TE OGH 1998/12/22 8ObS2316/96p

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Adamovic sowie die fachkundigen Laienrichter Senatsrat Dr. Kurt Scherzer und Dr. Christoph Klein als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Dietmar K*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Kurt Klein und Dr. Paul Wuntschek, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Wien, Niederösterreich und Burgenland, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen S 735.846,24 sA (Insolvenz-Ausfallgeld), infolge Rekurses der beklagten Partei (Rekursinteresse: S 164.984,90 sA) gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. Juni 1996, GZ 8 Rs 112/96s-36, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. Jänner 1996, GZ 16 Cgs 105/94h-30, hinsichtlich der Abweisung eines Betrages von S 164.984,90 netto sA aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird hinsichtlich eines Begehrens von S 114.622,-- netto sA aufgehoben und in der Sache selbst mit Zwischenurteil zu Recht erkannt wie folgt:

"Der mit dem Betrag von S 114.622,-- netto samt 4 % Zinsen seit 30. 1. 1993 geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Insolvenzausfallgeld für die auf den Zeitraum vom 30. Jänner 1993 bis 29. April 1993 entfallende Kündigungsentschädigung besteht dem Grunde nach zu Recht.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens sämtlicher Instanzen wird der Endentscheidung vorbehalten"

Im übrigen, soweit Gegenstand der mit dem Betrag von S 50.362,90 netto samt 4 % Zinsen seit 30. 1. 1993 geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Insolvenzausfallgeld für die auf den Zeitraum ab dem 30. April 1993 entfallende Kündigungsentschädigung ist, werden die Entscheidungen der Vorinstanzen und das diesen vorausgegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage in diesem Umfang zurückgewiesen.

Der Antrag des Klägers auf Kostenersatz wird bezüglich dieses Anspruches abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 1. 10. 1991 bis 29. 1. 1993 bei der K***** Baugesellschaft mbH, über deren Vermögen am 4. 11. 1992 vor dem Landesgericht Eisenstadt zu Sa 8/92 der Ausgleich eröffnet wurde, als selbständiger Leiter des Controlling bzw als Assistent der Geschäftsführung beschäftigt. Mit Ermächtigung des Ausgleichsgerichtes wurde der Kläger, welcher mit einem Grad der Behinderung von 70 vH dem Kreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 Abs 1 BEinstG angehört, mit Schreiben seiner Dienstgeberin vom 16. 12. 1992 zum 29. 1. 1993 gekündigt. Mit Beschluß des Landesgerichtes Eisenstadt vom 19. 8. 1993, S 32/93, wurde über das Vermögen der Dienstgeberin der Konkurs eröffnet. Am 22. 12. 1992 brachte der Kläger, vertreten einen Rechtsschutzsekretär der Gewerkschaft einen Antrag auf Zuerkennung von insgesamt S 613.935,-- an Insolvenz-Ausfallgeld beim Arbeitsamt Eisenstadt ein. Am 15. 1. 1993 brachte er erneut, diesmal vertreten durch den Klagevertreter, einen weiteren Antrag auf Zuerkennung von Insolvenz-Ausfallgeld, diesmal in der Höhe von (mehr als) S 1,155.952,84 netto beim Arbeitsamt Eisenstadt ein. In diesem Betrag war unter anderem eine "Kündigungsentschädigung für geschützte Dienstnehmer (3 Monate)" in der Höhe von S 183.710,-- netto enthalten.Der Kläger war vom 1. 10. 1991 bis 29. 1. 1993 bei der K***** Baugesellschaft mbH, über deren Vermögen am 4. 11. 1992 vor dem Landesgericht Eisenstadt zu Sa 8/92 der Ausgleich eröffnet wurde, als selbständiger Leiter des Controlling bzw als Assistent der Geschäftsführung beschäftigt. Mit Ermächtigung des Ausgleichsgerichtes wurde der Kläger, welcher mit einem Grad der Behinderung von 70 vH dem Kreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, BEinstG angehört, mit Schreiben seiner Dienstgeberin vom 16. 12. 1992 zum 29. 1. 1993 gekündigt. Mit Beschluß des Landesgerichtes Eisenstadt vom 19. 8. 1993, S 32/93, wurde über das Vermögen der Dienstgeberin der Konkurs eröffnet. Am 22. 12. 1992 brachte der Kläger, vertreten einen Rechtsschutzsekretär der Gewerkschaft einen Antrag auf Zuerkennung von insgesamt S 613.935,-- an Insolvenz-Ausfallgeld beim Arbeitsamt Eisenstadt ein. Am 15. 1. 1993 brachte er erneut, diesmal vertreten durch den Klagevertreter, einen weiteren Antrag auf Zuerkennung von Insolvenz-Ausfallgeld, diesmal in der Höhe von (mehr als) S 1,155.952,84 netto beim Arbeitsamt Eisenstadt ein. In diesem Betrag war unter anderem eine "Kündigungsentschädigung für geschützte Dienstnehmer (3 Monate)" in der Höhe von S 183.710,-- netto enthalten.

