TE OGH 1998/12/16 3Ob103/98p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei R***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Paul Appiano und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei Monika S*****, wegen S 496.575,72 sA, infolge Revisionsrekurses der vorgemerkten Eigentümerin Rada C*****, vertreten durch Dr. Reinhard Anderle, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beschluß (Punkt 1. und 3.) des Landesgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 3. Dezember 1997, GZ 22 R 383/97y-43, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Vöcklabruck (Abs 2) vom 17. September 1997, GZ 8 E 121/96f-36, ersatzlos aufgehoben wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei R***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Paul Appiano und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei Monika S*****, wegen S 496.575,72 sA, infolge Revisionsrekurses der vorgemerkten Eigentümerin Rada C*****, vertreten durch Dr. Reinhard Anderle, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beschluß (Punkt 1. und 3.) des Landesgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 3. Dezember 1997, GZ 22 R 383/97y-43, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Vöcklabruck (Absatz 2,) vom 17. September 1997, GZ 8 E 121/96f-36, ersatzlos aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Verpflichtete ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** GB ***** A*****. Für die betreibende Partei ist zu CLNr 3a, TZ 5151/1984, aufgrund von Schuldschein und Pfandurkunde vom 9. 11. 1984 das Pfandrecht für die Forderung von S 661.500 samt 7,5 % Zinsen, 8,5 % Verzugszinsen, 8,5 % Zinseszinsen und eine Nebengebührensicherstellung von S 132.200 einverleibt. Danach wurde zu BLNr 1d, TZ 5046/1995, aufgrund des Kaufvertrags vom 24. 1. 1994 das Eigentumsrecht für die Revisionsrekurswerberin Rada C***** vorgemerkt. Danach wurde zu CLNr 3f, TZ 2995/1996, bei dem zu CLNr 3a einverleibten Pfandrecht der betreibenden Partei die Hypothekarklage (2 Cg 153/96 LG Wels) angemerkt. Die betreibende Partei führt aufgrund des in diesem Verfahren ergangenen vollstreckbaren Versäumungsurteils vom 10. 7. 1996, 2 Cg 153/96v, zur Hereinbringung der Forderung von S 496.575,72 samt 7 % Verzugszinsen seit 1. 5. 1996 und 7 % Zinseszinsen seit 1. 5. 1996, der Kosten von S 23.778,20 samt 4 % Zinsen seit 10. 7. 1996 und der mit S 14.257,30 bestimmten Kosten des Exekutionsantrags Exekution durch Zwangsversteigerung der Liegenschaft, wobei die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens beim Pfandrecht CLNr 3a anzumerken ist. Diese Exekution wurde mit Beschluß des Erstgerichtes vom 25. 9. 1996 bewilligt. Für die vorgemerkte Eigentümerin Rada C*****, deren Aufenthalt unbekannt war, wurde Mag. Dominik Maringer, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, mit Beschluß vom 7. 11. 1996 zum Kurator bestellt; ihm wurden die Exekutionsbewilligung und die folgenden Beschlüsse zugestellt. Mit Beschluß vom 28. 7. 1997 wurde die Versteigerungstagsatzung auf den 18. 9. 1997 anberaumt.

Die vorgemerkte Eigentümerin Rada C***** brachte am 16. 9. 1997 mit Fax und sodann am 17. 9. 1997 im Original Exszindierungsklage ein; die betreibende Gläubigerin habe gewußt, daß die Verpflichtete die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 24. 1. 1994 verkauft habe.

Das Erstgericht setzte den Versteigerungstermin vom 18. 9. 1997 (rechtskräftig) ab und trug der betreibenden Partei auf, dem Gericht binnen zwei Monaten bei sonstiger Einstellung der Exekution nachzuweisen, daß die Vormerkung des Eigentumsrechtes für Rada C*****, BLNr 1d, gelöscht ist.

