TE OGH 1999/1/20 9ObA323/98k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Oskar Harter und Dr. Andre Alvarado-Dupuy als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mario Z*****, Student, ***** vertreten durch Dr. Gustav Teicht und andere, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei D***** GesmbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Manfred De Bock und andere, Rechtsanwälte in Dornbirn, wegen S 17.258,20 sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 7. Oktober 1998, GZ 13 Ra 38/98f-14, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Es ist nicht entscheidend, ob die ältere Judikatur (wie SZ 62/46) im Falle einer Abrechnung von Urlaubsansprüchen und Sonderzahlungen im Zusammenhang mit dem anschließenden "Stempelngehen" nach Verbrauch von Resturlauben noch eine Karenzierung des Arbeitsverhältnisses erblickte. Die neuere ständige Rechtsprechung geht unter anderem bei Abrechnung des Arbeitnehmers und dem anschließenden "Stempelngehen", sohin der Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld, das nur für den Fall der Beendigung oder Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zusteht, ungeachtet der Etikettierung der Freisetzungsvereinbarung, allerdings unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und der Erforschung der Parteienabsicht in der Regel davon aus, daß die Indizien für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses sprechen (DRdA 1997/23 [Brodil]; 1997/48 [Brodil] = RdW 1998, 468; Infas 1998 A 80, 9 ObA 2122/96s, 9 ObA 222/97f, 8 ObA 58/98g).

Das Berufungsgericht hat den vorliegenden Einzelfall im Rahmen der Grundsätze der neueren Rechtsprechung beurteilt und den Anspruch auf Abfertigung verneint, weil für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem jeweiligen Saisonende, die Abmeldung bei der Krankenkasse im Zusammenhang mit der Übergabe einer Endabrechnung und dem Inanspruchnehmen von Arbeitslosengeld gewichtige Indizien für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sprechen. Diese Rechtsansicht steht mit der erwähnten Judikatur nicht im Widerspruch.

2. Der Kläger hat seinen Anspruch auch darauf gestützt, daß der eingeklagte Abfertigungsanspruch im Sinne des § 23 Abs 6 AngG auch aufgrund der Vereinbarung zwischen der beklagten Partei und der Erbengemeinschaft nach dem verstorbenen Dienstnehmer vom 31. 7. 1996 zusteht. In dieser wurde festgehalten, daß die Erbengemeinschaft keinen Anspruch auf die Hälfte der in § 23 Abs 1 AngG normierten Abfertigung habe, weil der verstorbene Dienstnehmer nur saisonal beschäftigt war und daß die beklagte Partei ungeachtet dieses Umstandes einen um den Gehaltsvorschuß verminderten Betrag, sohin S2. Der Kläger hat seinen Anspruch auch darauf gestützt, daß der eingeklagte Abfertigungsanspruch im Sinne des Paragraph 23, Absatz 6, AngG auch aufgrund der Vereinbarung zwischen der beklagten Partei und der Erbengemeinschaft nach dem verstorbenen Dienstnehmer vom 31. 7. 1996 zusteht. In dieser wurde festgehalten, daß die Erbengemeinschaft keinen Anspruch auf die Hälfte der in Paragraph 23, Absatz eins, AngG normierten Abfertigung habe, weil der verstorbene Dienstnehmer nur saisonal beschäftigt war und daß die beklagte Partei ungeachtet dieses Umstandes einen um den Gehaltsvorschuß verminderten Betrag, sohin S

86.291 als eine mit dem Arbeitsverhältnis in keiner Weise im Zusammenhang stehende Leistung erbringe.

Hiezu hat die klagende Partei in erster Instanz außer Streit gestellt, daß der aus der Vereinbarung hervorgehende Betrag von S

86.291 zu je 1/5 an die gesetzlichen Erben (darunter auch den Kläger) überwiesen worden ist (S 29). Daraus ist eindeutig die Erfüllung der seinerzeitigen, nicht aus dem Arbeitsverhältnis abgeleiteten Vereinbarung zu ersehen.

Daß das Berufungsgericht sich mit dem erstmals in der Berufung erstatteten, zur Außerstreitstellung im Widerspruch stehenden Vorbringen des Klägers, daß die Vereinbarung von der beklagten Partei nicht erfüllt worden sei, weil die Zahlung durch eine Versicherung aus der für den verstorbenen Dienstnehmer von der beklagten Partei abgeschlossenen und bezahlten Lebensversicherung, sohin durch einen Dritten erfolgt sei, nicht auseinandergesetzt hat, begründet, weil dieses Vorbringen infolge des Neuerungsverbots unbeachtlich wäre, keinen Fall des § 46 Abs 1 ASGG.Daß das Berufungsgericht sich mit dem erstmals in der Berufung erstatteten, zur Außerstreitstellung im Widerspruch stehenden Vorbringen des Klägers, daß die Vereinbarung von der beklagten Partei nicht erfüllt worden sei, weil die Zahlung durch eine Versicherung aus der für den verstorbenen Dienstnehmer von der beklagten Partei abgeschlossenen und bezahlten Lebensversicherung, sohin durch einen Dritten erfolgt sei, nicht auseinandergesetzt hat, begründet, weil dieses Vorbringen infolge des Neuerungsverbots unbeachtlich wäre, keinen Fall des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG.