TE OGH 1998/11/25 3Ob76/97s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** GesmbH, ***** vertreten durch Rechtsanwaltssozietät Eisenberger - Herzog - Nierhaus - Forcher & Partner, in Graz, und des Nebenintervenienten auf Seite der klagenden Partei Dr. Ferdinand T*****, wider die beklagte Partei H***** GesmbH, ***** vertreten durch DDr. Manfred Walter, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Einwendungen gegen den Anspruch, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgerichtes vom 18. Dezember 1996, GZ 4 R 551/96w-29, womit das Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 3. Mai 1996, GZ 12 C 2/95d-21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben; die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben, die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Prozeßkosten.

Begründung:

Die klagende Partei betrieb ein Installationsunternehmen; sie stand mit der beklagten Partei in ständiger Geschäftsbeziehung und bezog von ihr in erster Linie Heizkessel mit Ölbrenner, die sie bei Herstellung von Heizanlagen verwendete.

Mit Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 22. 3. 1993, 26 S 23/93, wurde über das Vermögen der klagenden Partei der Konkurs eröffnet; der Nebenintervenient wurde zum Masseverwalter bestellt. Die beklagte Partei meldete unter Hinweis auf eine beim LG Salzburg eingebrachte Klage über S 156.044,80 sA eine nunmehr Zinsen und Kosten beinhaltende Konkursforderung von S 172.357,13 an, die nach Bestreitung eines Betrages von S 27.720 wegen "Bezahlung und unrichtiger Kostenberechnung" mit S 144.637,13 anerkannt wurde. Mit Beschluß vom 19. 1. 1994 (ON 41) wurde der zwischen der klagenden Partei und ihren Gläubigern am 13. 9. 1993 abgeschlossene Zwangsausgleich konkursgerichtlich bestätigt. Danach erhalten die allgemeinen Konkursgläubiger eine Barquote von 20 %, auszuschütten durch den Masseverwalter als Sachwalter der Gläubiger binnen 14 Tagen nach Konkursaufhebung. Mit Beschluß vom 22. 3. 1994 (ON 43) wurde der Konkurs gemäß § 157 KO aufgehoben; dieser Beschluß wurde am 9. 4. 1994 rechtskräftig und am 11. 4. 1994 durch Anschlag an der Gerichtstafel kundgemacht.Mit Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 22. 3. 1993, 26 S 23/93, wurde über das Vermögen der klagenden Partei der Konkurs eröffnet; der Nebenintervenient wurde zum Masseverwalter bestellt. Die beklagte Partei meldete unter Hinweis auf eine beim LG Salzburg eingebrachte Klage über S 156.044,80 sA eine nunmehr Zinsen und Kosten beinhaltende Konkursforderung von S 172.357,13 an, die nach Bestreitung eines Betrages von S 27.720 wegen "Bezahlung und unrichtiger Kostenberechnung" mit S 144.637,13 anerkannt wurde. Mit Beschluß vom 19. 1. 1994 (ON 41) wurde der zwischen der klagenden Partei und ihren Gläubigern am 13. 9. 1993 abgeschlossene Zwangsausgleich konkursgerichtlich bestätigt. Danach erhalten die allgemeinen Konkursgläubiger eine Barquote von 20 %, auszuschütten durch den Masseverwalter als Sachwalter der Gläubiger binnen 14 Tagen nach Konkursaufhebung. Mit Beschluß vom 22. 3. 1994 (ON 43) wurde der Konkurs gemäß Paragraph 157, KO aufgehoben; dieser Beschluß wurde am 9. 4. 1994 rechtskräftig und am 11. 4. 1994 durch Anschlag an der Gerichtstafel kundgemacht.

Am 27. 1. 1993 lieferte die beklagte Partei der klagenden Partei für das Projekt P***** in Pischeldorf einen Gußkörper um S 27.168 (inklusive 20 % Umsatzsteuer S 4.528). Da dieser Gußkörper schadhaft war, stellte die beklagte Partei kostenlos einen neuen Gußkörper zur Verfügung. Die klagende Partei nahm den Austausch über Aufforderung der beklagten Partei vor; hiefür stellte die klagende Partei der beklagten Partei S 8.580 (inklusive 20 % Umsatzsteuer S 1.430) in Rechnung (Nr 484/93 vom 2. 9. 1993). Die beklagte Partei reagierte hierauf nach Mahnungen mit Schreiben vom 2. 12. 1993, in dem sie die klagende Partei nur aufforderte, die Mahnungen einzustellen und den seit Jahren offenstehenden Betrag von ca S 100.000 zu überweisen.