Zur Begründung führte das Erstgericht aus, gleichzeitig mit Absetzung des Versteigerungstermins sei der betreibenden Partei gemäß § 134 Abs 3, § 101 EO aufzutragen, das Hindernis, das einer endgültigen Versteigerung der Liegenschaft im Wege stehe, nämlich die Vormerkung des Eigentumsrechtes, zu beseitigen, weil im derzeitigen Stadium des Buchstandes das Versteigerungsverfahren nicht endgültig durchgeführt werden könne. Die Zwangsversteigerung einer Liegenschaft, bei der das Eigentumsrecht einer anderen Person als des Verpflichteten vorgemerkt sei, könne zwar bewilligt werden, versteigert könne aber erst dann werden, nachdem die Vormerkung gelöscht ist, es sei denn, die Vormerkung stehe dem Pfandrecht und der Anmerkung der Hypothekarklage oder dem Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers im Rang nach. Hier komme zwar dem Pfandrecht der betreibenden Partei der Vorrang vor dem vorgemerkten Eigentumsrecht der Exszindierungsklägerin zu, nicht allerdings der Anmerkung der Hypothekarklage. Gemäß § 49 Abs 2 GBG seien bei grundbücherlicher Rechtfertigung des vorgemerkten Eigentumsrechtes der Exszindierungsklägerin alle dem Rang des vorgemerkten Eigentumsrechtes nachfolgenden Eintragungen wieder zu löschen, also auch die Anmerkung der Hypothekarklage. Die betreibende Partei wäre aber nicht in der Lage, die Zwangsversteigerung nur aufgrund ihres Pfandrechtes, das zwar die vorgemerkte Eigentümerin aufgrund des Vorranges des Pfandrechtes vor ihrer Vormerkung des Eigentumsrechtes übernehmen müßte, zu erwirken. Nur dann, wenn die vorgemerkte Eigentümerin auch die Anmerkung der Hypothekarklage zu übernehmen hätte, wäre eine Exekutionsführung für die betreibende Partei gegen die dann nach Rechtfertigung der Vormerkung einverleibte Eigentümerin ohne Erwerb eines eigenen Exekutionstitels als Rechtsnachfolgerin der verpflichteten Partei möglich. Die Anmerkung der Hypothekarklage habe nämlich nach § 60 Abs 3 GBG die Folge, daß die Klage auch gegen jeden späteren Erwerber des Pfandobjektes wirksam sei und daß die Exekution auf die verpfändete Liegenschaft aufgrund des über die angemerkte Klage erfolgten rechtskräftigen Urteils oder exekutionsfähigen Vergleichs unmittelbar gegen jeden Erwerber der Liegenschaft geführt werden könne. Die Entscheidung SZ 7/347 sei hier nicht anzuwenden, weil mit der Vormerkung des Eigentumsrechtes bereits ein bedingtes Eigentumsrecht einverleibt werde, das nur mehr durch Vorlage der geforderten Urkunden zu rechtfertigen sei. § 49 GBG sehe vor, daß alle nachfolgenden Anmerkungen, so auch die Anmerkung der Hypothekarklage, zu löschen sein werden, womit der betreibenden Partei der Rang für die betriebene Forderung bzw der Nachweis des Ranges für die betriebene Forderung verloren gegangen sein werde.Zur Begründung führte das Erstgericht aus, gleichzeitig mit Absetzung des Versteigerungstermins sei der betreibenden Partei gemäß Paragraph 134, Absatz 3,, Paragraph 101, EO aufzutragen, das Hindernis, das einer endgültigen Versteigerung der Liegenschaft im Wege stehe, nämlich die Vormerkung des Eigentumsrechtes, zu beseitigen, weil im derzeitigen Stadium des Buchstandes das Versteigerungsverfahren nicht endgültig durchgeführt werden könne. Die Zwangsversteigerung einer Liegenschaft, bei der das Eigentumsrecht einer anderen Person als des Verpflichteten vorgemerkt sei, könne zwar bewilligt werden, versteigert könne aber erst dann werden, nachdem die Vormerkung gelöscht ist, es sei denn, die Vormerkung stehe dem Pfandrecht und der Anmerkung der Hypothekarklage oder dem Befriedigungsrecht des betreibenden Gläubigers im Rang nach. Hier komme zwar dem Pfandrecht der betreibenden Partei der Vorrang vor dem vorgemerkten Eigentumsrecht der Exszindierungsklägerin zu, nicht allerdings der Anmerkung der Hypothekarklage. Gemäß Paragraph 49, Absatz 2, GBG seien bei grundbücherlicher Rechtfertigung des vorgemerkten Eigentumsrechtes der Exszindierungsklägerin alle dem Rang des vorgemerkten Eigentumsrechtes nachfolgenden Eintragungen wieder zu löschen, also auch die Anmerkung der Hypothekarklage. Die betreibende Partei wäre aber nicht in der Lage, die Zwangsversteigerung nur aufgrund ihres Pfandrechtes, das zwar die vorgemerkte Eigentümerin aufgrund des Vorranges des Pfandrechtes vor ihrer Vormerkung des Eigentumsrechtes übernehmen müßte, zu erwirken. Nur dann, wenn die vorgemerkte Eigentümerin auch die Anmerkung der Hypothekarklage zu übernehmen hätte, wäre eine Exekutionsführung für die betreibende Partei gegen die dann nach Rechtfertigung der Vormerkung einverleibte Eigentümerin ohne Erwerb eines eigenen Exekutionstitels als Rechtsnachfolgerin der verpflichteten Partei möglich. Die Anmerkung der Hypothekarklage habe nämlich nach Paragraph 60, Absatz 3, GBG die Folge, daß die Klage auch gegen jeden späteren Erwerber des Pfandobjektes wirksam sei und daß die Exekution auf die verpfändete Liegenschaft aufgrund des über die angemerkte Klage erfolgten rechtskräftigen Urteils oder exekutionsfähigen Vergleichs unmittelbar gegen jeden Erwerber der Liegenschaft geführt werden könne. Die Entscheidung SZ 7/347 sei hier nicht anzuwenden, weil mit der Vormerkung des Eigentumsrechtes bereits ein bedingtes Eigentumsrecht einverleibt werde, das nur mehr durch Vorlage der geforderten Urkunden zu rechtfertigen sei. Paragraph 49, GBG sehe vor, daß alle nachfolgenden Anmerkungen, so auch die Anmerkung der Hypothekarklage, zu löschen sein werden, womit der betreibenden Partei der Rang für die betriebene Forderung bzw der Nachweis des Ranges für die betriebene Forderung verloren gegangen sein werde.