Sowohl im Ausgleichsverfahren, als auch im Konkursverfahren meldete der Kläger, vertreten durch den Klagevertreter, seine Forderung in Höhe von S 1,155.952,84 netto an; eine Klage auf Feststellung der vom Masseverwalter teilweise bestrittenen Forderung wurde allerdings nicht erhoben.

Mit Bescheid des Arbeitsamtes Eisenstadt vom 20. 9. 1993 wurden dem Kläger infolge Antrages vom 15. 1. 1993 an Insolvenz-Ausfallgeld S 421.440,--, mit Bescheid vom 28. 2. 1994 zusätzlich noch S 44.754,-- zuerkannt.

Mit zwei weiteren Bescheiden des Arbeitsamtes Eisenstadt vom 28. 2. 1994 wurde das weitere (teils doppelte) Begehren des Klägers auf Insolvenz-Ausfallgeld von S 1,155.952,84 aufgrund des Antrages vom 15. 1. 1993 sowie von S 60.082,-- aufgrund des Antrages vom 22. 12. 1992 abgelehnt. Zu letzterem führte das Arbeitsamt Eisenstadt aus, daß der Kläger mit Schreiben vom 16. 12. 1992, erhalten am 18. 12. 1992, unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 29. 1. 1993 gemäß § 20c AO gekündigt worden sei. Insolvenz-Ausfallgeld gebühre für gesicherte Ansprüche bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses, längstens jedoch bis zum Ablauf der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen. Die im Antrag des Klägers vom 22. 12. 1992 unter Angabe des Zeitraumes geltend gemachte Forderung auf Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 30. 1. 1993 bis 31. 3. 1993, im Betrag von S 60.082,--, sei daher als nicht gesicherter Anspruch gemäß § 1 Abs 2 IESG abzulehnen gewesen.Mit zwei weiteren Bescheiden des Arbeitsamtes Eisenstadt vom 28. 2. 1994 wurde das weitere (teils doppelte) Begehren des Klägers auf Insolvenz-Ausfallgeld von S 1,155.952,84 aufgrund des Antrages vom 15. 1. 1993 sowie von S 60.082,-- aufgrund des Antrages vom 22. 12. 1992 abgelehnt. Zu letzterem führte das Arbeitsamt Eisenstadt aus, daß der Kläger mit Schreiben vom 16. 12. 1992, erhalten am 18. 12. 1992, unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 29. 1. 1993 gemäß Paragraph 20 c, AO gekündigt worden sei. Insolvenz-Ausfallgeld gebühre für gesicherte Ansprüche bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses, längstens jedoch bis zum Ablauf der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen. Die im Antrag des Klägers vom 22. 12. 1992 unter Angabe des Zeitraumes geltend gemachte Forderung auf Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 30. 1. 1993 bis 31. 3. 1993, im Betrag von S 60.082,--, sei daher als nicht gesicherter Anspruch gemäß Paragraph eins, Absatz 2, IESG abzulehnen gewesen.

