TE OGH 1998/12/23 9ObA252/98v

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag. Gerhard Puschner und Mag. Karl Dirschmied als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mario H*****, Kaufmann, *****, vertreten durch Dr. Tassilo Neuwirth und andere, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei S***** International Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Erwin Wlaka, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 59.186,69 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22. April 1998, GZ 7 Ra 72/98d-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 14. Juli 1997, GZ 20 Cga 102/96g-15, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger begehrt S 59.186,59 sA. Durch einen Sondervertrag sei er in ein Dienstverhältnis zur beklagten Partei getreten, dessen Inhalt es gewesen sei, vom 25. 8. 1995 bis 26. 3. 1996 Mitglieder der saudiarabischen Königsfamilie als "Security-Guard" zu beschützen. Es sei ein monatliches Grundgehalt von S 14.560,-- vereinbart worden. Überdies sei vereinbart worden, daß der Kläger während der Vertragszeit in Österreich sozialversichert sei. Trotz ordnungsgemäßer Beendigung des Dienstverhältnisses zum 26. 3. 1996 seien die Ansprüche des Klägers nicht voll befriedigt worden. Insbesondere hafteten nach wie vor anteilige Sonderzahlungen (Weihnachts- und Urlaubsgeld) im Umfang von je 7/12tel des Grundgehaltes, sohin mit S 16.986,69 unberichtigt aus. Dem Kläger sei auch kein Urlaub gewährt worden, sodaß ein Anspruch auf Urlaubsentschädigung in Höhe von S 18.200,-- bestehe. Die Beklagte habe vertragswidrig eine Anmeldung des Klägers bei der NÖ Gebietskrankenkasse dadurch vereitelt, daß sie bei der Anmeldung "unter Protest" angeführt habe, was dazu geführt habe, daß der Sozialversicherungsträger auch eine Formalversicherung nicht akzeptiert habe. Die Folge sei gewesen, daß der Kläger und seine Familie während der Zeit der Beschäftigung keinen sozialversicherungsrechtlichen Schutz genossen hätten. Der Kläger habe daher mittlerweile erfolgte Behandlungen seiner Familie selbst bezahlen müssen und sei sechs Monate lang nicht in den Genuß der Arbeitslosenunterstützung gekommen, sondern habe nur Notstandshilfe beziehen können. Dadurch sei ihm ein Schaden in Höhe von S 24.000,-- entstanden. In eventu wurde vorgebracht, daß die Beklagte den Kläger über Schwierigkeiten bei einer sozialversicherungsrechtlichen Anmeldung nicht informiert habe, der Teilbetrag von S 24.000,-- werde daher auch auf einen Verstoß gegen vorvertragliche Aufklärungspflichten gestützt. Der Anspruch auf den Bezug von Sonderzahlungen ergebe sich insbesondere aus dem hier anzuwendenden Kollektivvertrag für die Wachorgane im privaten Bewachungsgewerbe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sämtliche aus dem vorliegenden Dienstvertrag entspringenden Entgeltansprüche des Klägers seien erfüllt worden. Aufgrund eines mit 8 Monaten befristeten Dienstverhältnisses stehe dem Kläger kein Anspruch auf Urlaubsentschädigung zu. Der Kläger könne sich auch nicht auf einen Kollektivvertrag berufen, weil seine Tätigkeit ausschließlich im Ausland verrichtet worden sei. Die Beklagte habe auch vereinbarungsgemäß versucht, den Kläger in Österreich zur Sozialversicherung anzumelden, doch sei dies im nachhinein von der Sozialversicherung mit der Begründung abgelehnt worden, daß eine Versicherungspflicht hinsichtlich eines nur im Ausland Beschäftigten nicht bestehe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Die Beklagte, welche ihren Sitz in Österreich hat, stellt seit ca 11 Jahren für Angehörige der arabischen Königsfamilie in Kairo Sicherheitsleute zur Verfügung. Mit diesen Mitarbeitern wurden und werden jeweils zeitlich befristete "Sonderverträge" geschlossen. Eine solche schriftliche Vereinbarung wurde am 25. 