TE OGH 1999/1/26 10ObS412/98f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr und Dr. Steinbauer sowie die fachkundigen Laienrichter OLWR Mag. Günther Kaiser und OR Mag. Eva Maria Sand (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Adolf G*****, zuletzt Betriebsführer eines Tankstellenbetriebes, derzeit ohne Beschäftigung, ***** vertreten durch Dr. Reinhard Tögl, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Wiedner Hauptstraße 84-86, 1051 Wien, vertreten durch Dr. Paul Bachmann, Dr. Eva-Maria Bachmann und Dr. Christian Bachmann, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung der Erwerbsunfähigkeit, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. September 1998, GZ 8 Rs 164/98v-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 4. März 1998, GZ 31 Cgs 159/96f-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (§ 503 Z 2 ZPO) liegt, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor. Diese Beurteilung bedarf nach § 510 Abs 3 dritter Satz ZPO keiner Begründung. Die Frage, ob ein weiteres Sachverständigengutachten zu demselben Beweisthema (Umorganisierung des Betriebes) einzuholen gewesen wäre, stellt sich nur im Rahmen der vom Obersten Gerichtshof nicht zu überprüfenden Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen.Der Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO) liegt, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor. Diese Beurteilung bedarf nach Paragraph 510, Absatz 3, dritter Satz ZPO keiner Begründung. Die Frage, ob ein weiteres Sachverständigengutachten zu demselben Beweisthema (Umorganisierung des Betriebes) einzuholen gewesen wäre, stellt sich nur im Rahmen der vom Obersten Gerichtshof nicht zu überprüfenden Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen.

Die im angefochtenen Urteil enthaltene rechtliche Beurteilung der Sache ist zutreffend, weshalb es ausreicht, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO). Sie steht auch mit der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Einklang (insbesondere 10 ObS 380/97y, 10 ObS 107/98b und zuletzt 10 ObS 332/98s). In der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätige unterscheiden sich von unselbständig beschäftigten Personen grundsätzlich darin, daß sie ihr Unternehmen selbständig und eigenverantwortlich leiten, dessen Aufgaben planen und durchführen und deshalb auch ihren Betrieb selbständig organisieren können. Deshalb kann ein solcher Erwerbstätiger, der das 55. (nunmehr 57.) Lebensjahr vollendet hat, erst dann als erwerbsunfähig gelten, wenn er außerstande ist, jener selbständigen Erwerbstätigkeit auch unter Berücksichtigung insbesondere wirtschaftlich zumutbarer Organisationsmaßnahmen nachzugehen. Ein selbständig Erwerbstätiger, der Dienstnehmer beschäftigt, kann anders als ein unselbständig Erwerbstätiger, der die Gestaltung seiner Tätigkeit kaum beeinflussen kann, zumeist Arbeiten - insbesondere solche, die Anforderungen an die physische Leistungsfähigkeit stellen und die er vor Absinken seiner Arbeitsfähigkeit selbst verrichten konnte - weitgehend an Dienstnehmer delegieren und hat damit die Möglichkeit, unter Vermeidung solcher Arbeiten, die seine Leistungsfähigkeit überschreiten, trotz gesundheitsbedingter Einschränkungen seine selbständige Erwerbstätigkeit weiter auszuüben. Entscheidend ist daher nicht, ob der Kläger in der Lage ist, seine Tätigkeit in der früher tatsächlich ausgeübten Form weiterhin zu verrichten, sondern ob er unter Berücksichtigung der Einschränkungen seines Leistungskalküls in der Lage ist, seine selbständige Erwerbstätigkeit weiter auszuüben, wobei auch eine mögliche Umorganisierung des Betriebes in Betracht zu ziehen ist. Kann er auf diese Weise Arbeiten, die er bisher verrichtete und die ihm nicht mehr möglich sind, vermeiden, so wäre er weiterhin in der Lage, jener selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 131c Abs 1 Z 3 GSVG wie in den letzten 60 Kalendermonaten nachzugehen. Damit wird der älteren Versicherten nach dieser Gesetzesstelle eingeräumte Schutz nicht eingeschränkt, sondern eben nur der Besonderheit Rechnung getragen, daß selbständig Erwerbstätige durch die ihnen zur Verfügung stehende Möglichkeit, ihr persönliches Arbeitsgebiet durch Umorganisierung weitgehend selbständig zu bestimmen, Arbeiten, die sie nicht mehr (wie bisher) persönlich zu leisten imstande sind, an Mitarbeiter übertragen können. Bei Erfordernis ist auch die Einstellung einer zusätzlichen Hilfskraft für solche Arbeiten zu erwägen (10 ObS 332/98s). Gegenstand der vorzunehmenden Prüfung ist allerdings - im Gegensatz zu § 133 Abs 2 GSVG - immer die im Beobachtungszeitraum konkret ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit. Allfällige Einkommenseinbußen in nicht besonders schwerwiegendem