Das Rekursgericht hob infolge Rekurses der betreibenden Gläubigerin den erstgerichtlichen Beschluß in dem der betreibenden Gläubigerin unter Androhung der Einstellung der Exekution erteilten Auftrag ersatzlos auf (Punkt 1) und verpflichtete die vorgemerkte Eigentümerin zum Ersatz der Rekurskosten der betreibenden Partei (Punkt 3). Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil - soweit ersichtlich - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu vergleichbaren Fällen fehle. In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus, die Vormerkung des Eigentumsrechts gemäß § 35 GBG begründe die Erwerbung des dinglichen Rechts nur unter der Bedingung ihrer Rechtfertigung (§ 40 GBG), wobei die Rechtfertigung der Vormerkung ex tunc wirke. Demgemäß ordne § 49 Abs 2 GBG auch an, daß dann, wenn die Vormerkung gerechtfertigt wird, bei Eintragung der Rechtfertigung zugleich alle Eintragungen von Amts wegen zu löschen sind, die gegen den einverleibten Eigentümer nach dem Einlangen desjenigen Einschreitens erwirkt worden sind, auf das das Eigentumsrecht vorgemerkt worden ist. Die Lage sei nach Rechtfertigung der Vormerkung somit nicht anders, als wenn statt der Vormerkung sogleich die Einverleibung des Eigentums erfolgt wäre. Bei Rechtfertigung der Vormerkung wären daher im gegebenen Fall die Anmerkung der Hypothekarklage und die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens zu löschen, weil sie gegen die Verpflichtete als ursprünglich einverleibte Eigentümerin erst nach Vormerkung des Eigentumsrechts für Rada C***** erwirkt wurden. Die Liegenschaft könnte dann nicht mehr versteigert werden; das Zwangsversteigerungsverfahren wäre gemäß §§ 101, 134 Abs 3 EO einzustellen.Das Rekursgericht hob infolge Rekurses der betreibenden Gläubigerin den erstgerichtlichen Beschluß in dem der betreibenden Gläubigerin unter Androhung der Einstellung der Exekution erteilten Auftrag ersatzlos auf (Punkt 1) und verpflichtete die vorgemerkte Eigentümerin zum Ersatz der Rekurskosten der betreibenden Partei (Punkt 3). Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil - soweit ersichtlich - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu vergleichbaren Fällen fehle. In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus, die Vormerkung des Eigentumsrechts gemäß Paragraph 35, GBG begründe die Erwerbung des dinglichen Rechts nur unter der Bedingung ihrer Rechtfertigung (Paragraph 40, GBG), wobei die Rechtfertigung der Vormerkung ex tunc wirke. Demgemäß ordne Paragraph 49, Absatz 2, GBG auch an, daß dann, wenn die Vormerkung gerechtfertigt wird, bei Eintragung der Rechtfertigung zugleich alle Eintragungen von Amts wegen zu löschen sind, die gegen den einverleibten Eigentümer nach dem Einlangen desjenigen Einschreitens erwirkt worden sind, auf das das Eigentumsrecht vorgemerkt worden ist. Die Lage sei nach Rechtfertigung der Vormerkung somit nicht anders, als wenn statt der Vormerkung sogleich die Einverleibung des Eigentums erfolgt wäre. Bei Rechtfertigung der Vormerkung wären daher im gegebenen Fall die Anmerkung der Hypothekarklage und die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens zu löschen, weil sie gegen die Verpflichtete als ursprünglich einverleibte Eigentümerin erst nach Vormerkung des Eigentumsrechts für Rada C***** erwirkt wurden. Die Liegenschaft könnte dann nicht mehr versteigert werden; das Zwangsversteigerungsverfahren wäre gemäß Paragraphen 101,, 134 Absatz 3, EO einzustellen.

