TE Vwgh Erkenntnis 2006/10/18 2005/04/0157

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Leiter, über die Beschwerde der Radio Starlet Programm- und Werbegesellschaft m.b.H. in Herzogenaurach (Deutschland), vertreten durch Mag. Harald Schuh und Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 12, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 23. Mai 2005, GZ 611.031/0002- BKS/2004, betreffend Zuordnung einer Übertragungskapazität zur Veranstaltung von Hörfunk (mitbeteiligte Partei: KRONEHIT Radio BetriebsgmbH. in Wien, vertreten durch Höhne, In der Maur & Partner, Rechtsanwälte GmbH in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 20), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 21. Oktober 2004 wurde der Radio Villach Privatradio Gesellschaft m.b.H. gemäß § 10 Abs. 1 Z 4 iVm § 12 Abs. 1 Privatradiogesetz (PrR-G) iVm § 32 Abs. 3 PrR-G idF BGBl. I Nr. 97/2004 iVm § 54 Abs. 3 Z 1 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) die näher bezeichnete Übertragungskapazität "Funkstelle SPITTAL DRAU 5, Standort Hühnersberg, Frequenz 99,3 MHz" zur Erweiterung des Versorgungsgebietes "Villach Stadt und südlicher Teil des Bezirkes Villach Land" zugeordnet (Spruchpunkt 1.).

Gleichzeitig wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuordnung dieser Übertragungskapazität zur Verbesserung ihres bestehenden Versorgungsgebietes "Spittal an der Drau" gemäß § 10 Abs. 2 PrR-G abgewiesen (Spruchpunkt 5.).

Begründend führte die KommAustria im Wesentlichen aus, die verfahrensgegenständliche Übertragungskapazität könne 40.000 Einwohner erreichen, das versorgbare Gebiet sei das Gebiet Spittal an der Drau und Umgebung. Auf Grund der Störung durch einen nicht international koordinierten italienischen Sender am Berg Monte Forno werde die technische Reichweite des Senders am Standort Hühnersberg jedoch eingeschränkt, sodass tatsächlich lediglich etwa 20.000 Einwohner erreicht würden; nur die Stadt Spittal an der Drau könne störungsfrei versorgt werden.

Zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität zur Verbesserung der Versorgung in ihrem Versorgungsgebiet "Spittal an der Drau" führte die KommAustria aus, der Amtssachverständige habe in seinem nachvollziehbaren technischen Gutachten festgehalten, dass tatsächlich erhebliche Störungen im bestehenden Sendegebiet der Beschwerdeführerin, im Speziellen außerhalb des Stadtgebietes von Spittal an der Drau bestünden. Jedoch würde die Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität an die Beschwerdeführerin zu einer massiven Doppelversorgung beinahe im gesamten Sendegebiet führen. Gemäß § 10 Abs. 2 PrR-G seien Doppel- und Mehrfachversorgungen nach Möglichkeit zu vermeiden. Auch die Wortfolge "nach Möglichkeit" in dieser Bestimmung dürfe nicht dazu führen, dass es trotz einer massiven, beinahe flächendeckenden und technisch nicht sinnvollen Doppelversorgung zur Zuordnung einer Übertragungskapazität zur Verbesserung eines bestehenden Versorgungsgebietes komme. Eine derartige Doppelversorgung sei - im Sinne der Frequenzökonomie - auf keinen Fall zu vertreten und daher zu vermeiden. Folgende frequenzökonomische Überlegungen führten zum selben Ergebnis: aus dem Gutachten des Amtssachverständigen gehe hervor, dass die Störungen im Versorgungsgebiet (der Beschwerdeführerin) auf ein vertretbares Maß reduziert würden, sobald auf italienischer Seite der Standort des Störsenders von dem im Moment in Verwendung stehenden, jedoch nicht international koordinierten Berg Santo di Lussari auf den international koordinierten und wesentlich tiefer liegenden Standort am Monte Prisnig verlegt werde. Im Falle der Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität an die Beschwerdeführerin hätte diese demnach nach der Korrektur des internationalen Standortes auf den international koordinierten Standort (wozu ein Störmeldungsverfahren mit der italienischen Verwaltung zu führen sei) zwei Übertragungskapazitäten, welche beide in ausreichender Qualität das mehr oder minder identische Versorgungsgebiet abdecken würden. Ein derartiges Resultat liege in keiner Weise im Sinne der Optimierung der Nutzung des Frequenzspektrums für Rundfunk.