8. 1995 mit dem Kläger eingegangen, wonach dieser verpflichtet war, einer Tätigkeit als "Security-Guard" bei "His Royal Highness Prince T***** B***** A***** of the Kingdom of Saudi Arabia" zu versehen. Die zeitliche Befristung erfolgte bis 24. 4. 1996. Der Einsatz des Klägers war ausschließlich im Ausland. In Punkt 1) des Vertrages heißt es, daß für die Dauer des Einsatzes als Security-Guard im Ausland arbeitsrechtlich ausschließlich diese vertragliche Sondervereinbarung gelte. Als Vergütung für den Sondereinsatz wurden ein Grundlohn von S 14.560,-- sowie pauschalierte Überstunden von S 11.650,-- (100 %-Zuschlag) sowie S 1.850,-- (50 % Zuschlag), weiters der Ersatz von Telefonspesen von pauschal S 500,-- und Spesen von pauschal S 18.600,-- festgehalten. Weiters heißt es im Punkt 4a) dieser Vereinbarung, daß die Beklagte bei ordnungsgemäßer Dienstverrichtung und Erfüllung des Vertrages einen Bonus von S 10.000,-- gewährt und somit sämtliche Ansprüche aus dem Dienstvertrag abgegolten sind. Punkt 6) lautet, daß "der Security-Guard während seiner Vertragszeit ordnungsgemäß in Österreich sozialversichert ist, bei normalen Krankheitsfällen die ärztliche Versorgung an Ort und Stelle in Anspruch zu nehmen hat bzw mit den mitgeführten Medikamenten das Ausland zu finden ist ...........".

Die Beklagte meldete den Kläger bei der NÖ Gebietskrankenkasse zur Sozialversicherung an und versah entsprechend einer Aufforderung durch Mitarbeiter der Gebietskrankenkasse diese Anmeldung mit dem Vermerk "unter Protest". Die Familie des Beklagten nahm während laufender Vertragsdauer Leistungen aus der Sozialversicherung in Anspruch. Zum Zeitpunkt des Beginns der Tätigkeit des Klägers für die Beklagte war die Frage des Bestandes einer Versicherungspflicht bereits strittig. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob anläßlich des Einstellungsgespräches oder der Vertragsunterfertigung sozialversicherungsrechtliche Probleme besprochen worden waren. Noch vor Zustellung des eine Anmeldungspflicht verneinenden Bescheides erfuhr der Kläger von Schwierigkeiten mit der Sozialversicherung und teilte seinem unmittelbaren Vorgesetzten mit, daß er eine Familie habe und für den Fall der rückwirkenden Auflösung des Sozialversicherungsverhältnisses das Dienstverhältnis vorzeitig beenden wolle. Das Dienstverhältnis wurde daher einen Monat früher als ursprünglich geplant, beendet, was vom vorgesetzten Gruppenleiter auf der Ausfertigung der Sondervereinbarung des Klägers auch korrigiert wurde.

Mit Bescheid vom 25. 3. 1996 (Beilage ./A) stellte die NÖ Gebietskrankenkasse gemäß § 410 Abs 1 Z 1 ASVG unter Bedachtnahme auf §§ 1, 2, 21 und 69 ASVG, § 1 AlVG sowie § 5 Arbeitsmarktpolitikfinanzierungsgesetz fest, daß die für den Kläger per 28. 8. 1995 erstatte Anmeldung als Wachorgan wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht abgelehnt und die am 28. 8. 1995 durchgeführte Voll- und Arbeitslosenversicherung storniert wird. Die NÖ Gebietskrankenkasse begründete ihren Bescheid im wesentlichen damit, daß gemäß § 1 ASVG nur im Inland beschäftigte Personen der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Nach § 3 Abs 1 ASVG gelten unselbständig Erwerbstätige dann als im Inland beschäftigt, wenn der Beschäftigungsort im Inland gelegen sei. Ergänzend dazu bestimme § 3 Abs 3 1. Satz ASVG, daß insbesondere Dienstnehmer inländischer Betriebe für die Zeit ihrer dauernden Beschäftigung im Ausland nicht als im Inland beschäftigt gelten. Letzteres treffe auf den Kläger zu. Eine Formalversicherung nach § 21 Abs 1 ASVG komme schon deshalb nicht in Frage, weil die Anmeldung des Klägers als Wachorgan nur mit Vorbehalt erstattet worden sei.Mit Bescheid vom 25. 