Die beklagte Partei lieferte der klagenden Partei für ein Projekt in Lavamünd eine komplette Heizungszentrale, die ebenfalls nicht funktionierte. Die beklagte Partei teilte der klagenden Partei mit, sie verfüge nicht über die entsprechenden Ersatzteile; die klagende Partei solle den Schaden selbst beheben und der beklagten Partei die Rechnungen zusenden. Die klagende Partei beauftragte mit dem nötigen Ausbau des alten Brenners und Einbau eines neuen Brenners die Firma Sagmeister. Die klagende Partei stellte der beklagten Partei für diese Arbeiten S 24.366 (inklusive 20 % Umsatzsteuer S 4.061) in Rechnung (Nr 783/93 vom 17. 12. 1993). Die beklagte Partei teilte der klagenden Partei mit Schreiben vom 20. 12. 1993 mit, sie könne diese Rechnung nicht akzeptieren; sie wies wieder auf den aushaftenden Saldo von ca S 100.000 hin.

Der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der klagenden Partei teilte der beklagten Partei mit Schreiben vom 11. 1. 1994 mit, die Rechnung Nr 484/93 betreffe eine Leistung nach der am 22. 3. 1993 erfolgten Konkurseröffnung und sei daher grundsätzlich zu berichtigen; er werde anläßlich der Ausschüttung der Zwangsausgleichsquote diesen offenen Rechnungsbetrag compensando in Abzug bringen. Der Masseverwalter teilte mit einem weiteren Schreiben vom 13. 4. 1994 der beklagten Partei mit, die 20 %ige Zwangsausgleichsquote für die angemeldete und anerkannte Forderung von S 144.637,13 betrage S 28.927,42, sodaß nach Abzug der Fakturenbeträge von insgesamt S 32.946 ein Überhang zugunsten der klagenden Partei von S 4.018,58 verbleibe.

Die beklagte Partei antwortete mit an den Masseverwalter gerichtetem Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 6. 6. 1994, die Forderungen der klagenden Partei seien nicht gerechtfertigt, weil die beklagte Partei lediglich eine Materialgarantie übernommen habe; die beklagte Partei bestehe daher auf Bezahlung der 20 %igen Ausgleichsquote.

Der Masseverwalter teilte hierauf dem Vertreter der beklagten Partei mit, er habe das Schreiben nach Aufhebung des Konkurses mit Beschluß vom 22. 3. 1994 an die klagende Partei weitergeleitet.

Mit Schreiben vom 5. 9. 1994 teilte der Vertreter der beklagten Partei der klagenden Partei folgendes mit:

"Im Konkursverfahren 26 S 23/93 (LG für ZRS Graz) habe ich die Forderung meiner Mandantschaft H*****gesellschaft mbH in der Höhe von S 156.044,80 zur Anmeldung gebracht.

Nach Inhalt des rechtskräftig bestätigten Zwangsausgleiches wären 20 % binnen 14 Tagen nach Konkursaufhebung (22. 3. 1994), d.i. der 5. 4. 1994 zu bezahlen gewesen. Da Sie bislang keine Zahlung geleistet haben, setze ich Ihnen hiemit namens meiner Mandantschaft zur Bezahlung der fälligen 20 %igen Quote, demnach S 34.471,43, eine 14tägige Nachfrist. Bei Verstreichen dieser Frist tritt hinsichtlich der Forderung der H*****gesellschaft mbH Wiederaufleben ein."

Die 20 %ige Quote der festgestellten Konkursforderung der beklagten Partei von S 144.637,13 im Betrag von S 28.927,43 wurde bar nicht berichtigt.

