TE OGH 1998/12/23 9ObA259/98y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag. Gerhard Puschner und Mag. Karl Dirschmied als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Stig J*****, Elektriker, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Seirer, Rechtsanwalt in Lienz, wider die beklagte Partei Gertrud S*****, Gastwirtin, *****, vertreten durch Dr. Robert Kerschbaumer, Rechtsanwalt in Lienz, wegen S 195.160,-- sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Juni 1998, GZ 15 Ra 88/98y-14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 17. Februar 1998, GZ 43 Cga 288/97z-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 9.900,-- (darin S 1.650,-- USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens wurde geprüft; er liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revisionswerber in die Behandlung der in der Berufung erhobenen Verfahrensrüge nicht aus rechtlichen Gründen unterlassen, sondern einen Verfahrensmangel erster Instanz, der in mangelnder Anleitung bzw Erörterung mit den Parteien gelegen sein soll, aus rechtlichen Gründen ausdrücklich verneint hat. Eine derartige Verneinung von Verfahrensmängeln erster Instanz ist jedoch im Revisionsverfahren nicht mehr anfechtbar (RIS-Justiz RS0044273).Der geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens wurde geprüft; er liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revisionswerber in die Behandlung der in der Berufung erhobenen Verfahrensrüge nicht aus rechtlichen Gründen unterlassen, sondern einen Verfahrensmangel erster Instanz, der in mangelnder Anleitung bzw Erörterung mit den Parteien gelegen sein soll, aus rechtlichen Gründen ausdrücklich verneint hat. Eine derartige Verneinung von Verfahrensmängeln erster Instanz ist jedoch im Revisionsverfahren nicht mehr anfechtbar (RIS-Justiz RS0044273).

Soweit die Revisionswerberin - erstmals im Revisionsverfahren - einen sekundären Verfahrensmangel geltend macht, der darin gelegen sein soll, daß Feststellungen zur Höhe der kündigungsabhängigen Ansprüche unterblieben seien, obwohl eine Außerstreitstellung dieser Ansprüche der Höhe nach jedoch nur unter der Voraussetzung einer - von den Vorinstanzen nicht angenommenen - Kündigung erfolgt sei, ist ihr folgendes entgegenzuhalten: Abgesehen davon, daß sich ein derart eingeschränktes Prozeßgeständnis (§ 266 ZPO) dem Akt nicht entnehmen läßt, wäre es Sache der Beklagten gewesen, den Zuspruch von Ansprüchen, die nur bei einer Kündigung, nicht jedoch bei einer anderen Art der Beendigung eines Dienstverhältnisses zustehen, schon in der Berufung mit Rechtsrüge zu bekämpfen. Dort hat sich die Beklagte jedoch auf eine Verfahrensrüge beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine im Berufungsverfahren unterbliebene (oder nicht gehörig ausgeführte) Rechtsrüge im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (Kodek in Rechberger ZPO Rz 5 zu § 503; RIS-Justiz RS0043480). Insoweit wird in der Revision daher ein unzulässiger Revisionsgrund geltend gemacht, auf den nicht weiter einzugehen ist.Soweit die Revisionswerberin - erstmals im Revisionsverfahren - einen sekundären Verfahrensmangel geltend macht, der darin gelegen sein soll, daß Feststellungen zur Höhe der kündigungsabhängigen Ansprüche unterblieben seien, obwohl eine Außerstreitstellung dieser Ansprüche der Höhe nach jedoch nur unter der Voraussetzung einer - von den Vorinstanzen nicht angenommenen - Kündigung erfolgt sei, ist ihr folgendes entgegenzuhalten: Abgesehen davon, daß sich ein derart eingeschränktes Prozeßgeständnis (Paragraph 266, ZPO) dem Akt nicht entnehmen läßt, wäre es Sache der Beklagten gewesen, den Zuspruch von Ansprüchen, die nur bei einer Kündigung, nicht jedoch bei einer anderen Art der Beendigung eines Dienstverhältnisses zustehen, schon in der Berufung mit Rechtsrüge zu bekämpfen. Dort hat sich die Beklagte jedoch auf eine Verfahrensrüge beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine im Berufungsverfahren unterbliebene (oder nicht gehörig ausgeführte) Rechtsrüge im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (Kodek in Rechberger ZPO Rz 5 zu Paragraph 503 ;, RIS-Justiz RS0043480). Insoweit wird in der Revision daher ein unzulässiger Revisionsgrund geltend gemacht, auf den nicht weiter einzugehen ist.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO begründet.