verschulden am Schaden zur Last fällt. Der Mitverschuldenseinwand könnte nur dann entfallen, wenn der Gegner selbst - anders als hier - vorbringt, daß auch ihn wegen eigenen Verschuldens eine Haftung treffe.Tatsächlich hat der Beklagte einen Mitschuldeinwand nie erhoben. Er hat vielmehr stets behauptet, der Schaden sei nicht auf die von den Vorinstanzen festgestellte Weise zustandegekommen; das Schadensereignis sei nicht vom Grundstück der Kläger ausgegangen. Die Auffassung des Erstgerichts, schon allein durch die Bestreitung des Klagebegehrens sei ein Mitverschuldenseinwand erhoben worden (S 24 des Ersturteils), ist nicht stichhältig: Der Beklagte hat zwar bestritten, daß ihm ein Verschulden zur Last falle, aber nicht behauptet, daß die Kläger das Allein- oder zumindest ein Mitverschulden treffe. Darin liegt jedoch noch kein Verschuldens- oder Mitverschuldenseinwand, können doch der Bestreitung des Klagebegehrens auch andere Erwägungen zugrunde liegen, als daß den Klägern selbst das Verschulden oder doch ein Mitverschulden anzulasten sei (ZVR 1978/167 ua). Ohne entsprechende Einwendung darf das Gericht jedoch auf ein allfälliges Mitverschulden des Gegners nicht Bedacht nehmen (EvBl 1965/86, Reischauer in Rummel, ABGB2 Paragraph 1304, Rz 10). Das muß auch für den Regreßprozeß gelten (ZVR 1976/262; Reischauer aaO), jedenfalls dann, wenn der Regreßkläger Vollrückgriff geltend macht, etwa weil er aus verschuldensunabhängiger Haftung in Anspruch genommen wurde, dem Regreßbeklagten indes ein Verschulden am Schaden zur Last fällt. Der Mitverschuldenseinwand könnte nur dann entfallen, wenn der Gegner selbst - anders als hier - vorbringt, daß auch ihn wegen eigenen Verschuldens eine Haftung treffe.

Das Erstgericht nahm auf ein Mitverschulden der Kläger Bedacht, weil seiner unzutreffenden Meinung zufolge in der Bestreitung des Klagebegehrens für sich allein schon der Mitschuldeinwand enthalten sei. Dieser Rechtsansicht ist die Klagsseite im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten: Sie rügte nicht ausdrücklich, daß der Beklagte den Mitverschuldenseinwand tatsächlich nicht erhoben hatte. Eine erst im Revisionsverfahren behauptete Aktenwidrigkeit oder die Ausführung einer zuvor nicht gehörig erhobenen Rechtsrüge kann zwar im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 4 und 5 zu § 503), doch hätte das Berufungsgericht infolge gehörig erhobener Rechtsrügen, in denen jeweils auch die Verschuldensaufteilung releviert wurde, in allseitiger rechtlicher Überprüfung berücksichtigen müssen, daß ein Mitverschulden der Kläger vom Beklagten gar nicht eingewendet worden war (7 Ob 600/81; vgl 7 Ob 618/93; JBl 1992, 46; SZ 54/133).Das Erstgericht nahm auf ein Mitverschulden der Kläger Bedacht, weil seiner unzutreffenden Meinung zufolge in der Bestreitung des Klagebegehrens für sich allein schon der Mitschuldeinwand enthalten sei. Dieser Rechtsansicht ist die Klagsseite im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten: Sie rügte nicht ausdrücklich, daß der Beklagte den Mitverschuldenseinwand tatsächlich nicht erhoben hatte. Eine erst im Revisionsverfahren behauptete Aktenwidrigkeit oder die Ausführung einer zuvor nicht gehörig erhobenen Rechtsrüge kann zwar im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 4 und 5 zu Paragraph 503,), doch hätte das Berufungsgericht infolge gehörig erhobener Rechtsrügen, in denen jeweils auch die Verschuldensaufteilung releviert wurde, in allseitiger rechtlicher Überprüfung berücksichtigen müssen, daß ein Mitverschulden der Kläger vom Beklagten gar nicht eingewendet worden war (7 Ob 600/81; vergleiche 7 Ob 618/93; JBl 1992, 46; SZ 54/133).