Mit Beschluß des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 16. 1. 1995, 12 E 18.028/94s, wurde aufgrund des beglaubigten Auszugs aus dem Anmeldungsverzeichnis des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 24. 10. 1994, 26 S 23/93, der nun beklagten Partei wider die nun klagende Partei zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderung von S 144.637,13 sowie der Kosten des Exekutionsantrags in Höhe von S 4.400,88 die Exekution durch Pfändung, Verwahrung und Verkauf der in ihrer Gewahrsame oder sonst wo immer befindlichen beweglichen Sachen aller Art, sowie die Pfändung und Überweisung der in § 296 EO angeführten Wertpapiere und Einlagebücher bewilligt.Mit Beschluß des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 16. 1. 1995, 12 E 18.028/94s, wurde aufgrund des beglaubigten Auszugs aus dem Anmeldungsverzeichnis des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 24. 10. 1994, 26 S 23/93, der nun beklagten Partei wider die nun klagende Partei zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderung von S 144.637,13 sowie der Kosten des Exekutionsantrags in Höhe von S 4.400,88 die Exekution durch Pfändung, Verwahrung und Verkauf der in ihrer Gewahrsame oder sonst wo immer befindlichen beweglichen Sachen aller Art, sowie die Pfändung und Überweisung der in Paragraph 296, EO angeführten Wertpapiere und Einlagebücher bewilligt.

Die klagende Partei begehrt das Urteil, der Anspruch, zu dessen Hereinbringung diese Exekution bewilligt wurde, sei erloschen, in eventu diese Exekutionsbewilligung werde aufgehoben. Ihre Einwendungen begründete sie damit, der frühere Masseverwalter der klagenden Partei (und Nebenintervenient auf Seite der klagenden Partei) habe die Quote durch Kompensation mit der Gegenforderung von S 32.946 berichtigt; die von der klagenden Partei vorgenommenen Leistungen seien mit der beklagten Partei "selbstverständlich" als entgeltlich vereinbart worden; diese Leistungen seien erst nach Konkurseröffnung erbracht worden. Im übrigen sei die betriebene Forderung nicht fällig, weil keine nach § 156a KO qualifizierte Mahnung erfolgt sei. Die 20 %ige Quote betrage nicht, wie die beklagte Partei in ihrem Mahnschreiben vom 5. 9. 1994 ausführe, S 34.471,43, sondern S 28.927,43, weil die Quote nicht von der ursprünglich angemeldeten Forderung, sondern vom festgesetzten Betrag von S 144.637,13 zu berechnen sei.Die klagende Partei begehrt das Urteil, der Anspruch, zu dessen Hereinbringung diese Exekution bewilligt wurde, sei erloschen, in eventu diese Exekutionsbewilligung werde aufgehoben. Ihre Einwendungen begründete sie damit, der frühere Masseverwalter der klagenden Partei (und Nebenintervenient auf Seite der klagenden Partei) habe die Quote durch Kompensation mit der Gegenforderung von S 32.946 berichtigt; die von der klagenden Partei vorgenommenen Leistungen seien mit der beklagten Partei "selbstverständlich" als entgeltlich vereinbart worden; diese Leistungen seien erst nach Konkurseröffnung erbracht worden. Im übrigen sei die betriebene Forderung nicht fällig, weil keine nach Paragraph 156 a, KO qualifizierte Mahnung erfolgt sei. Die 20 %ige Quote betrage nicht, wie die beklagte Partei in ihrem Mahnschreiben vom 5. 9. 1994 ausführe, S 34.471,43, sondern S 28.927,43, weil die Quote nicht von der ursprünglich angemeldeten Forderung, sondern vom festgesetzten Betrag von S 144.637,13 zu berechnen sei.

Die beklagte Partei brachte vor, sie habe weder der Konkursmasse noch der klagenden Partei mangelhafte Waren geliefert; die beklagte Partei habe nur eine Materialgarantie übernommen. Die qualifizierte Mahnung sei mit Schreiben vom 5. 9. 1994 erfolgt.

Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt und sprach aus, der Anspruch, zu dessen Hereinbringung der beklagten Partei gegen die klagende Partei mit Beschluß des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 16. 1. 1995, 12 E 18.028/94s, die Exekution "durch Fahrnispfändung" bewilligt wurde, sei erloschen; es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest, konnte jedoch nicht feststellen, daß die beklagte Partei, was die Geschäftsbeziehung mit der klagenden Partei betreffe, lediglich eine Materialgarantie die gegenständlichen Leistungen betreffend abgegeben habe. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die beklagte Partei sei für die Abgabe einer bloßen Materialgarantie beweispflichtig gewesen. Da es zur Aufrechnung der nach Konkurseröffnung entstandenen Forderungen der klagenden Partei gekommen sei, sei die 20 %ige Zwangsausgleichsquote erfüllt bzw erloschen; sie könne daher nicht wieder aufleben.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und ließ die ordentliche Revision nicht zu, weil die Entscheidung zufolge der sachverhaltsmäßigen Besonderheiten nicht von einer über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sei, im übrigen aber zur Frage der Aufrechenbarkeit oberstgerichtliche Entscheidungen vorlägen. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht aus, es sei davon auszugehen, daß die beklagte Partei der klagenden Partei die für die Kunden P***** und S***** bestimmten Geräte im Rahmen von Kaufverträgen geliefert habe. Beide Lieferungen seien vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der klagenden Partei erfolgt. Die beklagte Partei habe ausdrücklich die Kosten der Garantiearbeiten der klagenden Partei zufolge der Mangelhaftigkeit der gelieferten Geräte übernommen. In der Aufforderung, die Arbeiten durchzuführen und die Rechnungen zu übersenden, sei die Bereitschaft zur Kostenübernahme zu erblicken. Damit im Einklang stehe der Grundsatz der Entgeltlichkeit von Leistungen, die von Kaufleuten erbracht werden. Zufolge der ausdrücklichen Kostenübernahme müsse auch auf die Differenzierung Gewährleistung-Schadenersatz im Sinn einer möglichen alternativen Anspruchskonkurrenz und die hiefür erforderlichen Feststellungen nicht eingegangen werden. Auch auf den Lauf der Gewährleistungsfrist als Fallfrist sei nicht von Amts wegen einzugehen, weil sich der Fristenablauf den Prozeßakten nicht klar und ohne weiteres Verfahren entnehmen lasse. Die von der klagenden Partei aufrechnungsweise geltend gemachten Forderungen bestünden somit zu Recht. Andererseits habe sich die Konkursforderung der beklagten Partei mit der in Rechtskraft erwachsenen Bestätigung des Zwangsausgleichs auf die Quote von S 28.927,43 reduziert.

Zu beurteilen sei, wann die aus den Mängeln resultierenden Gegenforderungen aufrechenbar entstanden seien. Die klagende Partei habe die Rechnungen noch vor Bestätigung des Zwangsausgleichs gelegt. Die beklagte Partei habe somit objektiv die Möglichkeit der Aufrechnung mit ihrer zu diesen Zeitpunkten (2. 9. 1993 und 17. 12. 1993) noch ungekürzten Gegenforderung mit den Gegenforderungen gehabt. Mache der Gläubiger von der Möglichkeit, während des Ausgleichsverfahrens (Zwangsausgleichsverfahrens) die Aufrechnung zu erklären, keinen Gebrauch, so könne er nach Beendigung des Ausgleichs (des Konkurses nach Abschluß des Zwangsausgleichs) nur mehr mit der Quote seiner Forderung aufrechnen. Die klagende Partei (der Masseverwalter) habe eine Aufrechnungserklärung stets nur bezüglich der auf die Quote von S 28.927,43 reduzierten Konkursforderung der beklagten Partei abgegeben. Spätestens mit der Aufhebung des Konkurses nach Bestätigung des Zwangsausgleichs sei das (allfällige) Aufrechnungsverbot nach § 20 Abs 1 KO weggefallen, wonach die Aufrechnung einer Konkursforderung mit einer der Konkursmasse erst nach der Konkurseröffnung entstandenen Gegenforderung unzulässig sei. Da der Masseverwalter anläßlich der Bestätigung des Zwangsausgleichs zum Sachwalter zur Ausschüttung der Barquote von 20 % bestimmt worden sei, sei er zur Abgabe der Aufrechnungserklärung berechtigt, die im übrigen von der klagenden Partei im Rahmen dieses Prozesses wirksam übernommen und damit wiederholt worden sei. Zufolge Aufrechnung sei es somit zum Erlöschen der Konkursforderung gekommen; die Möglichkeit des Wiederauflebens sei nicht gegeben gewesen.Zu beurteilen sei, wann die aus den Mängeln resultierenden Gegenforderungen aufrechenbar entstanden seien. Die klagende Partei habe die Rechnungen noch vor Bestätigung des Zwangsausgleichs gelegt. Die beklagte Partei habe somit objektiv die Möglichkeit der Aufrechnung mit ihrer zu diesen Zeitpunkten (2. 9. 1993 und 17. 12. 1993) noch ungekürzten Gegenforderung mit den Gegenforderungen gehabt. Mache der Gläubiger von der Möglichkeit, während des Ausgleichsverfahrens (Zwangsausgleichsverfahrens) die Aufrechnung zu erklären, keinen Gebrauch, so könne er nach Beendigung des Ausgleichs (des Konkurses nach Abschluß des Zwangsausgleichs) nur mehr mit der Quote seiner Forderung aufrechnen. Die klagende Partei (der Masseverwalter) habe eine Aufrechnungserklärung stets nur bezüglich der auf die Quote von S 28.927,43 reduzierten Konkursforderung der beklagten Partei abgegeben. Spätestens mit der Aufhebung des Konkurses nach Bestätigung des Zwangsausgleichs sei das (allfällige) Aufrechnungsverbot nach Paragraph 20, Absatz eins, KO weggefallen, wonach die Aufrechnung einer Konkursforderung mit einer der Konkursmasse erst nach der Konkurseröffnung entstandenen Gegenforderung unzulässig sei. Da der Masseverwalter anläßlich der Bestätigung des Zwangsausgleichs zum Sachwalter zur Ausschüttung der Barquote von 20 % bestimmt worden sei, sei er zur Abgabe der Aufrechnungserklärung berechtigt, die im übrigen von der klagenden Partei im Rahmen dieses Prozesses wirksam übernommen und damit wiederholt worden sei. Zufolge Aufrechnung sei es somit zum Erlöschen der Konkursforderung gekommen; die Möglichkeit des Wiederauflebens sei nicht gegeben gewesen.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig und teilweise berechtigt.

