TE OGH 1998/12/18 6Ob299/98h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kellner, Dr. Schiemer, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Michael K*****, in Obsorge des Landes Oberösterreich als Jugendwohlfahrtsträger, infolge ordentlichen Revisionsrekurses und Rekurses der Landeshauptstadt Linz, vertreten durch Dr. Gottfried Eypeltauer ua Rechtsanwälte in Linz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 23. Juli 1998, GZ 14 R 301/98b-59, womit infolge der Rekurse der Landeshauptstadt Linz und des Vaters Günther G*****, vertreten durch Dr. Erich Aichinger, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, der Beschluß des Bezirksgerichtes Linz-Land vom 6. Mai 1998, GZ 4 P 1231/95d-53, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs und dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird mit der Maßgabe bestätigt, daß er zu lauten hat:

"Dem Rekurs der Landeshauptstadt Linz wird nicht Folge gegeben. Der erstinstanzliche Beschluß wird hinsichtlich der Abweisung des Mehrbegehrens auf Kostenersatz von monatlich 1.600 S ab 1. 5. 1996 bestätigt.

Dem Rekurs des Vaters wird teilweise Folge gegeben.

Hinsichtlich des 3.000 S monatlich übersteigenden Begehrens auf Kostenersatz von weiteren 300 S monatlich ab 1. 5. 1996 wird der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Hinsichtlich der weiters angefochtenen Kostenersatzpflicht und Unterhaltserhöhung von 3.000 S monatlich ab 1. 5. 1996 wird der Rekurs des Vaters zurückgewiesen".

Begründung:

Der Vater des nunmehr 14jährigen Minderjährigen ist seit 1. 1. 1994 zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von 2.800 S verpflichtet. Der unehelichen Mutter wurde die Obsorge entzogen. Diese steht aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichtes Linz-Land vom 20. 5. 1996 dem Land Oberösterreich als Jugendwohlfahrtsträger zu. Dem Kind wurde gemäß § 37 Oö JWG 1991 Erziehungshilfe in Form der vollen Erziehung gewährt. Der Minderjährige ist in einem Jugendwohnheim untergebracht. Die Kosten der vollen Erziehung betragen 1.340 S täglich und werden von der Stadt Linz getragen.Der Vater des nunmehr 14jährigen Minderjährigen ist seit 1. 1. 1994 zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von 2.800 S verpflichtet. Der unehelichen Mutter wurde die Obsorge entzogen. Diese steht aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichtes Linz-Land vom 20. 5. 1996 dem Land Oberösterreich als Jugendwohlfahrtsträger zu. Dem Kind wurde gemäß Paragraph 37, Oö JWG 1991 Erziehungshilfe in Form der vollen Erziehung gewährt. Der Minderjährige ist in einem Jugendwohnheim untergebracht. Die Kosten der vollen Erziehung betragen 1.340 S täglich und werden von der Stadt Linz getragen.

Der Vater bezieht eine Invaliditätspension, die ab 1. 1. 1996 8.113,50 S monatlich (inklusive eines Kinderzuschusses von 650 S) und ab 1. 8. 1996 8.092,50 S betrug. Er bezog und bezieht ferner eine Versehrtenrente von 17.963,80 S (inklusive einer Zusatzrente und eines Kinderzuschusses von 1.050 S). Er ist verheiratet und für seine schwer behinderte Gattin, die kein eigenes Einkommen hat, sorgepflichtig. Wegen seiner Behinderung hat der Vater einen PKW angeschafft und hiefür einen Kredit aufgenommen.

Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz beantragte, den unterhaltspflichtigen Vater gemäß § 40 JWG iVm § 47 Oö JWG 1991 zum teilweisen Ersatz der Kosten der Erziehungshilfe im Ausmaß von 4.900 S monatlich ab 1. 5. 1996 zu verpflichten.Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz beantragte, den unterhaltspflichtigen Vater gemäß Paragraph 40, JWG in Verbindung mit Paragraph 47, Oö JWG 1991 zum teilweisen Ersatz der Kosten der Erziehungshilfe im Ausmaß von 4.900 S monatlich ab 1. 5. 1996 zu verpflichten.

Mit Beschluß vom 11. 11. 1996 verpflichtete das Bezirksgericht Linz in der zu 3 P 2437/95t geführten Pflegschaft den Vater zum teilweisen Kostenersatz von monatlich 4.900 S. Über Rekurs des Vaters hob das Rekursgericht mit Beschluß vom 20. 2. 1997, AZ 13 R 53/97y, diese Entscheidung zur Verfahrensergänzung auf.

