TE OGH 1999/2/4 4Ob12/99i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfram Themmer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei T***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dorda, Brugger & Jordis, Rechtsanwälte - Partnerschaft in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S; Revisionsrekursinteresse 225.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 27. November 1998, GZ 4 R 156/98k-9, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes ist der Klägerin die Bescheinigung nicht gelungen, daß die Verbandskästen der Beklagten nicht der ÖNORM entsprechen. Ob ein Sachverhalt bescheinigt ist, ist - ebenso wie die Frage, ob ein Sachverhalt bewiesen ist - der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen. Der Oberste Gerichtshof ist auch im Sicherungsverfahren Rechts- und nicht Tatsacheninstanz (stRsp ua ÖBl 1989, 39 - Klimt-Wandleuchte; ÖBl 1989, 167 - Familia, jeweils mwN).

Es trifft nicht zu, daß im Sicherungsverfahren immer nach den Regeln des Anscheinsbeweises vorzugehen wäre. Der Anscheinsbeweis ist nur zulässig, wenn eine typische, formelhafte Verknüpfung zwischen der bewiesenen (= bescheinigten) Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht. Ob die Voraussetzungen für den Anscheinsbeweis gegeben sind, ist zwar eine Rechtsfrage (MR 1994, 66 - Belgische Verwertungsgesellschaft mwN); die damit zulässige Überprüfung in dritter Instanz führt aber zu keinem für die Klägerin günstigeren Ergebnis. Wenn eine Schere eines Herstellers fehlerhaft ist, so folgt daraus angesichts der in der ÖNORM K2121 vorgeschriebenen Prüfungsanordnung noch nicht, daß Verbandskästen, in denen Scheren dieses Herstellers enthalten sind, nicht der ÖNORM entsprechen. Hinsichtlich des Fingerschnellverbandes und des Vlies-Dreieckstuches ist der Klägerin nach den Feststellungen des Erstgerichtes nicht einmal die Bescheinigung gelungen, daß auch nur ein Exemplar mangelhaft ist.

Der der Entscheidung 2 R 183/98y des OLG Innsbruck zugrundeliegende Sachverhalt kann dem hier maßgebenden Sachverhalt nicht gleichgehalten werden. Ob ein Verbandskasten prall gefüllt ist und keine tubuslose Atmungsmaske enthält, ist leichter zu bescheinigen und vom Gericht auch leichter festzustellen, als der von der Klägerin im vorliegenden Fall behauptete Sachverhalt, einzelne im Verbandskasten der Beklagten enthaltene Artikel entsprächen nicht den Anforderungen der ÖNORM.