Mit der am 1. 4. 1994 eingebrachten Klage, die sich erkennbar gegen den zweiten Ablehnungsbescheid vom 28. 2. 1994 aufgrund des Antrages vom 15. 1. 1993 richtete, begehrte der Kläger zunächst ein Insolvenz-Ausfallgeld von S 552.136,24 netto sA. Unter Punkt 3 der Klage führte er als "Kündigungsentschädigung für 6 Wochen: S 71.948,48 netto" (gemeint: das laufende Entgelt), und unter Punkt 4:

"Kündigungsentschädigung, besonderer Kündigungsschutz: S 183.710,-- netto" an.

Die beklagte Partei bestritt die Berechtigung des Klagebegehrens hinsichtlich der geltend gemachten Kündigungsentschädigung im wesentlichen mit dem Einwand, daß der Kläger von dem ihm zustehenden Wahlrecht Gebrauch gemacht habe und die Kündigung angenommen habe, und deshalb die Tatsache, daß er zum Kreis der begünstigten Invaliden zähle, zu keinem anderen Ergebnis führen könne.

In der Tagsatzung vom 11. 1. 1996 dehnte der Kläger das Klagebegehren um einen Betrag von S 183.710,-- netto auf S 735.846,24 netto aus; es handle sich dabei um eine weitere Kündigungsentschädigung (in Höhe von zusätzlichen 3 Monatsentgelten), und machte damit insgesamt 6 Monatsentgelte an Kündigungsentschädigung infolge erhöhten Kündigungsschutzes geltend.

Das Erstgericht verpflichtete die beklagte Partei, dem Kläger einen Betrag von S 100.711,40 netto samt 4 % Zinsen seit 30. 1. 1993 zu bezahlen und wies das Mehrbegehren von S 635.134,64 samt 4 % Zinsen seit 30. 1. 1993 ab.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß unter anderem der Anspruch auf Kündigungsentschädigung wegen des besonderen Kündigungsschutzes gemäß § 8 BEinstG nicht zu Recht bestehe, weil der Kläger mit der Kündigung zum 29. 1. 1993, zu der die Ausgleichsschuldnerin vom Ausgleichsgericht ermächtigt worden sei, einverstanden gewesen sei. Dem Kläger wurde somit keine Kündigungsentschädigung zugesprochen.Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß unter anderem der Anspruch auf Kündigungsentschädigung wegen des besonderen Kündigungsschutzes gemäß Paragraph 8, BEinstG nicht zu Recht bestehe, weil der Kläger mit der Kündigung zum 29. 1. 1993, zu der die Ausgleichsschuldnerin vom Ausgleichsgericht ermächtigt worden sei, einverstanden gewesen sei. Dem Kläger wurde somit keine Kündigungsentschädigung zugesprochen.

Das Berufungsgericht bestätigte das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Teil sowie hinsichtlich der Abweisung eines Teiles des Klagebegehrens von S 470.149,94 netto samt 4 % Zinsen seit 30. 1. 1993 als Teilurteil, hob es hinsichtlich des übrigen Klagebegehrens von S 164.984,90 netto samt 4 % Zinsen seit 30. 1. 1993 und im Kostenpunkt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Es sprach aus, daß nur hinsichtlich des aufhebenden Teiles der Berufungsentscheidung der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Es vertrat - anders als das Erstgericht - die Rechtsauffassung, daß dem Kläger als besonders geschütztem Arbeitnehmer eine Kündigungsentschädigung unter Zugrundelegung einer 6-monatigen Kündigungsfrist gebühre. Eine Kündigung wäre nur mit Zustimmung des Behindertenausschusses möglich gewesen, es bestehe eine ausgeprägte Ähnlichkeit zu einem auf Lebenszeit oder länger als fünf Jahre abgeschlossenen Arbeitsverhältnis, sodaß eine gleichartige Behandlung gerechtfertigt erscheine. Zur Bemessung der Höhe dieser Kündigungsentschädigung unter Berücksichtigung dessen, was der Kläger in der 3 Monate übersteigenden Frist bis zum Ablauf der 6-monatigen Frist verdiente bzw zu verdienen absichtlich versäumt habe, seien jedoch vom Erstgericht noch ergänzende Feststellungen zu treffen.