Ausmaß müssen jedoch im Zusammenhang mit Maßnahmen der Umorganisierung von einem Versicherten durchaus in Kauf genommen werden.Die im angefochtenen Urteil enthaltene rechtliche Beurteilung der Sache ist zutreffend, weshalb es ausreicht, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, zweiter Satz ZPO). Sie steht auch mit der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Einklang (insbesondere 10 ObS 380/97y, 10 ObS 107/98b und zuletzt 10 ObS 332/98s). In der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätige unterscheiden sich von unselbständig beschäftigten Personen grundsätzlich darin, daß sie ihr Unternehmen selbständig und eigenverantwortlich leiten, dessen Aufgaben planen und durchführen und deshalb auch ihren Betrieb selbständig organisieren können. Deshalb kann ein solcher Erwerbstätiger, der das 55. (nunmehr 57.) Lebensjahr vollendet hat, erst dann als erwerbsunfähig gelten, wenn er außerstande ist, jener selbständigen Erwerbstätigkeit auch unter Berücksichtigung insbesondere wirtschaftlich zumutbarer Organisationsmaßnahmen nachzugehen. Ein selbständig Erwerbstätiger, der Dienstnehmer beschäftigt, kann anders als ein unselbständig Erwerbstätiger, der die Gestaltung seiner Tätigkeit kaum beeinflussen kann, zumeist Arbeiten - insbesondere solche, die Anforderungen an die physische Leistungsfähigkeit stellen und die er vor Absinken seiner Arbeitsfähigkeit selbst verrichten konnte - weitgehend an Dienstnehmer delegieren und hat damit die Möglichkeit, unter Vermeidung solcher Arbeiten, die seine Leistungsfähigkeit überschreiten, trotz gesundheitsbedingter Einschränkungen seine selbständige Erwerbstätigkeit weiter auszuüben. Entscheidend ist daher nicht, ob der Kläger in der Lage ist, seine Tätigkeit in der früher tatsächlich ausgeübten Form weiterhin zu verrichten, sondern ob er unter Berücksichtigung der Einschränkungen seines Leistungskalküls in der Lage ist, seine selbständige Erwerbstätigkeit weiter auszuüben, wobei auch eine mögliche Umorganisierung des Betriebes in Betracht zu ziehen ist. Kann er auf diese Weise Arbeiten, die er bisher verrichtete und die ihm nicht mehr möglich sind, vermeiden, so wäre er weiterhin in der Lage, jener selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des Paragraph 131 c, Absatz eins, Ziffer 3, GSVG wie in den letzten 60 Kalendermonaten nachzugehen. Damit wird der älteren Versicherten nach dieser Gesetzesstelle eingeräumte Schutz nicht eingeschränkt, sondern eben nur der Besonderheit Rechnung getragen, daß selbständig Erwerbstätige durch die ihnen zur Verfügung stehende Möglichkeit, ihr persönliches Arbeitsgebiet durch Umorganisierung weitgehend selbständig zu bestimmen, Arbeiten, die sie nicht mehr (wie bisher) persönlich zu leisten imstande sind, an Mitarbeiter übertragen können. Bei Erfordernis ist auch die Einstellung einer zusätzlichen Hilfskraft für solche Arbeiten zu erwägen (10 ObS 332/98s). Gegenstand der vorzunehmenden Prüfung ist allerdings - im Gegensatz zu Paragraph 133, Absatz 2, GSVG - immer die im Beobachtungszeitraum konkret ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit. Allfällige Einkommenseinbußen in nicht besonders schwerwiegendem Ausmaß müssen jedoch im Zusammenhang mit Maßnahmen der Umorganisierung von einem Versicherten durchaus in Kauf genommen werden.

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Feststellungen, daß der Kläger dann seine konkret ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit weiterhin ausüben könnte, wenn er anstelle einer Angestellten für die Kasse einen Arbeitnehmer für den Servicebereich beschäftigte und die Tätigkeiten an der Kasse selbst verrichtete; dadurch ergäbe sich nach den Feststellungen keine finanzielle Mehrbelastung. Die Rechtsausführungen des Revisionswerbers, eine solche Umorganisierung des Betriebes wäre ihm wirtschaftlich nicht zumutbar gewesen, entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt. Die Tätigkeiten, die der Kläger nicht mehr verrichten kann, sind nämlich lediglich das Umstecken und die Montage von Reifen, das Lösen festsitzender Schrauben und verschiedene Lagerarbeiten wie der Transport von Schmiermittelfässern. Wenngleich die Selbstbedienungs- tankstelle des Klägers täglich bis 21.30 Uhr geöffnet war, widerspricht es jeder Lebenserfahrung, daß auch sämtliche Service- und Lagerarbeiten später als 18.00 Uhr durchgeführt werden müssen. Ob dem Kläger die Einschränkung auf den Betrieb einer Selbstbedienungstankstelle ohne Service zugemutet werden könne, kann hier dahingestellt bleiben.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch an den Kläger aus Billigkeit sind nicht ersichtlich.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch an den Kläger aus Billigkeit sind nicht ersichtlich.