3. 1996 (Beilage ./A) stellte die NÖ Gebietskrankenkasse gemäß Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG unter Bedachtnahme auf Paragraphen eins,, 2, 21 und 69 ASVG, Paragraph eins, AlVG sowie Paragraph 5, Arbeitsmarktpolitikfinanzierungsgesetz fest, daß die für den Kläger per 28. 8. 1995 erstatte Anmeldung als Wachorgan wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht abgelehnt und die am 28. 8. 1995 durchgeführte Voll- und Arbeitslosenversicherung storniert wird. Die NÖ Gebietskrankenkasse begründete ihren Bescheid im wesentlichen damit, daß gemäß Paragraph eins, ASVG nur im Inland beschäftigte Personen der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Nach Paragraph 3, Absatz eins, ASVG gelten unselbständig Erwerbstätige dann als im Inland beschäftigt, wenn der Beschäftigungsort im Inland gelegen sei. Ergänzend dazu bestimme Paragraph 3, Absatz 3, 1. Satz ASVG, daß insbesondere Dienstnehmer inländischer Betriebe für die Zeit ihrer dauernden Beschäftigung im Ausland nicht als im Inland beschäftigt gelten. Letzteres treffe auf den Kläger zu. Eine Formalversicherung nach Paragraph 21, Absatz eins, ASVG komme schon deshalb nicht in Frage, weil die Anmeldung des Klägers als Wachorgan nur mit Vorbehalt erstattet worden sei.

Der Kläger erhielt nach Abzug der Beträge, die für ärztliche Behandlung von Familienmitgliedern bezahlt worden waren, die Dienstnehmerbeiträge zur Sozialversicherung rückerstattet. Nach Beendigung des Dienstverhältnisses erhielt der Kläger eine einmalige Prämie in Höhe von S 8.750,--. Während des aufrechten Dienstverhältnisses wurden keine Sonderzahlungen ausgezahlt; anläßlich der Beendigung des Dienstverhältnisses wurden auch keine Urlaubsabfindung oder Urlaubsentschädigung zur Auszahlung gebracht.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß österreichisches Recht nicht anzuwenden sei. Der Kläger habe vor seinem Auslandsaufenthalt keine Tätigkeit für die Beklagte im Inland ausgeübt. Nach dem - nicht näher genannten - anzuwendenden ausländischen Recht komme ein Zuspruch von Sonderzahlungen und Urlaubsentschädigungen nicht in Betracht. Ein österreichischer Kollektivvertrag habe im Hinblick auf seinen räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich auf ein Beschäftigungsverhältnis im Ausland ebenfalls nicht Anwendung zu finden.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf verwies die Arbeitsrechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat die Rechtsansicht, daß gemäß § 44 Abs 1 IPRG Arbeitsverträge nach dem Recht des Staates zu beurteilen seien, in welchem der Arbeitnehmer seine Arbeit für gewöhnlich verrichte. Dieses Recht bleibe auch maßgebend, wenn der Arbeitnehmer an einen Arbeitsort in einem anderen Staat entsandt werde. Zutreffend sei das Erstgericht davon ausgegangen, daß keine Entsendung iSd § 44 Abs 1 Satz 2 IPRG vorgelegen habe. Dies setze nämlich das Bestehen eines gewöhnlichen Arbeitsortes vor der Entsendung voraus und verlange überdies die Absicht beider Vertragspartner, die Arbeit in absehbarer Zeit im Ausgangsstaat wieder fortzusetzen. Auch eine Rechtswahl sei zwischen den Streitteilen nicht wirksam erfolgt. Es sei daher das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Dienstvertrag erfüllt werden sollte. Hiezu habe es das Erstgericht jedoch verabsäumt festzustellen, in welchem ausländischen Staat der Kläger seine Arbeit gewöhnlich zu verrichten gehabt hätte. Die Feststellungen ließen den Schluß nicht zu, daß die Tätigkeit des Klägers auf Ägypten beschränkt sein sollte, zumal der Kläger die saudiarabische Königsfamilie bewachen sollte, welche über Residenzen auch außerhalb Ägyptens verfüge. Bevor aber nicht feststehe, ob und in welchem