Diese Rechtslage führe jedoch nicht dazu, daß die gegen den einverleibten Eigentümer geführte Zwangsversteigerung zugunsten eines Pfandrecht, das bereits vor der Vormerkung des Eigentumsrechts eines Dritten einverleibt wurde, schon vor der allfälligen Rechtfertigung der Vormerkung einzustellen wäre. Einverleibter Eigentümer und vorgemerkter Eigentümer hätten es nämlich sonst in einem solchen Fall im Zusammenwirken in der Hand, eine Zwangsversteigerung auf unabsehbare Zeit zu verhindern, zumal im gegebenen Fall die Rechtfertigung offenkundig nicht im Prozeßweg zu geschehen habe und daher auch keine Frist einzuhalten sei. Die betreibende Partei könnte daher dann, wenn die vorgemerkte Eigentümerin nicht um die Rechtfertigung ansuchen würde, ihr Pfandrecht nicht realisieren. Ein solches Ergebnis könnte dann akzeptiert werden, wenn das Pfandrecht erst nach der Vormerkung des Eigentumsrechts einverleibt worden wäre, es sei aber dann unakzeptabel, wenn das Pfandrecht bereits vor Abschluß des Kaufvertrags und Vormerkung des Eigentumsrechts im Grundbuch eingetragen war. Der vorgemerkte Eigentümer müsse in einem solchen Fall dann, wenn die Rechtfertigung durch Vormerkung nicht vor der Erteilung des Zuschlags im Zwangsversteigerungsverfahren erfolgt ist, diesen gegen sich gelten lassen. Der Ersteher erwerbe trotz des vorgemerkten Eigentums das Eigentum an der versteigerten Liegenschaft. Das Zwangsversteigerungsverfahren sei daher fortzusetzen. Die vorgemerkte Eigentümerin könne dessen Einstellung allerdings durch Rechtfertigung der Vormerkung bis zur Zuschlagserteilung erreichen.

Der Revisionsrekurs der vorgemerkten Eigentümerin ist nicht zulässig.

Grundsätzlich muß der Verpflichtete Eigentümer der in Exekution gezogenen verbücherten Liegenschaft sein; dies ist im Exekutionsantrag gemäß § 133 Abs 1 Z 1 EO durch Beurkundung der Einverleibung des Verpflichteten als Eigentümer im Grundbuch nachzuweisen. Die Liegenschaft steht auch dann im Eigentum des Verpflichteten, wenn das Eigentum eines Dritten vorgemerkt, die Rechtfertigung aber noch nicht eingetragen ist. Auch in diesem Fall ist gegen den als Eigentümer Einverleibten die Exekution zu bewilligen. Ein Fall des § 134 Abs 3 EO ist nicht gegeben, weil bücherlich kein Anstand besteht, gegen den als Eigentümer Einverleibten die Anmerkung einzutragen (Heller/Berger/Stix 1086 f).Grundsätzlich muß der Verpflichtete Eigentümer der in Exekution gezogenen verbücherten Liegenschaft sein; dies ist im Exekutionsantrag gemäß Paragraph 133, Absatz eins, Ziffer eins, EO durch Beurkundung der Einverleibung des Verpflichteten als Eigentümer im Grundbuch nachzuweisen. Die Liegenschaft steht auch dann im Eigentum des Verpflichteten, wenn das Eigentum eines Dritten vorgemerkt, die Rechtfertigung aber noch nicht eingetragen ist. Auch in diesem Fall ist gegen den als Eigentümer Einverleibten die Exekution zu bewilligen. Ein Fall des Paragraph 134, Absatz 3, EO ist nicht gegeben, weil bücherlich kein Anstand besteht, gegen den als Eigentümer Einverleibten die Anmerkung einzutragen (Heller/Berger/Stix 1086 f).