Ihre Einwendungen gegen den exekutiv betriebenen Anspruch (§ 35 EO) begründet die klagende Partei damit, die Forderung der beklagten Partei sei nach dem Inhalt des vom Konkursgericht bestätigten Zwangsausgleichs (§ 152 KO) auf eine Quote von 20 % reduziert worden. Gegen die somit verbleibende Forderung der beklagten Partei von S 28.927,43 habe der zum Sachwalter (§§ 157a ff KO) bestellte Masseverwalter mit den Forderungen der klagenden Partei von S 8.580 laut Rechnung vom 2. 9. 1993 und S 24.366 laut Rechnung vom 17. 12. 1993, insgesamt S 32.946, für Arbeiten, die zur Behebung der Mängel von Lieferungen der beklagten Partei erforderlich gewesen seien, aufgerechnet; die betriebene Forderung sei daher durch Aufrechnung erloschen.Ihre Einwendungen gegen den exekutiv betriebenen Anspruch (Paragraph 35, EO) begründet die klagende Partei damit, die Forderung der beklagten Partei sei nach dem Inhalt des vom Konkursgericht bestätigten Zwangsausgleichs (Paragraph 152, KO) auf eine Quote von 20 % reduziert worden. Gegen die somit verbleibende Forderung der beklagten Partei von S 28.927,43 habe der zum Sachwalter (Paragraphen 157 a, ff KO) bestellte Masseverwalter mit den Forderungen der klagenden Partei von S 8.580 laut Rechnung vom 2. 9. 1993 und S 24.366 laut Rechnung vom 17. 12. 1993, insgesamt S 32.946, für Arbeiten, die zur Behebung der Mängel von Lieferungen der beklagten Partei erforderlich gewesen seien, aufgerechnet; die betriebene Forderung sei daher durch Aufrechnung erloschen.

Demgegenüber vertritt die beklagte Partei den Rechtsstandpunkt, die Aufrechnung bloß gegen die Ausgleichsquote sei unzulässig; sie macht Wiederaufleben der Forderung (§ 156 KO) geltend und führt zur Hereinbringung ihrer im Konkurs über das Vermögen der klagenden Partei anerkannten und als Konkursforderung festgestellten Forderung von S 144.637,13 Exekution.Demgegenüber vertritt die beklagte Partei den Rechtsstandpunkt, die Aufrechnung bloß gegen die Ausgleichsquote sei unzulässig; sie macht Wiederaufleben der Forderung (Paragraph 156, KO) geltend und führt zur Hereinbringung ihrer im Konkurs über das Vermögen der klagenden Partei anerkannten und als Konkursforderung festgestellten Forderung von S 144.637,13 Exekution.