ausländischen Staat der Kläger seine Tätigkeit gewöhnlich zu verrichten gehabt hätte, lasse sich auch nicht überprüfen, ob und in welchem Umfang ausländisches Recht eine Rückverweisung auf das österreichische Recht vorsehe. Sollte sich außerdem herausstellen, daß der Kläger seine Arbeit gewöhnlich in mehr als einem Staat verrichte oder keinen gewöhnlichen Arbeitsort habe, so sei auf den gegenständlichen Rechtsstreit gemäß § 44 Abs 2 IPRG wieder österreichisches Recht anzuwenden, zumal die Beklagte ihre Niederlassung in Österreich habe. Im Falle einer Rückverweisung bzw Anwendung des österreichischen Rechtes sei auch der österreichische Kollektivvertrag für Wacheorgane im privaten Bewachungsgewerbe anzuwenden. Dabei spiele es keine Rolle, ob der Kollektivvertrag selbst ausdrücklich seinen räumlichen Geltungsbereich auf das Gebiet der Republik Österreich beschränke, weil ein Verweis (Rückverweis) auf österreichisches Arbeitsrecht auch das für Österreich gültige Kollektivvertragsrecht umfasse. Der gegenteiligen Meinung (Rebhahn in RdW 1992/148 f) sei nicht zu folgen. Zur Vereinbarung, daß die Beklagte verpflichtet sei, den Kläger in Österreich zur Sozialversicherung anzumelden, vertrat das Berufungsgericht wohl grundsätzlich die Ansicht, daß der Kläger als im Ausland beschäftigt einer Versicherungspflicht nicht unterlegen sei, jedoch bei vorbehaltloser Anmeldung gemäß § 21 Abs 1 ASVG eine Formalversicherung möglich gewesen wäre. Auch hier fehle es jedoch noch an zur Beurteilung ausreichenden Feststellungen. Insbesondere werde mit den Parteien zu erörtern sein, ob sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergebe, daß die Parteien eine freiwillige Weiterversicherung bzw Formalversicherung des Klägers ins Auge gefaßt und beabsichtigt hätten.Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf verwies die Arbeitsrechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat die Rechtsansicht, daß gemäß Paragraph 44, Absatz eins, IPRG Arbeitsverträge nach dem Recht des Staates zu beurteilen seien, in welchem der Arbeitnehmer seine Arbeit für gewöhnlich verrichte. Dieses Recht bleibe auch maßgebend, wenn der Arbeitnehmer an einen Arbeitsort in einem anderen Staat entsandt werde. Zutreffend sei das Erstgericht davon ausgegangen, daß keine Entsendung iSd Paragraph 44, Absatz eins, Satz 2 IPRG vorgelegen habe. Dies setze nämlich das Bestehen eines gewöhnlichen Arbeitsortes vor der Entsendung voraus und verlange überdies die Absicht beider Vertragspartner, die Arbeit in absehbarer Zeit im Ausgangsstaat wieder fortzusetzen. Auch eine Rechtswahl sei zwischen den Streitteilen nicht wirksam erfolgt. Es sei daher das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Dienstvertrag erfüllt werden sollte. Hiezu habe es das Erstgericht jedoch verabsäumt festzustellen, in welchem ausländischen Staat der Kläger seine Arbeit gewöhnlich zu verrichten gehabt hätte. Die Feststellungen ließen den Schluß nicht zu, daß die Tätigkeit des Klägers auf Ägypten beschränkt sein sollte, zumal der Kläger die saudiarabische Königsfamilie bewachen sollte, welche über Residenzen auch außerhalb Ägyptens verfüge. Bevor aber nicht feststehe, ob und in welchem ausländischen Staat der Kläger seine Tätigkeit gewöhnlich zu verrichten gehabt hätte, lasse sich auch nicht überprüfen, ob und in welchem Umfang ausländisches Recht eine Rückverweisung auf das österreichische Recht vorsehe. Sollte sich außerdem herausstellen, daß der Kläger seine Arbeit gewöhnlich in mehr als einem Staat verrichte oder keinen gewöhnlichen Arbeitsort habe, so sei auf den gegenständlichen Rechtsstreit gemäß Paragraph 44, Absatz 2, IPRG wieder österreichisches Recht anzuwenden, zumal die Beklagte ihre Niederlassung in Österreich habe. Im