TE OGH 1998/11/25 9ObA284/98z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie durch die fachkundigen Laienrichter Franz Ovesny und Dr. Bernhard Rupp als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Georg Z*****, Pensionist, ***** vertreten durch Dr. Gerhard Kucher, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Landeshauptstadt K*****, vertreten durch Dr. Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Gewährung einer Beihilfe gemäß § 45 Vertragsbedienstetenordnung (Streitwert S 100.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6. Mai 1998, GZ 7 Ra 18/98s-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 24. November 1997, GZ 31 Cga 209/96f-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie durch die fachkundigen Laienrichter Franz Ovesny und Dr. Bernhard Rupp als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Georg Z*****, Pensionist, ***** vertreten durch Dr. Gerhard Kucher, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Landeshauptstadt K*****, vertreten durch Dr. Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Gewährung einer Beihilfe gemäß Paragraph 45, Vertragsbedienstetenordnung (Streitwert S 100.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6. Mai 1998, GZ 7 Ra 18/98s-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 24. November 1997, GZ 31 Cga 209/96f-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 6.086,40 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.014,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Hinblick darauf, daß Gegenstand des Verfahrens Pensionsleistungen in Form einer Beihilfe nach §§ 44, 45 der Vertragsbedienstetenordnung der Landeshauptstadt K***** sind, deren Höhe von der Zurechnung von Dienstjahren zur ruhegenußfähigen Dienstzeit nach § 98 Stadtbeamtengesetz abhängig ist, fallen diese auf Gesetz beruhenden Pensionsansprüche unter die Bestimmung des § 46 Abs 3 ASGG (DRdA 1996/33; 8 ObA 157/97i). Die Revision ist daher ungeachtet eines Ausspruches nach § 45 Abs 1 ASGG zulässig.Im Hinblick darauf, daß Gegenstand des Verfahrens Pensionsleistungen in Form einer Beihilfe nach Paragraphen 44,, 45 der Vertragsbedienstetenordnung der Landeshauptstadt K***** sind, deren Höhe von der Zurechnung von Dienstjahren zur ruhegenußfähigen Dienstzeit nach Paragraph 98, Stadtbeamtengesetz abhängig ist, fallen diese auf Gesetz beruhenden Pensionsansprüche unter die Bestimmung des Paragraph 46, Absatz 3, ASGG (DRdA 1996/33; 8 ObA 157/97i). Die Revision ist daher ungeachtet eines Ausspruches nach Paragraph 45, Absatz eins, ASGG zulässig.

Die gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Daß das Zählerablesen nicht kalkülsübersteigend ist, ergibt sich, worauf auch der Sachverständige für Berufskunde verwiesen hat, daraus, daß das Leistungskalkül Zwangshaltungen nicht ausschließt und das Hinabsteigen in einen Schacht bei dieser Tätigkeit mit dem Kalkül leichte Arbeit noch nichts zu tun hat. Da sich für den Ausschluß von Zwangshaltungen kein Anhaltspunkt ergab, liegt auch kein Feststellungsmangel vor. Die Behauptung des Revisionswerbers, daß der Sachverständige für Berufskunde eine derartige Tätigkeit aufgrund des Gesundheitszustandes des Klägers ausgeschlossen hat, ist selbst aktenwidrig.Die gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Daß das Zählerablesen nicht kalkülsübersteigend ist, ergibt sich, worauf auch der Sachverständige für Berufskunde verwiesen hat, daraus, daß das Leistungskalkül Zwangshaltungen nicht ausschließt und das Hinabsteigen in einen Schacht bei dieser Tätigkeit mit dem Kalkül leichte Arbeit noch nichts zu tun hat. Da sich für den Ausschluß von Zwangshaltungen kein Anhaltspunkt ergab, liegt auch kein Feststellungsmangel vor. Die Behauptung des Revisionswerbers, daß der Sachverständige für Berufskunde eine derartige Tätigkeit aufgrund des Gesundheitszustandes des Klägers ausgeschlossen hat, ist selbst aktenwidrig.

Im übrigen hat das Berufungsgericht die Frage, ob der Kläger zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden ist und ihm aus Anlaß der Pensionierung eine höhere Beihilfe gemäß § 45 der Vertragsbedienstetenordnung der Landeshauptstadt Klagenfurt gebührt, zutreffend verneint. Insoweit ist auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entschediung zu verweisen (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO).Im übrigen hat das Berufungsgericht die Frage, ob der Kläger zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden ist und ihm aus Anlaß der Pensionierung eine höhere Beihilfe gemäß Paragraph 45, der Vertragsbedienstetenordnung der Landeshauptstadt Klagenfurt gebührt, zutreffend verneint. Insoweit ist auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entschediung zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, zweiter Satz ZPO).

Ergänzend ist hinzuzufügen:

Es genügt die abstrakte Möglichkeit aufgrund der medizinischen Einschränkungen, eine bestimmte Tätigkeit noch ausüben zu können, wobei bei Beurteilung, ob der Dienstnehmer zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden ist, auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung abzustellen ist (VwGH vom 25. 1. 1995, 94/12/0142; vom 17. 12. 1997, 97/12/0396). Die Zumutbarkeit dieser Tätigkeiten ergibt sich, wenn sie ihrer sozialen Geltung nach der früheren Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Fortbildung des Beamten annähernd gleichkommen und die Aufnahme der Tätigkeiten auch nach den sonstigen persönlichen Lebensumständen billigerweise erwartet werden kann (VwGH vom 20. 9. 1988; 88/12/0022).

Unter diesen Umständen ist auf die irgendwann verrichtete Tätigkeit als Obermonteur nicht mehr Bedacht zu nehmen, zumal sie einerseits das Leistungskalkül übersteigen würde und nicht die einzige Tätigkeit ist, die der Kläger vor der Pensionierung ausgeübt hat. Ob die zuletzt verrichteten Tätigkeiten, wie Hof zusammenkehren, Laub rechen, Mähen etc im Rahmen des Leistungskalküls liegen, ist ebenfalls nicht entscheidend. Der Kläger kann nämlich nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen jedenfalls die auch von ihm bei der Beklagten verrichtete Tätigkeit des Zählerablesens weiterhin verrichten, die sich auch im Rahmen des Leistungskalküls bewegt. Im Hinblick darauf, daß er diese Tätigkeit tatsächlich verrichtet hat, entspricht sie sowohl den Kriterien einer früheren Beschäftigung, der dienstlichen Stellung als auch der Fortbildung im Betrieb. Es ist weder hervorgekommen noch hat dies der Kläger behauptet, daß diese Tätigkeit nach gewissen Lebensumständen dennoch unzumutbar wäre. Weitere Feststellungen waren daher nicht erforderlich. Eine einmal freiwillig und tatsächlich ausgeübte Erwerbstätigkeit, die im Rahmen des Leistungskalküls liegt, ist im Zweifel nicht unter dem Gesichtspunkt eines sozialen Abstieges unzumutbar.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.