Die beklagte Partei geht in der Revision selbst von den (nicht bekämpfbaren) Feststellungen der Vorinstanzen aus; danach ist der beklagten Partei der Beweis ihres primären Einwands einer bloßen Materialgarantie nicht gelungen und waren die von ihr gelieferten Geräte mangelhaft; der klagenden Partei stehen gegen die beklagte Partei Forderungen von insgesamt S 32.946 zu. Für die Beurteilung der Aufrechenbarkeit dieser Forderungen ist maßgeblich, zu welchem Zeitpunkt die von den Vorinstanzen festgestellte Vereinbarung, die klagende Partei habe die Verbesserung der von der beklagten Partei mangelhaft gelieferten Gegenstände selbst durchzuführen, sie könne der beklagten Partei die aufgelaufenen Kosten verrechnen, abgeschlossen wurde. Wohl trifft es zu, daß die Erleichterungen oder Beschränkungen einer Aufrechnung nach den §§ 19, 20 KO nicht für die Aufrechnung nach Beendigung des Konkurses gelten (SZ 31/149; Rummel in Rummel**2 Rz 11 zu § 1439; Schubert in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Rz 13 zu §§ 19, 20 KO); bei der Beurteilung, ob eine Aufrechnungslage im Konkurs aber bestanden hat, ist auf die genannte Regelung der Konkursordnung zurückzugreifen. Dies folgt daraus, daß nach herrschender Rechtsprechung die Tilgung mit Zugang der Aufrechnungserklärung rückwirkend in dem Zeitpunkt eintritt, in dem sich die Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden (SZ 69/57 mit zahlreichen Hinweisen auf einheitliche Rsp und überwiegende Lehre; zuletzt 2 Ob 57/98s und 3 Ob 31/97g). Wäre die Vereinbarung der Parteien über die Mängelbehebung auf Kosten der beklagten Partei bereits vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der klagenden Partei getroffen worden, wäre, wie schon in SZ 58/169 ausgeführt wurde, die Aufrechnung der beklagten Partei erst während des Konkurses in Rechnung gestellten Forderung zulässig gewesen. Der Oberste Gerichtshof führte in der Entscheidung SZ 58/169 aus, der Anspruch auf Werklohn sei schon mit Abschluß des Werkvertrages existent geworden. Daraus ergebe sich, daß dann, wenn vom nachmaligen Gemeinschuldner ein vor Konkurseröffnung bestelltes Werk erst nach Konkurseröffnung hergestellt oder fertiggestellt wird, der Werklohnanspruch des Gemeinschuldners doch schon vor Konkurseröffnung entstanden sei. Der Besteller könne daher gegen die Werklohnforderung aufrechnen. Daß die Werklohnforderung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht fällig oder im Hinblick darauf doch nur bedingt gewesen sei, daß bei Verhinderung der Ausführung des Werkes durch Umstände, die in der Sphäre des Unternehmers lägen, der Unternehmer seinen Entgeltanspruch verliere, stehe der Aufrechenbarkeit nicht entgegen, weil das Konkursprivatrecht die Aufrechnung für betagte und bedingte Forderungen erweitere. Der erkennende Senat folgt dieser Entscheidung, die auch von der Lehre (Schubert aaO Rz 32 zu §§ 19, 20 KO unter Hinweis auf die deutsche Rechtsprechung und Lehre) gebilligt wurde.Die beklagte Partei geht in der Revision selbst von den (nicht bekämpfbaren) Feststellungen der Vorinstanzen aus; danach ist der beklagten Partei der Beweis ihres primären Einwands einer bloßen Materialgarantie nicht gelungen und waren die von ihr gelieferten Geräte mangelhaft; der klagenden Partei stehen gegen die beklagte Partei Forderungen von insgesamt S 32.946 zu. Für die Beurteilung der Aufrechenbarkeit dieser Forderungen ist maßgeblich, zu welchem Zeitpunkt die von den Vorinstanzen festgestellte Vereinbarung, die klagende Partei habe die Verbesserung der von der beklagten Partei mangelhaft gelieferten Gegenstände selbst durchzuführen, sie könne der beklagten Partei die aufgelaufenen Kosten verrechnen, abgeschlossen wurde. Wohl trifft es zu, daß die Erleichterungen oder Beschränkungen einer Aufrechnung nach den Paragraphen 19,, 20 KO nicht für die Aufrechnung nach Beendigung des Konkurses gelten (SZ 31/149; Rummel in Rummel**2 Rz 11 zu Paragraph 1439 ;, Schubert in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Rz 13 zu Paragraphen 19,, 20 KO); bei der Beurteilung, ob eine Aufrechnungslage im Konkurs aber bestanden hat, ist auf die genannte Regelung der Konkursordnung zurückzugreifen. Dies folgt daraus, daß nach herrschender Rechtsprechung die Tilgung mit Zugang der Aufrechnungserklärung rückwirkend in dem Zeitpunkt eintritt, in dem sich die Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden (SZ 69/57 mit zahlreichen Hinweisen auf einheitliche Rsp und überwiegende Lehre; zuletzt 2 Ob 57/98s und 3 Ob 31/97g). Wäre die Vereinbarung der Parteien über die Mängelbehebung auf Kosten der beklagten Partei bereits vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der klagenden Partei getroffen worden, wäre, wie schon in SZ 58/169 ausgeführt wurde, die Aufrechnung der beklagten Partei erst während des Konkurses in Rechnung gestellten Forderung zulässig gewesen. Der Oberste Gerichtshof führte in der Entscheidung SZ 58/169 aus, der Anspruch auf Werklohn sei schon mit Abschluß des Werkvertrages existent geworden. Daraus ergebe sich, daß dann, wenn vom nachmaligen Gemeinschuldner ein vor Konkurseröffnung bestelltes Werk erst nach Konkurseröffnung hergestellt oder fertiggestellt wird, der Werklohnanspruch des Gemeinschuldners doch schon vor Konkurseröffnung entstanden sei. Der Besteller könne daher gegen die Werklohnforderung aufrechnen. Daß die Werklohnforderung im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht fällig oder im Hinblick darauf doch nur bedingt gewesen sei, daß bei Verhinderung der Ausführung des Werkes durch Umstände, die in der Sphäre des Unternehmers lägen, der Unternehmer seinen Entgeltanspruch verliere, stehe der Aufrechenbarkeit nicht entgegen, weil das Konkursprivatrecht die Aufrechnung für betagte und bedingte Forderungen erweitere. Der erkennende Senat folgt dieser Entscheidung, die auch von der Lehre (Schubert aaO Rz 32 zu Paragraphen 19,, 20 KO unter Hinweis auf die deutsche Rechtsprechung und Lehre) gebilligt wurde.