Es führte weiters aus, daß der Umstand, daß der Kläger im Laufe des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens sein Begehren auf Kündigungsentschädigung aufgrund des besonderen Kündigungsschutzes auf 6 Monate ausweitete, nicht schade. Werde nämlich ohne Geltendmachung eines neuen Klagsgrundes im Klagebegehren der Leistungsgegenstand gegenüber dem Antrag vor dem Versicherungsträger (Arbeitsamt) ausgeweitet, sei § 86 ASGG iVm § 10 IESG analog anzuwenden.Es führte weiters aus, daß der Umstand, daß der Kläger im Laufe des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens sein Begehren auf Kündigungsentschädigung aufgrund des besonderen Kündigungsschutzes auf 6 Monate ausweitete, nicht schade. Werde nämlich ohne Geltendmachung eines neuen Klagsgrundes im Klagebegehren der Leistungsgegenstand gegenüber dem Antrag vor dem Versicherungsträger (Arbeitsamt) ausgeweitet, sei Paragraph 86, ASGG in Verbindung mit Paragraph 10, IESG analog anzuwenden.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß einschließlich der Entscheidung des Erstgerichtes aufzuheben, das Verfahren hinsichtlich der geltend gemachten weiteren Kündigungsentschädigung für nichtig zu erklären und die Klage insoweit zurückzuweisen; hilfsweise, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und in der Sache selbst dahin zu erkennen, daß das Klagebegehren abgewiesen werde.

Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist berechtigt.

Der Rekurs wendet sich nicht gegen die vom Berufungsgericht

vertretene und später vom Obersten Gerichtshof auch mehrfach

bestätigte Rechtsansicht, dem begünstigten Behinderten stehe im Falle

der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses im Insolvenzverfahren für

den erhöhten Kündigungsschutz ein Anspruch auf

Kündigungsentschädigung unter Bedachtnahme auf eine Kündigungsfrist

von 6 Monaten (analog zu § 21 AngG) zu (vgl 9 ObA 146/97d = ZAS

1998/17, 178 [Resch] = DRdA 1998/65, 440, dazu Weiß, Die

Kündigungsentschädigung austretender Behinderter DRdA 1998, 403).

Diese Entscheidung erging zwar im Fall eines Austrittes wegen vorenthaltenen Entgelts; die Überlegungen, die zur analogen Anwendung der Bestimmungen der §§ 21 AngG bzw 1158 Abs 3 ABGB führen, gelten aber auch sinngemäß für den Fall des Klägers, der vom Ausgleichsverwalter mit Schreiben vom 16. 12. 1992 rechtswidrig, dh unter Außerachtlassung der besonderen Regelung des § 8 BEinstG, zum 29. 1. 1993 gekündigt wurde.Diese Entscheidung erging zwar im Fall eines Austrittes wegen vorenthaltenen Entgelts; die Überlegungen, die zur analogen Anwendung der Bestimmungen der Paragraphen 21, AngG bzw 1158 Absatz 3, ABGB führen, gelten aber auch sinngemäß für den Fall des Klägers, der vom Ausgleichsverwalter mit Schreiben vom 16. 12. 1992 rechtswidrig, dh unter Außerachtlassung der besonderen Regelung des Paragraph 8, BEinstG, zum 29. 1. 1993 gekündigt wurde.