Falle einer Rückverweisung bzw Anwendung des österreichischen Rechtes sei auch der österreichische Kollektivvertrag für Wacheorgane im privaten Bewachungsgewerbe anzuwenden. Dabei spiele es keine Rolle, ob der Kollektivvertrag selbst ausdrücklich seinen räumlichen Geltungsbereich auf das Gebiet der Republik Österreich beschränke, weil ein Verweis (Rückverweis) auf österreichisches Arbeitsrecht auch das für Österreich gültige Kollektivvertragsrecht umfasse. Der gegenteiligen Meinung (Rebhahn in RdW 1992/148 f) sei nicht zu folgen. Zur Vereinbarung, daß die Beklagte verpflichtet sei, den Kläger in Österreich zur Sozialversicherung anzumelden, vertrat das Berufungsgericht wohl grundsätzlich die Ansicht, daß der Kläger als im Ausland beschäftigt einer Versicherungspflicht nicht unterlegen sei, jedoch bei vorbehaltloser Anmeldung gemäß Paragraph 21, Absatz eins, ASVG eine Formalversicherung möglich gewesen wäre. Auch hier fehle es jedoch noch an zur Beurteilung ausreichenden Feststellungen. Insbesondere werde mit den Parteien zu erörtern sein, ob sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergebe, daß die Parteien eine freiwillige Weiterversicherung bzw Formalversicherung des Klägers ins Auge gefaßt und beabsichtigt hätten.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und das Urteil des Erstgerichtes wieder herzustellen; hilfsweise, dem Berufungsgericht die Entscheidung in der Sache selbst aufzutragen.

Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung vom 2. 9. 1998, 9 ObA 189/98d, ausgesprochen, daß nach der Rechtsprechung die Verweisung auf eine fremde Rechtsordnung nach § 5 Abs 1 IPRG im Falle des § 44 IPRG auch deren Verweisungsnorm umfaßt, sodaß darin eine Gesamtverweisung liegt. Wenn die fremde Rechtsordnung zurückverweist, sind die österreichischen Sachnormen anzuwenden. Dieser Standpunkt der Rechtsprechung wurde auch von einem Teil der Lehre geteilt (Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I**n 90; ZAS 1985/13 [Hoyer]). Die Entscheidung, ob eine kollisionsrechtliche Regelung "Sachnormverweisung" oder eine "Gesamtverweisung" sein soll, entscheidet das österreichische internationale Privatrecht (Schwind, Internationales Privatrecht Rz 107). Dabei ist das österreichische IPRG im § 5 Abs 1 vom Grundsatz der Gesamtverweisung beherrscht (784 BlgNR 14. GP 14; Schwimann, Grundriß des internationalen Privatrechts 37, 39). Das IPRG sieht trotz des allgemeinen Geltungsbereiches der Rück- und Weiterverweisung für bestimmte Fälle Ausnahmen vor, wie beispielsweise in den §§ 45 und 46 IPRG (dort durch den Hinweis auf Sachnormen [784 BlgNR 14. GP, 16, 8, 58]). Daß der Gesetzgeber eine solche Ausnahme vom Schutz des österreichischen Arbeitsrechts im § 44 Abs 1 IPRG statuieren wollte, ist, wie auch die Rechtsprechung zeigt, nicht erkennbar. Unter diesem Aspekt hat auch die jüngere Rechtsprechung in § 41 IPRG entgegen der früher vertretenen Rechtsansicht eine Gesamtverweisung angenommen (ZfRV 1994, 161; ZfRV 1996, 195). Da das in § 44 Abs 1 IPRG berufene "Recht" sowohl die Sachnorm als auch das Kollisionsrecht enthält, ist die Verweisung auf § 44 Abs 1 IPRG auf das "Recht" des Staates, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet, keine erkennbare Ausnahme von der im IPRG grundsätzlich geltenden Gesamtverweisung (dagegen Schwimann aaO 39, 140; Schwimann in Rummel Rz 3c zu § 44 IPRG). Da vom Arbeitsstatut des § 44 Abs 1 IPRG auch Kollektivverträge als generelle Sachnormen erfaßt werden, gehören sie zu der von dieser Gesetzesbestimmung berufenen anzuwendenden Rechtsordnung (Schwimann, Grundriß des internationalen Privatrechts 141; Schwimann, Neues Arbeitskollisionsrecht in Österreich DRdA 1981, 281; Rebhahn in FS Strasser 1984, Österreichisches