TE OGH 1999/1/14 2Ob351/98a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon-Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Betroffenen Manuela T***** , infolge "außerordentlichen Revisionsrekurses" der Betroffenen gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 4. Oktober 1998, 44 R 856/98b, womit 1. der Beschluß der Vorsteherin des Bezirksgerichts Hietzing vom 13. Oktober 1998, Jv 1095-17/98, bestätigt und 2. ein Antrag der Betroffenen auf Übertragung der Zuständigkeit (§ 111 JN) zurückgewiesen wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon-Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Betroffenen Manuela T***** , infolge "außerordentlichen Revisionsrekurses" der Betroffenen gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 4. Oktober 1998, 44 R 856/98b, womit 1. der Beschluß der Vorsteherin des Bezirksgerichts Hietzing vom 13. Oktober 1998, Jv 1095-17/98, bestätigt und 2. ein Antrag der Betroffenen auf Übertragung der Zuständigkeit (Paragraph 111, JN) zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rechtsmittel wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird in seinem Punkt 2. dahin abgeändert, daß der an das Rekursgericht gerichtete Antrag auf Zuständigkeitsübertragung an das Erstgericht überwiesen wird.

Im übrigen (hinsichtlich Punkt 1. des angefochtenen Beschlusses) wird das Rechtsmittel zurückgewiesen.

Begründung:

Für die Betroffene wurde eine Sachwalterin für einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten bestellt. Die Betroffene beantragte die Einstellung der Sachwalterschaft. Mit Beschluß vom 19. 5. 1998 wies das Erstgericht diesen Antrag ab. In dem von der Betroffenen dagegen erhobenen Rekurs brachte sie zum Ausdruck, daß sie den zuständigen Richter des Erstgerichts ablehne. Gleichzeitig beantragte sie auch "die damit verbundene ordnungsgemäße Überstellung auf das Bezirksgericht Innere Stadt". Der dem Rechtsmittelgericht vorgelegte Rekurs wurde dem Erstgericht zur Entscheidung über diesen Ablehnungsantrag zurückgestellt. Die Vorsteherin des Bezirksgerichts wies den Ablehnungsantrag zurück.

Dagegen erhob die Betroffene Rekurs mit dem an das Rekursgericht gerichteten Antrag, ihrem Ablehnungsantrag stattzugeben und den Akt an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien gemäß § 111 JN zu übertragen.Dagegen erhob die Betroffene Rekurs mit dem an das Rekursgericht gerichteten Antrag, ihrem Ablehnungsantrag stattzugeben und den Akt an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien gemäß Paragraph 111, JN zu übertragen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs gegen den Beschluß der Vorsteherin des Erstgerichts nicht Folge (Punkt 1.) und wies den im Rekurs enthaltenen Antrag auf Übertragung der Zuständigkeit für die Pflegschaftssache wegen funktionaler Unzuständigkeit des Rekursgerichts zurück (Punkt 2.). Letzteres begründete es folgendermaßen:

Da die Rekurswerberin ausdrücklich den Antrag gestellt habe, das Rekursgericht möge die Übertragung der Zuständigkeit für ihre Sachwalterschaftssache an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien gemäß § 111 JN beschließen, sei dieser Antrag vom Rekursgericht zu behandeln. Über derartige Anträge habe jedoch in erster Instanz nicht das Rekursgericht, sondern das Erstgericht zu entscheiden, weshalb insofern eine funktionale Unzuständigkeit des Rekursgerichts vorliege.Da die Rekurswerberin ausdrücklich den Antrag gestellt habe, das Rekursgericht möge die Übertragung der Zuständigkeit für ihre Sachwalterschaftssache an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien gemäß Paragraph 111, JN beschließen, sei dieser Antrag vom Rekursgericht zu behandeln. Über derartige Anträge habe jedoch in erster Instanz nicht das Rekursgericht, sondern das Erstgericht zu entscheiden, weshalb insofern eine funktionale Unzuständigkeit des Rekursgerichts vorliege.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der "außerordentliche Revisionsrekurs" der Betroffenen mit dem erkennbaren Antrag, im Sinne ihrer Anträge auf Ablehnung des Erstrichters und auf Zuständigkeitsübertragung zu entscheiden.

1. Das Rechtsmittel ist unzulässig, soweit es die Ablehnungssache betrifft. In Ablehnungssachen ist nämlich gegen die Entscheidung zweiter Instanz ein weiterer Rechtsmittelzug auch im Außerstreitverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (EFSlg 63.901, 69.704, 75.922, 82.055). Auch ein "außerordentlicher" Revisionsrekurs - wie ihn die Betroffene erhoben hat - ist unzulässig (EFSlg 63.900).

Das Rechtsmittel war daher insoweit zurückzuweisen.

2. Hingegen ist das Rechtsmittel zulässig, soweit es die Zurückweisung des Antrages auf Zuständigkeitsübertragung betrifft. Um einen Revisionsrekurs, für den § 14 Abs 1 AußStrG gelten würde, handelt es sich hiebei nicht, weil mit dem Beschluß des Rekursgerichts in diesem Punkt nicht über die Entscheidung der ersten Instanz formell oder inhaltlich entschieden wurde (vgl Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren Rz 63). Vielmehr hat hier das Rekursgericht außerhalb des Rekursverfahrens (vgl Kodek in Rechberger § 519 ZPO Rz 3 lit a) über eine von ihm selbst - ohne vorherigen Abspruch des Erstgerichts - begehrte Zuständigkeitsübertragung entschieden. Hiefür besteht keine Rechtsmittelbeschränkung.2. Hingegen ist das Rechtsmittel zulässig, soweit es die Zurückweisung des Antrages auf Zuständigkeitsübertragung betrifft. Um einen Revisionsrekurs, für den Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG gelten würde, handelt es sich hiebei nicht, weil mit dem Beschluß des Rekursgerichts in diesem Punkt nicht über die Entscheidung der ersten Instanz formell oder inhaltlich entschieden wurde vergleiche Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren Rz 63). Vielmehr hat hier das Rekursgericht außerhalb des Rekursverfahrens vergleiche Kodek in Rechberger Paragraph 519, ZPO Rz 3 Litera a,) über eine von ihm selbst - ohne vorherigen Abspruch des Erstgerichts - begehrte Zuständigkeitsübertragung entschieden. Hiefür besteht keine Rechtsmittelbeschränkung.

Das Rechtsmittel ist auch berechtigt: Richtig ist zwar, daß über einen Antrag gemäß § 111 JN in erster Instanz das Erstgericht zu entscheiden hat. Die funktionelle Unzuständigkeit des angerufenen Rekursgerichts hat aber nicht die Zurückweisung des Antrages zur Folge, sondern gemäß dem im Außerstreitverfahren heranzuziehenden § 44 Abs 1 JN die Überweisung an das funktionell zuständige Erstgericht (vgl Mayr in Rechberger § 44 JN Rz 2).Das Rechtsmittel ist auch berechtigt: Richtig ist zwar, daß über einen Antrag gemäß Paragraph 111, JN in erster Instanz das Erstgericht zu entscheiden hat. Die funktionelle Unzuständigkeit des angerufenen Rekursgerichts hat aber nicht die Zurückweisung des Antrages zur Folge, sondern gemäß dem im Außerstreitverfahren heranzuziehenden Paragraph 44, Absatz eins, JN die Überweisung an das funktionell zuständige Erstgericht vergleiche Mayr in Rechberger Paragraph 44, JN Rz 2).

Der angefochtene Beschluß war daher in seinem Punkt 2. spruchgemäß abzuändern.