Durch die Vormerkung des Eigentums (§ 438 ABGB, § 8 Z 2 GBG) wird ein durch die Rechtfertigung bedingtes Eigentumsrecht begründet. Das vorgemerkte Recht wird nur unter der Bedingung seiner Rechtfertigung und nur in dem Umfang, in dem die Rechtfertigung erfolgt, erworben. Wird die Vormerkung gerechtfertigt, so ist die Rechtfertigung anzumerken. Sie wirkt auf den Tag der Einreichung des Vormerkungsgesuches zurück, sodaß das vorgemerkte Recht mit dem Tag der Einreichung des Vormerkungsgesuches ex tunc entsteht (SZ 28/170; Spielbüchler in Rummel, ABGB**2, Rz 11 zu § 438; Hinteregger in Schwimann, ABGB**2 Rz 5 zu § 439). Daher ordnet § 49 Abs 2 GBG an, daß im Falle der Rechtfertigung von Amts wegen zugleich auch alle Eintragungen zu löschen sind, die gegen den einverleibten Eigentümer nach dem Einlangen jesjenigen Einschreitens erwirkt worden sind, auf das das Eigentumsrecht vorgemerkt worden ist.Durch die Vormerkung des Eigentums (Paragraph 438, ABGB, Paragraph 8, Ziffer 2, GBG) wird ein durch die Rechtfertigung bedingtes Eigentumsrecht begründet. Das vorgemerkte Recht wird nur unter der Bedingung seiner Rechtfertigung und nur in dem Umfang, in dem die Rechtfertigung erfolgt, erworben. Wird die Vormerkung gerechtfertigt, so ist die Rechtfertigung anzumerken. Sie wirkt auf den Tag der Einreichung des Vormerkungsgesuches zurück, sodaß das vorgemerkte Recht mit dem Tag der Einreichung des Vormerkungsgesuches ex tunc entsteht (SZ 28/170; Spielbüchler in Rummel, ABGB**2, Rz 11 zu Paragraph 438 ;, Hinteregger in Schwimann, ABGB**2 Rz 5 zu Paragraph 439,). Daher ordnet Paragraph 49, Absatz 2, GBG an, daß im Falle der Rechtfertigung von Amts wegen zugleich auch alle Eintragungen zu löschen sind, die gegen den einverleibten Eigentümer nach dem Einlangen jesjenigen Einschreitens erwirkt worden sind, auf das das Eigentumsrecht vorgemerkt worden ist.

Solange die Rechtfertigung nicht erfolgt ist, steht daher dem vorgemerkten Eigentümer im Exekutionsverfahren keine Parteistellung zu. Ihm ist auch kein Interesse an einem Auftrag an den betreibenden Gläubiger, die Vormerkung des Eigentumsrechtes zu beseitigen, zuzubilligen, wird doch seine Rechtsstellung durch die Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens gegen den bücherlichen Eigentümer nicht berührt. Auch der im Rang dem vorgemerkten Eigentümer nachfolgende Ersteher aufgrund eines nach der Vormerkung eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahren fiele für den Fall der Rechtfertigung unter die Vorschrift des § 49 Abs 2 GBG.Solange die Rechtfertigung nicht erfolgt ist, steht daher dem vorgemerkten Eigentümer im Exekutionsverfahren keine Parteistellung zu. Ihm ist auch kein Interesse an einem Auftrag an den betreibenden Gläubiger, die Vormerkung des Eigentumsrechtes zu beseitigen, zuzubilligen, wird doch seine Rechtsstellung durch die Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens gegen den bücherlichen Eigentümer nicht berührt. Auch der im Rang dem vorgemerkten Eigentümer nachfolgende Ersteher aufgrund eines nach der Vormerkung eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahren fiele für den Fall der Rechtfertigung unter die Vorschrift des Paragraph 49, Absatz 2, GBG.

Aus diesem Grund war der Revisionsrekurs des vorgemerkten Eigentümers zur Gänze zurückzuweisen, zumal auch die Kostenentscheidung des Rekursgerichtes nicht bekämpfbar ist.

Zur Richtigkeit der Rechtsansicht des Rekursgerichtes, nach der Zuschlagserteilung könne die Vormerkung des Eigentumsrechtes nicht mehr gerechtfertigt werden, kann der Oberste Gerichtshof daher nicht Stellung nehmen, zumal der Begründung der Rekursentscheidung keine Bindungswirkung zukommt.