Arbeitsrecht bei Sachverhalten mit Auslandsberührung 84). Es ist daher nicht entscheidend, daß sich der räumliche Geltungsbereich des Kollektivvertrags wie auch der sonstigen Sachnormen grundsätzlich nur auf das Gebiet der Republik Österreich erstreckt, wenn die Kollektivvertragsangehörigkeit selbst nicht bestritten ist. Der Sinn der kollisionsrechtlichen Regelung ist es, hier zur Anwendung von österreichischen Sachnormen zu gelangen, die aufgrund der Außenseiterwirkung des Kollektivvertrages für alle Arbeitnehmer eines kollektivvertragsangehörigen Arbeitgebers gelten (Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, ArbVG Bd 2, 69).Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung vom 2. 9. 1998, 9 ObA 189/98d, ausgesprochen, daß nach der Rechtsprechung die Verweisung auf eine fremde Rechtsordnung nach Paragraph 5, Absatz eins, IPRG im Falle des Paragraph 44, IPRG auch deren Verweisungsnorm umfaßt, sodaß darin eine Gesamtverweisung liegt. Wenn die fremde Rechtsordnung zurückverweist, sind die österreichischen Sachnormen anzuwenden. Dieser Standpunkt der Rechtsprechung wurde auch von einem Teil der Lehre geteilt (Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I**n 90; ZAS 1985/13 [Hoyer]). Die Entscheidung, ob eine kollisionsrechtliche Regelung "Sachnormverweisung" oder eine "Gesamtverweisung" sein soll, entscheidet das österreichische internationale Privatrecht (Schwind, Internationales Privatrecht Rz 107). Dabei ist das österreichische IPRG im Paragraph 5, Absatz eins, vom Grundsatz der Gesamtverweisung beherrscht (784 BlgNR 14. GP 14; Schwimann, Grundriß des internationalen Privatrechts 37, 39). Das IPRG sieht trotz des allgemeinen Geltungsbereiches der Rück- und Weiterverweisung für bestimmte Fälle Ausnahmen vor, wie beispielsweise in den Paragraphen 45 und 46 IPRG (dort durch den Hinweis auf Sachnormen [784 BlgNR 14. GP, 16, 8, 58]). Daß der Gesetzgeber eine solche Ausnahme vom Schutz des österreichischen Arbeitsrechts im Paragraph 44, Absatz eins, IPRG statuieren wollte, ist, wie auch die Rechtsprechung zeigt, nicht erkennbar. Unter diesem Aspekt hat auch die jüngere Rechtsprechung in Paragraph 41, IPRG entgegen der früher vertretenen Rechtsansicht eine Gesamtverweisung angenommen (ZfRV 1994, 161; ZfRV 1996, 195). Da das in Paragraph 44, Absatz eins, IPRG berufene "Recht" sowohl die Sachnorm als auch das Kollisionsrecht enthält, ist die Verweisung auf Paragraph 44, Absatz eins, IPRG auf das "Recht" des Staates, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet, keine erkennbare Ausnahme von der im IPRG grundsätzlich geltenden Gesamtverweisung (dagegen Schwimann aaO 39, 140; Schwimann in Rummel Rz 3c zu Paragraph 44, IPRG). Da vom Arbeitsstatut des Paragraph 44, Absatz eins, IPRG auch Kollektivverträge als generelle Sachnormen erfaßt werden, gehören sie zu der von dieser Gesetzesbestimmung berufenen anzuwendenden Rechtsordnung (Schwimann, Grundriß des internationalen Privatrechts 141; Schwimann, Neues Arbeitskollisionsrecht in Österreich DRdA 1981, 281; Rebhahn in FS Strasser 1984, Österreichisches Arbeitsrecht bei Sachverhalten mit Auslandsberührung 84). Es ist daher nicht entscheidend, daß sich der räumliche Geltungsbereich des Kollektivvertrags wie auch der sonstigen Sachnormen grundsätzlich nur auf das Gebiet der Republik Österreich erstreckt, wenn die Kollektivvertragsangehörigkeit selbst nicht bestritten ist. Der Sinn der kollisionsrechtlichen Regelung ist es, hier zur Anwendung von österreichischen Sachnormen zu gelangen, die aufgrund der Außenseiterwirkung des Kollektivvertrages für alle Arbeitnehmer eines kollektivvertragsangehörigen Arbeitgebers gelten (Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, ArbVG Bd 2, 69).

