TE OGH 1998/11/25 9Ob273/98g

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Ing. Kurt H*****, Kaufmann, ***** vertreten durch Dr. Heinz-Gert Neuner, Rechtsanwalt in Wien, wider die Gegnerin der gefährdeten Partei Martha Margarete H*****, Pensionistin, ***** vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiliger Verfügung, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 27. August 1998, GZ 17 R 160/98v-23, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei wird gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei wird gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Umstand, daß Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe mangels Einhaltung gesetzlicher Formvorschriften unter Nichtigkeitssanktion stehen und daher zur Anspruchsbescheinigung nicht ausreichen, bildet hier keine erhebliche Rechtsfrage. Nach den Ausführungen des Rekursgerichtes handelte es sich zwar nur formal um Schenkungsverträge; in Wahrheit aber lag im Rahmen einer Globalvereinbarung insgesamt ein entgeltliches Rechtsgeschäft vor. Die Beurteilung, ob Unentgeltlichkeit als Voraussetzung einer Schenkung vereinbart wurde, ist eine Frage der Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall.

Über das Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist in der Regel allein aufgrund des Antrages der gefährdeten Partei und der von ihr beigebrachten Bescheinigung zu erkennen (1 Ob 566/95). Ein Anspruch des Gegners der gefährdeten Partei vor der Beschlußfassung gehört zu werden, besteht nicht (SZ 67/166; 4 Ob 199/98p). Da das Erstgericht das Provisorialverfahren nicht zweiseitig gestaltet hat, liegt kein Verfahrensmangel vor, soweit es von der Gegnerin der gefährdeten Partei im Prozeß erstattetes Vorbringen, das nicht als Stellungnahme zum Antrag der gefährdeten Partei im Provisorialverfahren anzusehen ist (3 Ob 138/73), nicht berücksichtigte (4 Ob 30/95).

Da der Anspruch von den Vorinstanzen im Gegensatz zum Vorbringen im Revisionsrekurs als genügend bescheinigt angesehen wurde, war für die Auferlegung einer Sicherheitsleistung im Sinne des § 390 EO kein Anhaltspunkt vorhanden. Es stellt sich daher die Frage des sonst bei nicht ausreichender Bescheinigung eingeräumten Ermessens nicht.Da der Anspruch von den Vorinstanzen im Gegensatz zum Vorbringen im Revisionsrekurs als genügend bescheinigt angesehen wurde, war für die Auferlegung einer Sicherheitsleistung im Sinne des Paragraph 390, EO kein Anhaltspunkt vorhanden. Es stellt sich daher die Frage des sonst bei nicht ausreichender Bescheinigung eingeräumten Ermessens nicht.

Ob neben dem auf Abgabe einer Willenserklärung gerichteten Primärklagebegehren auch noch ein Feststellungsbegehren über die Schadenshaftung erhoben wurde, ändert an der Bescheinigung des Anspruches auf Übertragung der Liegenschaften nichts noch wird durch ein weiteres Begehren die Gefährdung des primär geltend gemachten und aufrechterhaltenen Anspruches hinfällig.