Dem Rekurs ist noch zuzustimmen, soweit er sich gegen die vom Berufungsgericht als zulässig angesehene Änderung der Klage (gemäß § 86 ASGG) wendet (vgl SSV-NF 10/15 = ZIK 1997, 33; ähnlich SSV-NF 10/62 = ZIK 1997, 69).Dem Rekurs ist noch zuzustimmen, soweit er sich gegen die vom Berufungsgericht als zulässig angesehene Änderung der Klage (gemäß Paragraph 86, ASGG) wendet vergleiche SSV-NF 10/15 = ZIK 1997, 33; ähnlich SSV-NF 10/62 = ZIK 1997, 69).

Sowohl in der Forderungsanmeldung vom 22. 12. 1992 als auch in dem Antrag auf Zuerkennung von Insolvenzausfallgeld vom 15. 1. 1993 wurden an Gehalt für Oktober und November 1992 je S 29.830,90 und für Dezember 1992 S 18.477,10 geltend gemacht, weiters jeweils ohne Anführung des Zeitraumes "Kündigungsentschädigung" von S 84.778,48 und Kündigungsentschädigung für geschützte Dienstnehmer (3 Monate) von S 183.710,--, wobei den letzteren Begehren offenbar neben den oben genannten Gehaltsansprüchen geltend gemachte Forderungen auf erhöhtes Gehalt und Abgeltung von Überstunden zugrundegelegt wurden.

Auch wenn die Unterlassung der Bezeichnung eines kalendermäßig bestimmten Zeitraumes für den Anspruch auf Kündigungsentschädigung die Behandlung sowohl der Anmeldung als auch des Antrages erschwerte, ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß die unter diesem Titel geltend gemachten Ansprüche aufgrund des übrigen Inhaltes der Anmeldung und des Antrages doch bestimmten Zeiträumen zuordenbar und damit überprüfbar waren (vgl 8 Ob 268/98m).Auch wenn die Unterlassung der Bezeichnung eines kalendermäßig bestimmten Zeitraumes für den Anspruch auf Kündigungsentschädigung die Behandlung sowohl der Anmeldung als auch des Antrages erschwerte, ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß die unter diesem Titel geltend gemachten Ansprüche aufgrund des übrigen Inhaltes der Anmeldung und des Antrages doch bestimmten Zeiträumen zuordenbar und damit überprüfbar waren vergleiche 8 Ob 268/98m).

Angesichts des Umstandes, daß für den sechswöchigen Zeitraum von der Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit 29. Jänner 1993 keine Gehaltsansprüche geltend gemacht wurden, ist die geltend gemachte "Kündigungsentschädigung" von S 84.778,48 auf das während der sechswöchigen Kündigungsfrist gemäß § 20 Abs 2 AngG weiterlaufende Gehalt zu beziehen, während die für drei weitere Monate begehrte Kündigungsentschädigung für geschützte Dienstnehmer den anschließenden Zeitraum vom 30. Jänner 1993 bis 29. April 1993 betrifft. Auf diesen Zeitraum entfällt das in der Berufung aufrechterhaltene und noch streitverfangene Begehren auf ungekürzte Kündigungsentschädigung für die ersten drei Monate im Betrage von S 114.622,-- netto.Angesichts des Umstandes, daß für den sechswöchigen Zeitraum von der Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit 29. Jänner 1993 keine Gehaltsansprüche geltend gemacht wurden, ist die geltend gemachte "Kündigungsentschädigung" von S 84.778,48 auf das während der sechswöchigen Kündigungsfrist gemäß Paragraph 20, Absatz 2, AngG weiterlaufende Gehalt zu beziehen, während die für drei weitere Monate begehrte Kündigungsentschädigung für geschützte Dienstnehmer den anschließenden Zeitraum vom 30. Jänner 1993 bis 29. April 1993 betrifft. Auf diesen Zeitraum entfällt das in der Berufung aufrechterhaltene und noch streitverfangene Begehren auf ungekürzte Kündigungsentschädigung für die ersten drei Monate im Betrage von S 114.622,-- netto.