An der Rückwirkung der Aufrechnungserklärung wurde zwar in der Lehre von P. Bydlinski in RZ 1991/3 und RdW 1993, 238, Dullinger, Handbuch der Aufrechnung 172 ff und Honsell/Heidinger in Schwimann**2 Rz 19 ff zu § 1438, deshalb Kritik geäußert, weil die Aufrechnung primär der Schuldtilgung, die bei Zahlung der Schuld aber eben nicht zurückwirke, diene und die herrschende Ansicht aus dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen nicht abzuleiten sei. Ein pflichtbewußter Schuldner erfülle seine Verbindlichkeiten unaufgefordert, die Abgabe einer (sofortigen) Aufrechnungserklärung sei ihm zumutbar. Dullinger aaO führt aus, die von ihr befürwortete ex-nunc-Wirkung der Aufrechnungserklärung bewirke die gerade im Insolvenzfall angestrebte Sicherung des Aufrechnungsgegners problemlos. Gerade der vorliegenden Fall eines (Zwangs)Ausgleiches, der von den Kritikern der herrschenden Ansicht nicht bedacht wird, zeigt aber deutlich, daß eine ex-nunc-Wirkung keinesfalls den vom Aufrechnungsgegner erwarteten und zu berücksichtigenden Sicherungsinteressen gerecht wird. Es ist daher für den Fall einer Vereinbarung vor Konkurseröffnung an den in SZ 44/7 dargelegten Grundsätzen festzuhalten (dieser Fall betraf eine Abrechnung, die aber nach SZ 69/57 die Aufrechnung bewirkte). Vom Zwangsausgleich konnte dann aber nur der im Zeitpunkt seines Abschlusses noch nicht durch die Gegenforderung der Masse getilgte Teil der Forderung betroffen worden sein. Wäre daher die Aufrechnung im Konkurs zulässig gewesen, würde die Forderung der beklagten Partei als Konkursgläubigerin von S 144.637,13 auf S 111.691,13 und damit ihre 20 %ige Quote auf S 22.338,23 gemindert worden sein.An der Rückwirkung der Aufrechnungserklärung wurde zwar in der Lehre von P. Bydlinski in RZ 1991/3 und RdW 1993, 238, Dullinger, Handbuch der Aufrechnung 172 ff und Honsell/Heidinger in Schwimann**2 Rz 19 ff zu Paragraph 1438,, deshalb Kritik geäußert, weil die Aufrechnung primär der Schuldtilgung, die bei Zahlung der Schuld aber eben nicht zurückwirke, diene und die herrschende Ansicht aus dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen nicht abzuleiten sei. Ein pflichtbewußter Schuldner erfülle seine Verbindlichkeiten unaufgefordert, die Abgabe einer (sofortigen) Aufrechnungserklärung sei ihm zumutbar. Dullinger aaO führt aus, die von ihr befürwortete ex-nunc-Wirkung der Aufrechnungserklärung bewirke die gerade im Insolvenzfall angestrebte Sicherung des Aufrechnungsgegners problemlos. Gerade der vorliegenden Fall eines (Zwangs)Ausgleiches, der von den Kritikern der herrschenden Ansicht nicht bedacht wird, zeigt aber deutlich, daß eine ex-nunc-Wirkung keinesfalls den vom Aufrechnungsgegner erwarteten und zu berücksichtigenden Sicherungsinteressen gerecht wird. Es ist daher für den Fall einer Vereinbarung vor Konkurseröffnung an den in SZ 44/7 dargelegten Grundsätzen festzuhalten (dieser Fall betraf eine Abrechnung, die aber nach SZ 69/57 die Aufrechnung bewirkte). Vom Zwangsausgleich konnte dann aber nur der im Zeitpunkt seines Abschlusses noch nicht durch die Gegenforderung der Masse getilgte Teil der Forderung betroffen worden sein. Wäre daher die Aufrechnung im Konkurs zulässig gewesen, würde die Forderung der beklagten Partei als Konkursgläubigerin von S 144.637,13 auf S 111.691,13 und damit ihre 20 %ige Quote auf S 22.338,23 gemindert worden sein.