Mit Beschluß vom 8. 4. 1998 verpflichtete das Erstgericht (das Bezirksgericht Linz-Land, nach Übernahme des Pflegschaftsaktes vom Bezirksgericht Linz) den Vater mit dessen Einverständnis zur Zahlung eines weiteren monatlichen Betrages von 200 S, insgesamt also zu einem Kostenersatz von 3.000 S monatlich und behielt sich die Entscheidung über das weitere Begehren vor.

Das Erstgericht erhöhte sodann den als teilweisen Kostenersatz für die Unterbringung des Kindes auf Kosten des Jugendwohlfahrtsträgers dienenden Unterhalt ab 1. Mai 1996 auf 3.300 S monatlich und wies das Mehrbegehren (1.600 S monatlich) ab. Es traf über den im wesentlichen schon wiedergegebenen Sachverhalt hinaus keine weiteren Feststellungen und verwies auf die im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen und die vom Rekursgericht im ersten Rechtsgang in seinem Aufhebungsbeschluß überbundenen Rechtsansichten. Das Erstgericht ergänzte seine Feststellungen lediglich dahin, daß für den Kreditvertrag des Unterhaltsschuldners auch eine reine Ablebensversicherung als Sicherstellung ausgereicht hätte. Aus Kostengründen und auf Wunsch des Unterhaltsschuldners sei die von ihm angebotene Vinkulierung einer schon bestehenden Er- und Ablebensversicherung angenommen worden. Dazu führte das Erstgericht rechtlich aus, daß die Versicherung auch der Vermögensbildung diene und die Prämien daher die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht schmälerten. Diese betrage hier 21.843 S. Die Unterhaltspflicht für die Ehegattin sei wegen deren schweren Behinderung mit einem Abzug von 5 % zu berücksichtigen. Das Einkommen des Vaters sei mit 15 % der Bemessungsgrundlage belastbar.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der antragstellenden Landeshauptstadt nicht Folge und bestätigte die Abweisung des Mehrbegehrens. Dem Rekurs des Vaters wurde Folge gegeben und der angefochtene erstinstanzliche Beschluß zur Verfahrensergänzung aufgehoben.

Das Rekursgericht führte in rechtlicher Hinsicht zunächst aus, die erstinstanzliche Entscheidung hätte von einem Rechtspfleger getroffen werden dürfen, weil im § 19 Abs 2 Z 8 lit c RPflG idF vor der WGN 1997 nur alle pflegschaftsgerichtlichen Verfügungen über Personen dem Richter vorbehalten seien, nicht aber Unterhaltsfestsetzungen und Entscheidungen über den Kostenersatz nach den Bestimmungen des JWG. Dies entspreche auch der derzeit geltenden Rechtslage.Das Rekursgericht führte in rechtlicher Hinsicht zunächst aus, die erstinstanzliche Entscheidung hätte von einem Rechtspfleger getroffen werden dürfen, weil im Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 8, Litera c, RPflG in der Fassung vor der WGN 1997 nur alle pflegschaftsgerichtlichen Verfügungen über Personen dem Richter vorbehalten seien, nicht aber Unterhaltsfestsetzungen und Entscheidungen über den Kostenersatz nach den Bestimmungen des JWG. Dies entspreche auch der derzeit geltenden Rechtslage.

Zum Rekurs der Landeshauptstadt führte das Rekursgericht im wesentlichen aus, daß die vom Unterhaltspflichtigen bezogenen Kinderzuschüsse zu seinen Pensionen als Einkommensbestandteile in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen seien, weil sie ebenso wie etwa die Familienzuschläge zum Arbeitslosengeld oder zur Notstandshilfe den Zweck hätten, den Pensionisten von tatsächlichen Unterhaltsaufwendungen für ein unterhaltsberechtigtes Kind zu entlasten. Die Zuschüsse stellten kein Eigeneinkommen des Kindes dar. Sie seien Teil der Unterhaltsbemessungsgrundlage, zumindest dann, wenn der mindestens zuzusprechende Unterhalt die Höhe der Kinderzuschüsse erreiche.