Soweit das Klagebegehren in der Tagsatzung vom 11. 1. 1996 um S 183.710,-- an Kündigungsentschädigung für weitere drei Monate ausgedehnt wurde, fehlt es hingegen sowohl an einer Anmeldung im Insolvenzverfahren als auch an einer Antragstellung bei der beklagten Partei, sodaß diesbezüglich der Rechtsweg unzulässig ist (siehe SSV-NF 10/15 = ZIK 1997, 33; SSV-NF 10/62 = ZIK 1997, 69). Auf den Zeitraum ab dem 29. April 1993 entfällt das in der Berufung aufrechterhaltene und noch streitverfangene weitere Begehren (für die zweiten drei Monate unter Abzug des Verdienstes) von S 50.362,90 netto. In diesem Zusammenhang sei aber darauf hingewiesen, daß das Dienstverhältnis des Klägers unter Einhaltung einer sechswöchigen Kündigungsfrist aufgelöst wurde und daß aus dem besonderen Kündigungsschutz des Klägers nur eine Verlängerung dieser Kündigungsfrist auf sechs Monate, nicht aber eine weitere Kündigungsfrist von sechs Monaten abzuleiten ist.

Was den Zeitraum vom 30. Jänner bis 29. April 1993 betrifft, wurde Kündigungsentschädigung weder von der beklagten Partei noch vom Erstgericht zuerkannt. Das Erstgericht sprach offenbar der vom Kläger hiefür gebrauchten Bezeichnung folgend, unter dem Titel "Kündigungsentschädigung" Insolvenzausfallgeld für das laufende Entgelt von der Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu, wobei es nicht auf die bereits erfolgte Zuerkennung von laufendem Entgelt für diesen Zeitraum durch die beklagte Partei Bedacht nahm. Dieser Teil des Ersturteils ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Der demnach zur Gänze offene und vom Kläger sowohl im Insolvenzverfahren angemeldete als auch gegenüber der beklagten Partei geltend gemachte Anspruch auf Insolvenzausfallgeld für die Kündigungsentschädigung für die ersten drei Monate nach der mit 29. Jänner 1993 erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Kläger gemäß § 29 Abs 2 AngG iVm § 1 Abs 3 Z 3 IESG ungekürzt, ohne Anrechnung eines anderweitigen Erwerbes zu.Was den Zeitraum vom 30. Jänner bis 29. April 1993 betrifft, wurde Kündigungsentschädigung weder von der beklagten Partei noch vom Erstgericht zuerkannt. Das Erstgericht sprach offenbar der vom Kläger hiefür gebrauchten Bezeichnung folgend, unter dem Titel "Kündigungsentschädigung" Insolvenzausfallgeld für das laufende Entgelt von der Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu, wobei es nicht auf die bereits erfolgte Zuerkennung von laufendem Entgelt für diesen Zeitraum durch die beklagte Partei Bedacht nahm. Dieser Teil des Ersturteils ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Der demnach zur Gänze offene und vom Kläger sowohl im Insolvenzverfahren angemeldete als auch gegenüber der beklagten Partei geltend gemachte Anspruch auf Insolvenzausfallgeld für die Kündigungsentschädigung für die ersten drei Monate nach der mit 29. Jänner 1993 erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Kläger gemäß Paragraph 29, Absatz 2, AngG in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 3, IESG ungekürzt, ohne Anrechnung eines anderweitigen Erwerbes zu.