Im vorliegenden Fall bedeutet dies: Gab es einen ausländischen Staat, in dem der Kläger seine Arbeit gewöhnlich verrichtete, so ist gemäß § 44 Abs 1 IPRG das Recht dieses Staates - einschließlich Rückverweisungsnormen - auch maßgebend, wenn der Arbeitnehmer an einen Arbeitsort in einem anderen Staat entsandt wurde. Verrichtete der Kläger hingegen seine Arbeit gewöhnlich in mehr als einem Staat oder hatte er keinen gewöhnlichen Arbeitsort, so ist im Hinblick auf die Niederlassung der Beklagten im Inland österreichisches Recht anzuwenden (§ 44 Abs 2 IPRG). Sowohl im Falle einer Zurückverweisung als auch einer Verweisung auf österreichisches Recht haben im Rahmen des Arbeitsstatuts auch Kollektivverträge als generelle Sachnormen Anwendung zu finden. Ausgehend von seiner - diesbezüglich grundsätzlich richtigen - Rechtsansicht erachtete das Berufungsgericht jedoch den Sachverhalt für noch nicht genügend geklärt. Dem kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179). Im Falle einer Anwendung österreichischen Rechtes wird daher nicht nur auf die Bestimmungen des Urlaubsgesetzes, sondern auch auf den Kollektivvertrag für die Wachorgane im privaten Bewachungsgewerbe Rücksicht zu nehmen sein.Im vorliegenden Fall bedeutet dies: Gab es einen ausländischen Staat, in dem der Kläger seine Arbeit gewöhnlich verrichtete, so ist gemäß Paragraph 44, Absatz eins, IPRG das Recht dieses Staates - einschließlich Rückverweisungsnormen - auch maßgebend, wenn der Arbeitnehmer an einen Arbeitsort in einem anderen Staat entsandt wurde. Verrichtete der Kläger hingegen seine Arbeit gewöhnlich in mehr als einem Staat oder hatte er keinen gewöhnlichen Arbeitsort, so ist im Hinblick auf die Niederlassung der Beklagten im Inland österreichisches Recht anzuwenden (Paragraph 44, Absatz 2, IPRG). Sowohl im Falle einer Zurückverweisung als auch einer Verweisung auf österreichisches Recht haben im Rahmen des Arbeitsstatuts auch Kollektivverträge als generelle Sachnormen Anwendung zu finden. Ausgehend von seiner - diesbezüglich grundsätzlich richtigen - Rechtsansicht erachtete das Berufungsgericht jedoch den Sachverhalt für noch nicht genügend geklärt. Dem kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179). Im Falle einer Anwendung österreichischen Rechtes wird daher nicht nur auf die Bestimmungen des Urlaubsgesetzes, sondern auch auf den Kollektivvertrag für die Wachorgane im privaten Bewachungsgewerbe Rücksicht zu nehmen sein.