Zum Rekurs des Vaters vertrat das Rekursgericht die Auffassung, daß infolge der schweren Behinderung der Ehegattin des Unterhaltspflichtigen für diese Sorgepflicht ein Abzug von 5 % vom sonst üblichen Prozentsatz gerechtfertigt sei. Zur Frage der Abzugsfähigkeit der Lebensversicherungsprämien führte das Rekursgericht aus, daß nur die Prämie für eine Ablebensversicherung zu einem Abzug führen könne, weil die (höhere) Prämie für eine Erlebensversicherung nicht abzugsfähig sei. Dies sei vom Rekursgericht schon im ersten Rechtsgang ausgesprochen worden. Es seien daher Feststellungen über die Differenz zwischen den Prämien einer reinen Ablebensversicherung und der bestehenden Er- und Ablebensversicherung erforderlich. Das Erstgericht werde Feststellungen zur Höhe der Prämie einer reinen Ablebensversicherung mit ausreichender Deckung für den Kredit zu treffen haben. Die Lebensversicherungsprämie sei ebenso wie die Autokreditrate für die unbedingt notwendige Anschaffung eines PKWs aufgrund der Behinderung des Unterhaltspflichtigen abzugsfähig.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs bzw ein Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß zulässig sei. Es fehle eine oberstgerichtliche Judikatur zur Frage, wie eine Sorgepflicht für eine schwerst behinderte Ehefrau zu berücksichtigen sei, ebenso zur Frage der Berücksichtigung relativ hoher Kinderzuschüsse. Darüber hinaus fehle auch eine Judikatur zur Zuständigkeit des Rechtspflegers in Kostenersatzfragen nach dem JWG.

Mit ihrem Revisionsrekurs, der gleichzeitig auch einen Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß darstellt, beantragt die antragstellende Kostenträgerin die Abänderung dahin, daß ihrem Antrag auf Festsetzung eines monatlichen Kostenersatzes von 4.900 S rückwirkend ab 1. 5. 1996 bis auf weiteres stattgegeben werde.

Der Revisionsrekurs und der Rekurs sind zulässig, jedoch nicht berechtigt.

In formeller Hinsicht ist zunächst folgendes auszuführen:

Der im Verfahren erster Instanz entscheidende Rechtspfleger hat seinen Wirkungskreis nicht überschritten. Wenn der antragstellende Kostenträger einen Ersatz der von ihm getragenen Kosten einer vollen Erziehung (§ 47 Oö JWG 1991) auch unter offenkundiger Inanspruchnahme der Legalzession nach § 48 leg cit anstrebt, macht er als Zessionar einen Unterhaltsanspruch des Kindes geltend. Entscheidungen darüber gehören zum Wirkungskreis der Rechtspfleger. Dazu kann auf die zutreffenden Erwägungen des Rekursgerichtes verwiesen werden. Eine ausschließliche Zuständigkeit des Richters wäre nur bei pflegschaftsgerichtlichen Verfügungen über Personen im Rahmen der gerichtlichen Erziehungshilfe, Erziehungsaufsicht oder Fürsorgeerziehung gegeben (§ 19 Abs 2 Z 8 lit c RPflG idF vor der WGN 1997; vgl zum vergleichbaren Fall der lit a leg cit: EvBl 1998/97).Der im Verfahren erster Instanz entscheidende Rechtspfleger hat seinen Wirkungskreis nicht überschritten. Wenn der antragstellende Kostenträger einen Ersatz der von ihm getragenen Kosten einer vollen Erziehung (Paragraph 47, Oö JWG 1991) auch unter offenkundiger Inanspruchnahme der Legalzession nach Paragraph 48, leg cit anstrebt, macht er als Zessionar einen Unterhaltsanspruch des Kindes geltend. Entscheidungen darüber gehören zum Wirkungskreis der Rechtspfleger. Dazu kann auf die zutreffenden Erwägungen des Rekursgerichtes verwiesen werden. Eine ausschließliche Zuständigkeit des Richters wäre nur bei pflegschaftsgerichtlichen Verfügungen über Personen im Rahmen der gerichtlichen Erziehungshilfe, Erziehungsaufsicht oder Fürsorgeerziehung gegeben (Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 8, Litera c, RPflG in der Fassung vor der WGN 1997; vergleiche zum vergleichbaren Fall der Litera a, leg cit: EvBl 1998/97).