Der Oberste Gerichtshof kann gemäß dem auch in Sozialrechtssachen anwendbaren (Kuderna ASGG**2, 279) § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO über einen Rekurs gegen einen Beschluß des Berufungsgerichtes nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO durch Urteil in der Sache selbst erkennen, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist, wobei diese Entscheidung auch zum Nachteil des Rekurswerbers ausfallen kann (SZ 59/171; SSV-NF 5/96; 9 ObA 143/95 ua). Da feststeht, daß dem Kläger Insolvenzentgelt für die auf den Zeitraum 30. Jänner bis 29. April 1993 entfallende Kündigungsentschädigung dem Grunde nach gebührt, war dem Rekurs diesbezüglich Folge zu geben, der angefochtene Beschluß in diesem Umfang aufzuheben und der Anspruch dem Grunde nach mit Zwischenurteil zuzuerkennen.Der Oberste Gerichtshof kann gemäß dem auch in Sozialrechtssachen anwendbaren (Kuderna ASGG**2, 279) Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO über einen Rekurs gegen einen Beschluß des Berufungsgerichtes nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO durch Urteil in der Sache selbst erkennen, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist, wobei diese Entscheidung auch zum Nachteil des Rekurswerbers ausfallen kann (SZ 59/171; SSV-NF 5/96; 9 ObA 143/95 ua). Da feststeht, daß dem Kläger Insolvenzentgelt für die auf den Zeitraum 30. Jänner bis 29. April 1993 entfallende Kündigungsentschädigung dem Grunde nach gebührt, war dem Rekurs diesbezüglich Folge zu geben, der angefochtene Beschluß in diesem Umfang aufzuheben und der Anspruch dem Grunde nach mit Zwischenurteil zuzuerkennen.

Das Berufungsgericht hat die dem Betrag der Kündigungsentschädigung zugrundeliegende Berechnung als ergänzungsbedürftig angesehen; dem kann der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten. Der Betrag der Kündigungsentschädigung ist - wie schon vom Berufungsgericht ausgeführt - noch aufklärungsbedürftig, weil die Berechnung nicht nachvollziehbar ist und der Kläger weit überhöhte Forderungen angemeldet und in der Klage geltend gemacht hat, indem er neben seinem, ein Überstundenpauschale umfassendes Monatsgehalt, noch gesondert Überstunden forderte. Aufgrund der Feststellungen, daß Überstunden vertraglich pauschaliert wurden und der Kläger die in seinen als Beweis vorgelegten Kalendern eingetragenen Überstunden nicht geleistet habe, ist der Berechnung der Kündigungsentschädigung nur das vereinbarte Nettogehalt entsprechend valorisiert zugrundezulegen (bzw gemäß § 1 Abs 3 Z 4 IESG das diesem entsprechende Bruttogehalt in Verbindung mit den Anspruchsbegrenzungen nach § 1 Abs 4 IESG).Das Berufungsgericht hat die dem Betrag der Kündigungsentschädigung zugrundeliegende Berechnung als ergänzungsbedürftig angesehen; dem kann der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten. Der Betrag der Kündigungsentschädigung ist - wie schon vom Berufungsgericht ausgeführt - noch aufklärungsbedürftig, weil die Berechnung nicht nachvollziehbar ist und der Kläger weit überhöhte Forderungen angemeldet und in der Klage geltend gemacht hat, indem er neben seinem, ein Überstundenpauschale umfassendes Monatsgehalt, noch gesondert Überstunden forderte. Aufgrund der Feststellungen, daß Überstunden vertraglich pauschaliert wurden und der Kläger die in seinen als Beweis vorgelegten Kalendern eingetragenen Überstunden nicht geleistet habe, ist der Berechnung der Kündigungsentschädigung nur das vereinbarte Nettogehalt entsprechend valorisiert zugrundezulegen (bzw gemäß Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 4, IESG das diesem entsprechende Bruttogehalt in Verbindung mit den Anspruchsbegrenzungen nach Paragraph eins, Absatz 4, IESG).

Bezüglich des Begehrens auf Insolvenzausfallgeld für die auf einen weiteren Zeitraum von drei Monaten entfallende Kündigungsentschädigung ist mangels Antragstellung bei der beklagten Partei der Rechtsweg unzulässig; dem Rekurs war daher in diesem Umfang im Sinne der Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und des vorangegangenen Verfahrens als nichtig und der Zurückweisung der Klage Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 52 Abs 2, 393 Abs 4 ZPO iVm § 77 Abs 1 ASGG.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraphen 52, Absatz 2,, 393 Absatz 4, ZPO in Verbindung mit Paragraph 77, Absatz eins, ASGG.