Zur behaupteten vertraglichen Verpflichtung der Beklagten, den Kläger in Österreich sozialzuversichern, ist folgendes auszuführen:

Der Kläger hat seinen Anspruch nicht darauf gestützt, daß die Beklagte verhalten gewesen wäre, ihn im Sinne der §§ 16 f ASVG freiwillig zu versichern und einer solchen Verpflichtung zuwider gehandelt hätte. Vielmehr berief sich der Kläger ausschließlich auf die Möglichkeit einer Formalversicherung iSd § 21 ASVG. Der Auftrag des Berufungsgerichtes an das Erstgericht, auch die Frage einer freiwilligen Versicherung mit den Parteien zu erörtern (AS 131), entbehrt somit einer gesetzlichen Grundlage, weil das Berufungsgericht nicht eine Verfahrensergänzung auftragen darf, die durch das Prozeßvorbringen der Parteien nicht gedeckt ist (RIS-Justiz RS0042430). Sollte sich überdies - aufgrund der noch zu treffenden Feststellungen - die Anwendung österreichischen Rechts ergeben, stellt sich der auf eine mangelhafte Sozialversicherungsmeldung gestützte Schadenersatzanspruch des Klägers als nicht ausreichend schlüssig dar. Die Bestimmungen der §§ 1 und 3 Abs 3 ASVG stehen einer österreichischen Sozialversicherungspflicht des Klägers entgegen. Das Vorbringen, die Beklagte habe durch eine Anmeldung "unter Protest" eine Formalversicherung iSd § 21 ASVG verhindert, vermag ebensowenig zu überzeugen. Von der Beklagten waren nämlich als rechtmäßiges Alternativverhalten nur wahrheitsgemäße Angaben gegenüber dem Sozialversicherungsträger zu erwarten, nicht hingegen das Verschweigen der ausschließlichen Auslandstätigkeit des zu versichernden Klägers. Auch wäre eine solche vorsätzlich unrichtige Anmeldung nicht geeignet gewesen, eine Formalversicherung iSd § 21 Abs 1 ASVG zu begründen. Selbst wenn die Beklagte daher bei Eingehen des Vertrages die rechtliche Unmöglichkeit ihrer Verpflichtung hätte erkennen können, wäre sie allenfalls verpflichtet, wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten den Vertrauensschaden zu ersetzen (Koziol/Welser10 234). Die Zuerkennung eines solchen Vertrauensschadens läßt sich jedoch aus dem Vorbringen des Klägers nicht ableiten. Dieser hat nicht einmal behauptet, daß er im Falle einer rechtzeitigen Aufklärung anders disponiert hätte, wie zB ein inländisches sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis oder aber eine freiwillige Versicherung einzugehen. Auch darauf wird im fortgesetzten Verfahren Bedacht zu nehmen sein.Der Kläger hat seinen Anspruch nicht darauf gestützt, daß die Beklagte verhalten gewesen wäre, ihn im Sinne der Paragraphen 16, f ASVG freiwillig zu versichern und einer solchen Verpflichtung zuwider gehandelt hätte. Vielmehr berief sich der Kläger ausschließlich auf die Möglichkeit einer Formalversicherung iSd Paragraph 21, ASVG. Der Auftrag des Berufungsgerichtes an das Erstgericht, auch die Frage einer freiwilligen Versicherung mit den Parteien zu erörtern (AS 131), entbehrt somit einer gesetzlichen Grundlage, weil das Berufungsgericht nicht eine Verfahrensergänzung auftragen darf, die durch das Prozeßvorbringen der Parteien nicht gedeckt ist (RIS-Justiz RS0042430). Sollte sich überdies - aufgrund der noch zu treffenden Feststellungen - die Anwendung österreichischen Rechts ergeben, stellt sich der auf eine mangelhafte Sozialversicherungsmeldung gestützte Schadenersatzanspruch des Klägers als nicht ausreichend schlüssig dar. Die Bestimmungen der Paragraphen eins und 3 Absatz 3, ASVG stehen einer österreichischen Sozialversicherungspflicht des Klägers entgegen. Das Vorbringen, die Beklagte habe durch eine Anmeldung "unter Protest" eine Formalversicherung iSd Paragraph 21, ASVG verhindert, vermag ebensowenig zu überzeugen. Von der Beklagten waren nämlich als rechtmäßiges Alternativverhalten nur wahrheitsgemäße Angaben gegenüber dem Sozialversicherungsträger zu erwarten, nicht hingegen das Verschweigen der ausschließlichen Auslandstätigkeit des zu versichernden Klägers. Auch wäre eine solche vorsätzlich unrichtige Anmeldung nicht geeignet gewesen, eine Formalversicherung iSd Paragraph 21, Absatz eins, ASVG zu begründen. Selbst wenn die Beklagte daher bei Eingehen des Vertrages die rechtliche Unmöglichkeit ihrer Verpflichtung hätte erkennen können, wäre sie allenfalls verpflichtet, wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten den Vertrauensschaden zu ersetzen (Koziol/Welser10 234). Die Zuerkennung eines solchen Vertrauensschadens läßt sich jedoch aus dem Vorbringen des Klägers nicht ableiten. Dieser hat nicht einmal behauptet, daß er im Falle einer rechtzeitigen Aufklärung anders disponiert hätte, wie zB ein inländisches sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis oder aber eine freiwillige Versicherung einzugehen. Auch darauf wird im fortgesetzten Verfahren Bedacht zu nehmen sein.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.