Die Antragslegitimation der einschreitenden Stadt ergibt sich aus § 46 des zitierten Landesgesetzes und der dort normierten vorläufigen Kostentragungspflicht. Im Antrag vom 13. 5. 1996 berief sich die Kostenträgerin nicht ausdrücklich auf den Übergang der Unterhaltsansprüche nach § 48 leg cit. Daß sie aber eine Legalzession im Auge hatte, könnte sich daraus ergeben, daß sie den Ersatz (vom Antragstag gesehen) künftig entstehender Kosten in der Höhe anstrebt, die dem nach Meinung der Antragstellerin zustehenden Unterhaltsanspruch des Kindes entspricht. Das Rekursgericht ging schon in seinem Aufhebungsbeschluß vom 20. 2. 1997 gegen den erstinstanzlichen Beschluß (das war damals noch das BG Linz) von einer Legalzession aus und behandelte das Verfahren über den Antrag vom 13. 5. 1996 als Unterhaltserhöhungsverfahren. Diese Rechtsansicht blieb in der Folge von den Parteien unwidersprochen. Es kann daher in dieser Frage von einer überbundenen, in der Folge nicht mehr angefochtenen Rechtsansicht und somit von einer abschließend geregelten Vorfrage ausgegangen werden. Bei gegenteiliger Auffassung stellte sich das Problem, daß nur bei Ansprüchen auf Alimente auch zu Leistungen verurteilt werden kann, die künftig fällig werden (§ 406 ZPO) und es wäre zu entscheiden, ob ein nur auf § 47 Oö JWG 1991 gestützter Kostenersatzanspruch wegen des Sachzusammenhangs zur Unterhaltspflicht der zum Kostenersatz verpflichteten Eltern ebenfalls schon vor Fälligkeit berechtigt ist (vgl ÖA 1994, 31). Da hier die Vorinstanzen (wie schon aus dem Spruch der Entscheidung erster Instanz ersichtlich) eine Unterhaltsfestsetzung vornahmen und dies vom Vater nicht weiter bekämpft wird, ist nach Auffassung des erkennenden Senats abschließend geklärt, daß eine Unterhaltsfestsetzung zur Beurteilung ansteht, bei der die Aktivlegitimation der antragstellenden Stadt als Kostenträgerin nach § 46 Abs 1 Oö JWG 1991 zu bejahen ist. Sie ist auch im vorliegenden Revisionsrekursverfahren bzw Rekursverfahren als Rechtsmittelwerberin aufzufassen. Im Revisionsrekurs wird zwar das unterhaltsberechtigte Kind, vertreten durch den Magistrat der Stadt, als Rekurswerber bezeichnet, aus dem Inhalt des Rechtsmittels und vor allem wegen des ausschließlichen Einschreitens des Magistrats als Organ der Stadt im bisherigen Verfahren ergibt sich in ausreichender Weise, daß die bisher einschreitende Kostenträgerin Rechtsmittelwerberin ist. Ein Verbesserungsverfahren zur Klarstellung ist daher nicht erforderlich.Die Antragslegitimation der einschreitenden Stadt ergibt sich aus Paragraph 46, des zitierten Landesgesetzes und der dort normierten vorläufigen Kostentragungspflicht. Im Antrag vom 13. 5. 1996 berief sich die Kostenträgerin nicht ausdrücklich auf den Übergang der Unterhaltsansprüche nach Paragraph 48, leg cit. Daß sie aber eine Legalzession im Auge hatte, könnte sich daraus ergeben, daß sie den Ersatz (vom Antragstag gesehen) künftig entstehender Kosten in der Höhe anstrebt, die dem nach Meinung der Antragstellerin zustehenden Unterhaltsanspruch des Kindes entspricht. Das Rekursgericht ging schon in seinem Aufhebungsbeschluß vom 20. 2. 1997 gegen den erstinstanzlichen Beschluß (das war damals noch das BG Linz) von einer Legalzession aus und behandelte das Verfahren über den Antrag vom 13. 5. 1996 als Unterhaltserhöhungsverfahren. Diese Rechtsansicht blieb in der Folge von den Parteien unwidersprochen. Es kann daher in dieser Frage von einer überbundenen, in der Folge nicht mehr angefochtenen Rechtsansicht und somit von einer abschließend geregelten Vorfrage ausgegangen werden. Bei gegenteiliger Auffassung stellte sich das Problem, daß nur bei Ansprüchen auf Alimente auch zu Leistungen verurteilt werden kann, die künftig fällig werden (Paragraph 406, ZPO) und es wäre zu entscheiden, ob ein nur auf Paragraph 47, Oö JWG 1991 gestützter Kostenersatzanspruch wegen des Sachzusammenhangs zur Unterhaltspflicht der zum Kostenersatz verpflichteten Eltern ebenfalls schon vor Fälligkeit berechtigt ist vergleiche ÖA 1994, 31). Da hier die Vorinstanzen (wie schon aus dem Spruch der Entscheidung erster Instanz ersichtlich) eine Unterhaltsfestsetzung vornahmen und dies vom Vater nicht weiter bekämpft wird, ist nach Auffassung des erkennenden Senats abschließend geklärt, daß eine Unterhaltsfestsetzung zur Beurteilung ansteht, bei der die Aktivlegitimation der antragstellenden Stadt als Kostenträgerin nach Paragraph 46, Absatz eins, Oö JWG 1991 zu bejahen ist. Sie ist auch im vorliegenden Revisionsrekursverfahren bzw Rekursverfahren als Rechtsmittelwerberin aufzufassen. Im Revisionsrekurs wird zwar das unterhaltsberechtigte Kind, vertreten durch den Magistrat der Stadt, als Rekurswerber bezeichnet, aus dem Inhalt des Rechtsmittels und vor allem wegen des ausschließlichen Einschreitens des Magistrats als Organ der Stadt im bisherigen Verfahren ergibt sich in ausreichender Weise, daß die bisher einschreitende Kostenträgerin Rechtsmittelwerberin ist. Ein Verbesserungsverfahren zur Klarstellung ist daher nicht erforderlich.