Das von den Vorinstanzen angenommene Mitverschulden der Kläger ist demnach außer acht zu lassen. Dennoch ist deren Revision im Ergebnis nicht berechtigt, weil der Beklagte - wie bei Erledigung dessen Revision noch darzulegen sein wird - Rückersatz nur im Ausmaß von 50 % zu leisten hat.

B) Zur Revision des Beklagten:

Der Beklagte brachte selbst vor, er sei mit Bescheid der Wasserrechtsbehörde verpflichtet worden, das verrohrte Gerinne (Seite 2 f des Klagebeantwortung), aber auch den auf dem Grundstück der Kläger befindlichen Schotterfang zu warten und zu räumen (S 4 des Schriftsatzes vom 20. 10. 1995). Soweit die Vorinstanzen davon ausgingen, er sei - direkt oder im Wege der Rechtsnachfolge - als Bescheidadressat anzusehen und hafte daher wegen Verletzung einer Schutznorm (ZVR 1994/20 mwN), kann er sich durch eine solche Annahme nicht beschwert erachten.

Daß der Beklagte daher haftet, weil er seiner Wartungsverpflichtung nicht entsprach und auch nicht den Entlastungsbeweis dahin erbrachte, daß ihm ein Verschulden daran nicht zur Last fiel, kann somit nicht zweifelhaft sein. Er wendete aber ein, daß auch ein weiterer Nachbar als „Mitbetreiber der Anlage“ für den Schaden einzustehen habe. Diese Einwendung erstattete der Beklagte bereits im Verfahren erster Instanz, indem er ausführte, daß (auch) der Nachbar zur Wartung verpflichtet worden sei (S 2 und 3 der Klagebeantwortung) und - für den Fall einer Haftung des Beklagten - mit diesem zur ungeteilten Hand hafte; deshalb verkündete er ihm auch den Streit (S 4 des Schriftsatzes vom 20. 10. 1995). Diese Einwendung blieb von den Vorinstanzen unbeachtet, obwohl auf sie Bedacht zu nehmen gewesen wäre:

Die Kläger sind (gemeinsam mit dem Beklagten und dem weiteren Nachbarn) als Solidarschuldner zu behandeln: Sie wurden im Vorprozeß nicht nur aufgrund ihrer nachbarrechtlichen Haftung, sondern - wie die Vorinstanzen ausdrücklich feststellten (S 3 f des Ersturteils und S 4 des Berufungsurteils) - auch deshalb zum Ersatz des Schadens an den Geschädigten verurteilt, weil sie die auf ihrem Grundstück verlaufende Verrohrung ohne die erforderliche behördliche Bewilligung errichtet und betrieben sowie die notwendige Wartung unterlassen hätten. Auch ihnen fällt somit ein Verschulden am Überlaufen des Bachs und dem daraus resultierenden Schaden des Geschädigten zur Last, weil sie - ebenso wie der Beklagte - gegen eine Schutznorm im Sinn des § 1311 ABGB verstoßen haben. Nach § 896 erster Satz ABGB ist ein Mitschuldner zur ungeteilten Hand, der die ganze Schuld aus dem seinigen abgetragen hat, berechtigt, auch ohne geschehene Rechtsabtretung von den übrigen Ersatz, und zwar, wenn kein anderes besonderes Verhältnis unter ihnen besteht, zu gleichen Teilen zu fordern. Diese den Ausgleich unter Gesamtschuldnern regelnde Bestimmung gilt nicht nur für vertragliche, sondern auch für gesetzliche Gesamtschuldverhältnisse und besteht unabhängig davon, ob die Gesamtschuld auf gemeinsamem Rechtsgrund beruht oder bloß „unechte Solidarität“ vorliegt (JBl 1997, 100). Ob und in welchem Umfang ein Rückgriffsrecht gemäß § 896 ABGB entsteht, richtet sich primär nach dem besonderen Verhältnis unter den Solidarschuldnern, das sich wiederum aus dem Ausmaß der Beteiligung der Mitschuldigen ergibt (1 Ob 76/98b mwN). Der Nachbar, dem ebenso wie dem Beklagten die Wartung und Räumung des Sandfangs behördlich auferlegt worden war, hat das Unterlassen dieser Wartung und Räumung in gleicher Weise zu vertreten wie der Beklagte selbst. Der Einwand des Beklagten, der Nachbar sei im gleichen Ausmaß wie er haftbar, erweist sich demnach als berechtigt. Der Umstand, daß an sich auch die Kläger als Solidarschuldner mithafteten - nach den Feststellungen über deren Fehlverhalten wäre wohl eine Drittelung des Schadens gerechtfertigt -, muß im hier zu entscheidenden Verfahren dagegen außer Betracht bleiben, weil der Beklagte - wie schon ausgeführt - deren Mitverschulden nicht eingewendet hat. Demgemäß hat es - unter Berücksichtigung des den Nachbarn treffenden Mitverschuldens - damit sein Bewenden, daß der Beklagte den Klägern 50 % des von ihnen getragenen Schadens zu erstatten hat.Die Kläger sind (gemeinsam mit dem Beklagten und dem weiteren Nachbarn) als Solidarschuldner zu behandeln: Sie wurden im Vorprozeß nicht nur aufgrund ihrer nachbarrechtlichen Haftung, sondern - wie die Vorinstanzen ausdrücklich feststellten (S 3 f des Ersturteils und S 4 des Berufungsurteils) - auch deshalb zum Ersatz des Schadens an den Geschädigten verurteilt, weil sie die auf ihrem Grundstück verlaufende Verrohrung ohne die erforderliche behördliche Bewilligung errichtet und betrieben sowie die notwendige Wartung unterlassen hätten. Auch ihnen fällt somit ein Verschulden am Überlaufen des Bachs und dem daraus resultierenden Schaden des Geschädigten zur Last, weil sie - ebenso wie der Beklagte - gegen eine Schutznorm im Sinn des Paragraph 1311, ABGB verstoßen haben. Nach Paragraph 896, erster Satz ABGB ist ein Mitschuldner zur ungeteilten Hand, der die ganze Schuld aus dem seinigen abgetragen hat, berechtigt, auch ohne geschehene Rechtsabtretung von den übrigen Ersatz, und zwar, wenn kein anderes besonderes Verhältnis unter ihnen besteht, zu gleichen Teilen zu fordern. Diese den Ausgleich unter Gesamtschuldnern regelnde Bestimmung gilt nicht nur für vertragliche, sondern auch für gesetzliche Gesamtschuldverhältnisse und besteht unabhängig davon, ob die Gesamtschuld auf gemeinsamem Rechtsgrund beruht oder bloß „unechte Solidarität“ vorliegt (JBl 1997, 100). Ob und in welchem Umfang ein Rückgriffsrecht gemäß Paragraph 896, ABGB entsteht, richtet sich primär nach dem besonderen Verhältnis unter den Solidarschuldnern, das sich wiederum aus dem Ausmaß der Beteiligung der Mitschuldigen ergibt (1 Ob 76/98b mwN). Der Nachbar, dem ebenso wie dem Beklagten die Wartung und Räumung des Sandfangs behördlich auferlegt worden war, hat das Unterlassen dieser Wartung und Räumung in gleicher Weise zu vertreten wie der Beklagte selbst. Der Einwand des Beklagten, der Nachbar sei im gleichen Ausmaß wie er haftbar, erweist sich demnach als berechtigt. Der Umstand, daß an sich auch die Kläger als Solidarschuldner mithafteten - nach den Feststellungen über deren Fehlverhalten wäre wohl eine Drittelung des Schadens gerechtfertigt -, muß im hier zu entscheidenden Verfahren dagegen außer Betracht bleiben, weil der Beklagte - wie schon ausgeführt - deren Mitverschulden nicht eingewendet hat. Demgemäß hat es - unter Berücksichtigung des den Nachbarn treffenden Mitverschuldens - damit sein Bewenden, daß der Beklagte den Klägern 50 % des von ihnen getragenen Schadens zu erstatten hat.

Beiden Revisionen ist sohin im Ergebnis ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.