Anders läge der Fall aber, wenn die Vereinbarung zwischen den Streitteilen bei Unternehmensfortführung erst nach Konkurseröffnung getroffen worden wäre. Dann wäre die beklagte Partei als Konkursgläubigerin erst nach der Konkurseröffnung Schuldnerin der Konkursmasse geworden. Eine Aufrechnung während des Konkurses ist dann aber nach § 20 Abs 1 KO ausgeschlossen. Ist die Aufrechnung während des Konkurses aber ausgeschlossen, standen sich Forderung und Gegenforderung während des Konkursverfahrens nicht aufrechenbar gegenüber. Die Aufrechenbarkeit trat erst mit der Beendigung des Konkursverfahrens ein. Zu diesem Zeitpunkt war aber für die beklagte Partei nur mehr die Quotenforderung durchsetzbar. Diese wäre dann durch die sie übersteigende Gegenforderung der klagenden Partei zur Gänze getilgt worden.Anders läge der Fall aber, wenn die Vereinbarung zwischen den Streitteilen bei Unternehmensfortführung erst nach Konkurseröffnung getroffen worden wäre. Dann wäre die beklagte Partei als Konkursgläubigerin erst nach der Konkurseröffnung Schuldnerin der Konkursmasse geworden. Eine Aufrechnung während des Konkurses ist dann aber nach Paragraph 20, Absatz eins, KO ausgeschlossen. Ist die Aufrechnung während des Konkurses aber ausgeschlossen, standen sich Forderung und Gegenforderung während des Konkursverfahrens nicht aufrechenbar gegenüber. Die Aufrechenbarkeit trat erst mit der Beendigung des Konkursverfahrens ein. Zu diesem Zeitpunkt war aber für die beklagte Partei nur mehr die Quotenforderung durchsetzbar. Diese wäre dann durch die sie übersteigende Gegenforderung der klagenden Partei zur Gänze getilgt worden.

Da eine entscheidungswesentliche Tatsache nicht festgestellt wurde, sind die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Nach allgemeinen Beweislastregeln hat die Partei, die behauptet, eine bestehende Schuld sei getilgt worden, dies auch zu beweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50,, 52 ZPO.