In der Sache selbst bekämpft die Rekurswerberin ausschließlich die für die Höhe des übergegangenen Unterhaltsanspruchs maßgebliche Auffassung des Rekursgerichtes, daß die vom Unterhaltspflichtigen zu seinen beiden Pensionen bezogenen Kinderzuschüsse in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen seien. Sie meint, daß jedenfalls dann, wenn das Kind - wie hier - nicht im Haushalt des Unterhaltspflichtigen betreut wird, die bezogenen Kinderzuschüsse in voller Höhe für das Kind als "Durchlaufposten" zu verstehen seien und dem Kind und damit auch dem Sozialhilfeempfänger zur Verfügung zu stehen hätten. Die Rekurswerberin verweist dazu auf oberstgerichtliche Judikatur zur Familienbeihilfe (RZ 1992/69), wonach auch diese ausschließlich für den Unterhaltsberechtigten zu verwenden sei. Der erkennende Senat hat dazu folgendes erwogen:

Auch öffentlich-rechtliche Leistungen sind zumindest grundsätzlich in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen und nicht aus dieser wegen der in der Leistung liegenden Zweckbestimmung auszuscheiden. Deshalb werden auch Sozialleistungen, die nicht dem Ausgleich eines bestimmten Mehraufwandes für einen Sonderbedarf dienen oder nach gesetzlichen Bestimmungen auf den Unterhalt nicht anrechenbar sind, als Einkommen des Unterhaltspflichtigen qualifiziert und in die Bemessungsgrundlage einbezogen, wie zB die Ausgleichszulage, das Karenzurlaubsgeld, die Notstandshilfe oder die Sozialhilfe nach verschiedenen Landesgesetzen (SZ 68/157 mwN). Zu der von der Rekurswerberin als vergleichbar angesehenen Familienbeihilfe vertritt der Oberste Gerichtshof die Auffassung, daß die Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz 1967 als Betreuungshilfe zu behandeln sei, die zwar Bestandteil des Einkommens des Bezugsberechtigten, jedoch für den Unterhalt des Kindes zu verwenden sei, ohne daß sie unmittelbar dem Kind zuzuwenden wäre (1 Ob 223/97v mwN uva). Dieses hat keinen Herausgabeanspruch (RZ 1991/26). Nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung ist daher die Familienbeihilfe keineswegs ein "Durchlaufposten" und zur unmittelbaren Verwendung durch das Kind bestimmt. Die Familienbeihilfe gehört nicht zu den Eigeneinkünften des unterhaltsberechtigten Kindes (Schwimann, Unterhaltsrecht 65 mwN). Dies anerkennt die Rekurswerberin auch für den Fall, daß die Familienbeihilfe dem Elternteil ausbezahlt wird, der die Betreuung des Kindes im Haushalt auch tatsächlich durchführt. Aber auch wenn dies nicht der Fall ist, hat der Oberste Gerichtshof nicht (auch nicht in der von der Rekurswerberin zitierten Entscheidung RZ 1992/69 oder in Folgeentscheidungen wie etwa 4 Ob 505/95) den Schluß gezogen, daß das auswärts lebende unterhaltsberechtigte Kind die Herausgabe der Familienbeihilfe verlangen könnte. Betont wurde nur, daß sich der Familienbeihilfebezieher, der zwar unterhaltsverpflichtet ist, den Haushalt mit dem Kind aber nicht teilt, nicht zu entlasten sei. Zu einer Entlastung kommt es aber auch im Fall der Einbeziehung der Familienbeihilfe in die Bemessungsgrundlage zumindest dann nicht, wenn der nach der sogenannten Prozentmethode ermittelte Unterhaltsbeitrag höher als die Familienbeihilfe ist. In der Mehrzahl der Fälle hatte sich der Oberste Gerichtshof mit dieser Frage vor allem im Zusammenhang mit dem Argument von Unterhaltspflichtigen befaßt, die eine Ausscheidung der Familienbeihilfe aus dem Bemessungsverfahren anstrebten, was vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung aber in den Fällen abgelehnt wurde, in denen es um den Unterhalt des Kindes ging, für das die Familienbeihilfe bezogen werde (4 Ob 147/98s mwN).

Im vorliegenden Fall sind Kinderzuschüsse zu Pensionen nach dem ASVG zu beurteilen. Dazu wurde schon die Auffassung vertreten, daß die Kinderzuschüsse in die Bemessungsgrundlage fallende Einkommensbestandteile seien (EFSlg 67.670 zitiert bei Schwimann, ABGB2 Rz 54 zu § 140). Andererseits wurde auch zu Kinderzuschüssen zu einer Invaliditätspension (§ 262 ASVG) ausgesprochen, daß diese kein frei verfügbares Einkommen des Pensionisten darstellten, weil sie nach dem Gesetz zum Ausgleich des Mehraufwands für die Kinder dienten. Der Kinderzuschuß sei zwar kein Eigeneinkommen des Kindes, solle aber vom Pensionsempfänger nicht für sich verwendet werden. Es liege ein der Familienbeihilfe gleichzustellender Anspruch vor, der nicht als frei verfügbares Einkommen dem Pensionisten überlassen werde und daher nicht den Einkünften im Sinne des § 94 Abs 2 erster Satz ABGB zugezählt werden dürfe (7 Ob 531/93 = ÖA 1993, 145). Auch diese Ansicht wurde in einem Unterhaltsstreit geäußert, in dem über den Unterhaltsanspruch einer Person (der Ehegattin) zu entscheiden war, die nicht mit dem Kind identisch war, für das der Unterhaltspflichtige den Pensionszuschuß erhielt. Aus der erwähnten Gleichstellung mit der Familienbeihilfe in der zitierten Entscheidung kann der Schluß gezogen werden, daß auch der 7. Senat der Auffassung ist, daß ein Kinderzuschuß gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen wäre, wenngleich er dies in einer anderen Entscheidung (7 Ob 620/93) offenließ. Dort ging es um die freie Verfügbarkeit von Kinderzuschüssen, die für Stiefkinder bezogen wurden (§ 262 iVm § 252 Abs 1 Z 4 ASVG). Mangels Unterhaltspflicht des Stiefvaters gegenüber den Stiefkindern seien die Zuschüsse in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen.Im vorliegenden Fall sind Kinderzuschüsse zu Pensionen nach dem ASVG zu beurteilen. Dazu wurde schon die Auffassung vertreten, daß die Kinderzuschüsse in die Bemessungsgrundlage fallende Einkommensbestandteile seien (EFSlg 67.670 zitiert bei Schwimann, ABGB2 Rz 54 zu Paragraph 140,). Andererseits wurde auch zu Kinderzuschüssen zu einer Invaliditätspension (Paragraph 262, ASVG) ausgesprochen, daß diese kein frei verfügbares Einkommen des Pensionisten darstellten, weil sie nach dem Gesetz zum Ausgleich des Mehraufwands für die Kinder dienten. Der Kinderzuschuß sei zwar kein Eigeneinkommen des Kindes, solle aber vom Pensionsempfänger nicht für sich verwendet werden. Es liege ein der Familienbeihilfe gleichzustellender Anspruch vor, der nicht als frei verfügbares Einkommen dem Pensionisten überlassen werde und daher nicht den Einkünften im Sinne des Paragraph 94, Absatz 2, erster Satz ABGB zugezählt werden dürfe (7 Ob 531/93 = ÖA 1993, 145). Auch diese Ansicht wurde in einem Unterhaltsstreit geäußert, in dem über den Unterhaltsanspruch einer Person (der Ehegattin) zu entscheiden war, die nicht mit dem Kind identisch war, für das der Unterhaltspflichtige den Pensionszuschuß erhielt. Aus der erwähnten Gleichstellung mit der Familienbeihilfe in der zitierten Entscheidung kann der Schluß gezogen werden, daß auch der 7. Senat der Auffassung ist, daß ein Kinderzuschuß gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen wäre, wenngleich er dies in einer anderen Entscheidung (7 Ob 620/93) offenließ. Dort ging es um die freie Verfügbarkeit von Kinderzuschüssen, die für Stiefkinder bezogen wurden (Paragraph 262, in Verbindung mit Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 4, ASVG). Mangels Unterhaltspflicht des Stiefvaters gegenüber den Stiefkindern seien die Zuschüsse in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen.

