TE OGH 1999/1/26 10Ob416/98v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr, Dr. Steinbauer, Dr. Danzl und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Dr. Oskar W*****, Rechtsanwalt, Landstraßer Hauptstraße 27/6, 1030 Wien, wider die beklagte Partei B***** & L***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Veronika Cortolezis, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 120.000), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 27. August 1998, GZ 14 R 130/98k-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 17. April 1998, GZ 12 Cg 26/98a-11, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S

8.112 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten S 1.352 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Zulässigkeit der Revision nach § 502 Abs 1 hängt davon ab, ob die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Der Oberste Gerichtshof ist gemäß § 508a Abs 1 ZPO an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision nicht gebunden. Es ist daher aufzugreifen, daß der vom Berufungsgericht vorgenommene Ausspruch unzutreffend ist, weil eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen ist.Die Zulässigkeit der Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, hängt davon ab, ob die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Der Oberste Gerichtshof ist gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision nicht gebunden. Es ist daher aufzugreifen, daß der vom Berufungsgericht vorgenommene Ausspruch unzutreffend ist, weil eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zu lösen ist.

Zutreffend wies nämlich schon das Berufungsgericht auf die vergleichbare Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (JBl 1988, 324 = WBl 1998/98) hin, die die Unzulässigkeit einer Telefaxwerbung zum Gegenstand hatte, wenn der Anschlußinhaber die Werbesendung weder gewünscht, noch der Werbende nach den Umständen ein Einverständnis voraussetzen konnte. Die Berechtigung des Unterlassungsanspruches wurde unabhängig davon, daß auch ein Verstoß nach § 1 UWG und § 39 Abs 2 FernsprechO vorlag, auch auf das Vollrecht des § 354 ABGB, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten und jeden anderen davon auszuschließen, gegründet.Zutreffend wies nämlich schon das Berufungsgericht auf die vergleichbare Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (JBl 1988, 324 = WBl 1998/98) hin, die die Unzulässigkeit einer Telefaxwerbung zum Gegenstand hatte, wenn der Anschlußinhaber die Werbesendung weder gewünscht, noch der Werbende nach den Umständen ein Einverständnis voraussetzen konnte. Die Berechtigung des Unterlassungsanspruches wurde unabhängig davon, daß auch ein Verstoß nach Paragraph eins, UWG und Paragraph 39, Absatz 2, FernsprechO vorlag, auch auf das Vollrecht des Paragraph 354, ABGB, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten und jeden anderen davon auszuschließen, gegründet.

Die Grundsätze dieser Entscheidung haben umso mehr Anwendung zu finden, ohne daß damit eine Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO begründet wird, wenn wie im vorliegenden Fall ein ausdrückliches Verbot des Klägers zur Benützung seines Telefaxanschlusses ausgesprochen wurde. Auch der Umstand, daß zwischen den Parteien mehrere Prozesse anhängig sind, ist ohne Bedeutung, weil, selbst wenn nach den ungeprüften Behauptungen der beklagten Partei Telefaxmitteilungen diese Prozesse betrafen, dadurch das ausdrückliche an die beklagte Partei gerichtete Verbot von Telefaxmitteilungen nicht außer Kraft gesetzt wurde.Die Grundsätze dieser Entscheidung haben umso mehr Anwendung zu finden, ohne daß damit eine Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO begründet wird, wenn wie im vorliegenden Fall ein ausdrückliches Verbot des Klägers zur Benützung seines Telefaxanschlusses ausgesprochen wurde. Auch der Umstand, daß zwischen den Parteien mehrere Prozesse anhängig sind, ist ohne Bedeutung, weil, selbst wenn nach den ungeprüften Behauptungen der beklagten Partei Telefaxmitteilungen diese Prozesse betrafen, dadurch das ausdrückliche an die beklagte Partei gerichtete Verbot von Telefaxmitteilungen nicht außer Kraft gesetzt wurde.

Ob Wiederholungsgefahr vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalles. Wenn nach dem Verbot bis zur Klageeinbringung 17 von den Vorinstanzen zugrunde gelegte Telefaxmitteilungen an den Kläger übermittelt wurden, die beklagte Partei die Bestreitung des Anspruches des Klägers im Prozeß aufrecht erhielt, kein Anbot, sich zur begehrten Unterlassung zu verpflichten, erstellte, so verstieß die Annahme der Wiederholungsgefahr durch das Berufungsgericht nicht gegen die ständige Rechsprechung (ÖBl 1989, 52; 1991, 134; 1993, 142; 4 Ob 2281/96m; 4 Ob 158/98h ua). Ob nach der Klagszustellung weitere Telefaxmitteilungen unterblieben, ändert am Vorliegen der Wiederholungsgefahr im Sinne der Rechtsprechung nichts.

Auch ein relevanter Verstoß gegen § 473a ZPO wird nicht aufgezeigt.Auch ein relevanter Verstoß gegen Paragraph 473 a, ZPO wird nicht aufgezeigt.

Nicht entscheidungswesentlich ist, ob ein Fehler im Faxgerät für teilweise wiederholte Ausdrucke verantwortlich war, gesteht doch die beklagte Partei selbst (AS 76) zu, daß dieser Umstand nur einen Teil der Telefaxmitteilungen betraf, die jedenfalls entgegen und nach Ausspruch des Verbotes übermittelt wurden. Auf die Anzahl kommt es nicht an. Ob das Telefaxgerät des Klägers mit einem Speicher ausgestattet ist, der ein Blockieren des Empfanges anderer Mitteilungen ausschließt, ist ebenso unerheblich, weil auch dieser Umstand die Vorgangsweise der beklagten Partei nicht zu rechtfertigen vermag und das ausgesprochene Verbot nicht beseitigt.

Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision zurückzuweisen.Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die klagende Partei hat auf die Unzulässigkeit der Revision in der Revisionsbeantwortung hingewiesen, so daß deren Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung dienten.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO. Die klagende Partei hat auf die Unzulässigkeit der Revision in der Revisionsbeantwortung hingewiesen, so daß deren Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung dienten.