Aus der dargelegten Judikatur geht hervor, daß auch Kinderzuschüsse zu Pensionen keinesfalls zu einer Entlastung des Unterhaltspflichtigen gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind, für das der Zuschuß gewährt wird, führen. Auf die von der Rekurswerberin in den Vordergrund gerückte Frage der gemeinsamen Haushaltsführung kommt es aber bei Kinderzuschüssen zur Invaliditätspension (§ 262 iVm § 252 ASVG) oder zur Versehrtenrente (§ 207 iVm § 252 ASVG) deshalb nicht an, weil der gemeinsame Haushalt keine Anspruchsvoraussetzung ist. Der erkennende Senat vermag sich in diesem Punkt der in ÖA 1993, 145 allein mit dem Gesetzeswortlaut im § 262 ASVG ("für ...") begründeten gegenteiligen Meinung nicht anzuschließen, weil ja gerade in der verwiesenen Gesetzessstelle des § 252 ASVG, die näher bestimmt, wer zum Kreis der den Zuschuß begründenden Kinder gehört, die Haushaltsgemeinschaft bei leiblichen Kindern nicht, wohl aber bei Stiefkindern als Voraussetzung angeführt ist. Der Gesetzgeber gewährt also bei leiblichen Kindern Zuschüsse zu den Pensionen ohne das Erfordernis einer ständigen Hausgemeinschaft. Wenn der Gesetzeszweck aber nicht - wie bei der Familienbeihilfe - in der Betreuungshilfe besteht, ist der Argumentation des Rekurswerbers auf jeden Fall der Boden entzogen. Die Kinderzuschüsse zu den Pensionen (Alters- oder Invaliditätspension) oder zur Versehrtenrente nach dem ASVG stellen eine öffentlich-rechtliche Leistung dar, deren Zweckbestimmung in einer finanziellen Hilfe zur Erfüllung von Unterhaltspflichten liegt, was nach den eingangs erwähnten grundsätzlichen Regeln zur Qualifikation führt, daß die Zuschüsse als Einkommensbestandteile bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen sind. Ein direkter Anspruch des Kindes auf Herausgabe der Zuschüsse besteht im Einklang mit der Judikatur zur Familienbeihilfe nicht. Dies muß auch für den Legalzessionar gelten, der nach Wirksamwerden der Zession, also nach Verständigung des Unterhaltsschuldners gemäß § 1396 ABGB (was auch § 48 Oö JWG 1991 verlangt) allein zur Geltendmachung der Unterhaltsansprüche berechtigt ist (vgl zu den vergleichbaren Fällen einer Zession an Sozialhilfeträger: 6 Ob 2127/96d uva). Er hat aber nicht mehr oder andere Rechte als der Zedent.Aus der dargelegten Judikatur geht hervor, daß auch Kinderzuschüsse zu Pensionen keinesfalls zu einer Entlastung des Unterhaltspflichtigen gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind, für das der Zuschuß gewährt wird, führen. Auf die von der Rekurswerberin in den Vordergrund gerückte Frage der gemeinsamen Haushaltsführung kommt es aber bei Kinderzuschüssen zur Invaliditätspension (Paragraph 262, in Verbindung mit Paragraph 252, ASVG) oder zur Versehrtenrente (Paragraph 207, in Verbindung mit Paragraph 252, ASVG) deshalb nicht an, weil der gemeinsame Haushalt keine Anspruchsvoraussetzung ist. Der erkennende Senat vermag sich in diesem Punkt der in ÖA 1993, 145 allein mit dem Gesetzeswortlaut im Paragraph 262, ASVG ("für ...") begründeten gegenteiligen Meinung nicht anzuschließen, weil ja gerade in der verwiesenen Gesetzessstelle des Paragraph 252, ASVG, die näher bestimmt, wer zum Kreis der den Zuschuß begründenden Kinder gehört, die Haushaltsgemeinschaft bei leiblichen Kindern nicht, wohl aber bei Stiefkindern als Voraussetzung angeführt ist. Der Gesetzgeber gewährt also bei leiblichen Kindern Zuschüsse zu den Pensionen ohne das Erfordernis einer ständigen Hausgemeinschaft. Wenn der Gesetzeszweck aber nicht - wie bei der Familienbeihilfe - in der Betreuungshilfe besteht, ist der Argumentation des Rekurswerbers auf jeden Fall der Boden entzogen. Die Kinderzuschüsse zu den Pensionen (Alters- oder Invaliditätspension) oder zur Versehrtenrente nach dem ASVG stellen eine öffentlich-rechtliche Leistung dar, deren Zweckbestimmung in einer finanziellen Hilfe zur Erfüllung von Unterhaltspflichten liegt, was nach den eingangs erwähnten grundsätzlichen Regeln zur Qualifikation führt, daß die Zuschüsse als Einkommensbestandteile bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen sind. Ein direkter Anspruch des Kindes auf Herausgabe der Zuschüsse besteht im Einklang mit der Judikatur zur Familienbeihilfe nicht. Dies muß auch für den Legalzessionar gelten, der nach Wirksamwerden der Zession, also nach Verständigung des Unterhaltsschuldners gemäß Paragraph 1396, ABGB (was auch Paragraph 48, Oö JWG 1991 verlangt) allein zur Geltendmachung der Unterhaltsansprüche berechtigt ist vergleiche zu den vergleichbaren Fällen einer Zession an Sozialhilfeträger: 6 Ob 2127/96d uva). Er hat aber nicht mehr oder andere Rechte als der Zedent.

Ob die Höhe des übergegangenen Unterhaltsanspruchs anders zu beurteilen wäre, wenn der nach der Prozentmethode ermittelte Unterhalt unter den bezogenen Kinderzuschüssen läge, braucht hier nicht entschieden werden, weil ein solcher Sachverhalt nicht vorliegt.

Der einzig ausgeführte Rekursgrund ist somit nicht stichhältig. Die übrigen rechtlichen Erwägungen des Rekursgerichtes für die Bestätigung der Abweisung des Mehrbegehrens und für die teilweise Aufhebung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung werden nicht angefochten. Es kann daher dazu nur kurz bemerkt werden, daß die Rechtsausführungen des Rekursgerichtes über die prozentmäßige Höhe eines Abzugs von der Bemessungsgrundlage aus dem Grund einer überdurchschnittlichen Sorgepflicht des Vaters für seine behinderte Gattin einzelfallbezogen sind und keine Rechtsfragen erheblicher Bedeutung aus dem Grund einer rechtlichen Fehlbeurteilung ersichtlich sind. Gleiches gilt für die überbundene Rechtsansicht, daß noch geklärt werden müsse, wie hoch die Prämie einer Ablebensversicherung im Vergleich zu der vom unterhaltspflichtigen Vater abgeschlossenen Erlebens- und Ablebensversicherung gewesen wäre. Die Rechtsauffassung, daß der behinderte Unterhaltsschuldner wegen der notwendigen Anschaffung eines Fahrzeugs nur die Kosten einer Ablebensversicherung als Abzugspost von der Bemessungsgrundlage geltend machen könne, ist aus rechtlichen Gründen jedenfalls nicht zu beanstanden. Da der Oberste Gerichtshof nicht Tatsacheninstanz ist, kann er der Ansicht des Rekursgerichtes über eine Ergänzungsbedürftigkeit des Verfahrens im Tatsachenbereich nicht entgegentreten.

Abschließend ist noch zum offenen Umfang des Streitgegenstandes im erneuerten Verfahren folgendes auszuführen:

Der Beschluß des Erstgerichtes, womit der vom Unterhaltsschuldner zu leistende Kostenersatz ab 1. 5. 1996 auf 3.000 S monatlich (unter Vorbehalt der Entscheidung über das Mehrbegehren) festgesetzt wurde (ON 52) erwuchs in Rechtskraft. Den Folgebeschluß (ON 53) auf weitere Erhöhung (nunmehr auch als Unterhaltserhöhungsbeschluß formuliert) um 300 S monatlich auf 3.300 S monatlich hatte der Vater auch hinsichtlich des schon rechtskräftig gewordenen Kostenersatzanspruchs angefochten und eine gänzliche Abweisung des Ersatzantrages begehrt (ON 55). Nach dem Spruch der Entscheidung des Rekursgerichtes wurde die Abweisung des Mehrbegehrens (das ist ein Kostenersatz von 1.600 S monatlich) bestätigt, im übrigen Umfang aber den erstinstanzlichen Beschluß aufgehoben. Demnach wäre auch die schon rechtskräftig gewordene Ersatzpflicht von 3.000 S monatlich von der Aufhebung betroffen. Ein Verstoß gegen die Rechtskraft liegt jedoch nicht vor, weil aus der Entscheidungsbegründung eindeutig hervorgeht, daß das Rekursgericht nur eine Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses im Entscheidungsbereich von 300 S monatlich (also "zwischen 3.000 und S 3.300 monatlich" - S 9 in ON 59) beabsichtigte. Dies konnte durch Neufassung des Spruchs im Berichtigungswege klargestellt werden.