2. Die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit dem angefochtenen Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 23. Mai 2005 gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 10 Abs. 1 Z 4 und § 12 Abs. 1 PrR-G abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe in ihrer Berufung die Annahme einer massiven, technisch nicht sinnvollen Doppelversorgung bestritten und dem entgegengehalten, dass im bestehenden Sendegebiet außerhalb des Stadtgebietes von Spittal an der Drau erhebliche Störungen vorhanden seien. Außerdem sei innerhalb des Stadtgebietes Spittal an der Drau nur durch die derzeit verwendete Monoausstrahlung ungestörter Empfang möglich. Eine Monoausstrahlung sei jedoch keine Versorgung im Sinne des PrR-G. Durch den von der KommAustria erwähnten Störsender sei eine ausreichende Versorgung im Stadtgebiet Spittal an der Drau nicht gegeben und liege daher keine Doppelversorgung vor. Auch der Sachverständige habe festgehalten, dass die Versorgung im gesamten Versorgungsgebiet durch die der Beschwerdeführerin zugeteilte Frequenz massiv beeinträchtigt sei.

In dem - von der Beschwerdeführerin unbestritten gebliebenen -

Gutachten des Amtssachverständigen sei jedoch hervorgehoben worden, dass diese Störung die Folge einer Abweichung von der internationalen Koordinierung auf italienischer Seite sei. Diese Störung sei dadurch bedingt, dass vom benachbarten Berg Santo di Lussari und nicht von dem international koordinierten Standort Monte Prisnig abgestrahlt werde. Durch die Verwendung des international koordinierten Standortes würden die Störungen auf ein vertretbares Maß reduziert, ein Störmeldungsverfahren mit Italien werde angekündigt.

Im vorliegenden Fall sei zwischen dem Gebot der Vermeidung von Doppel- und Mehrfachversorgungen und der Möglichkeit der Verbesserung eines bestehenden Versorgungsgebietes zu entscheiden. Hiebei könne darauf verwiesen werden, dass nach den unbestrittenen Feststellungen des Gutachtens des Amtssachverständigen eine Doppelversorgung beinahe im gesamten Sendegebiet entstehen würde, welche technisch nicht sinnvoll sei. Eine Verbesserung eines bestehenden Versorgungsgebietes könne nicht dazu führen, dass eine beinahe flächendeckende Doppelversorgung stattfinde. Hier seien vor allem die Aspekte der Frequenzökonomie zu beachten, auf welche nicht nur § 2 Abs. 1 Z 5 KommAustria-Gesetz, sondern auch die Erläuterungen zu § 10 PrR-G Bezug nähmen (RV 401 BlgNR XXI. GP). Unter Berücksichtigung des Ausmaßes der Beeinträchtigung, welche im Fall der Koordinierung beseitigt werde, sei im Sinne der größtmöglichen Frequenzökonomie der Erweiterung des Versorgungsgebietes der mitbeteiligten Partei der Vorzug zu geben.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

In ihrer Gegenschrift verweist sie darauf, dass die mitbeteiligte Partei Gesamtrechtsnachfolgerin der Radio Villach Privatradio GmbH sei, da diese als übertragene Gesellschaft mit Verschmelzungsvertrag vom 21. Dezember 2004 mit der mitbeteiligten Partei als übernehmende Gesellschaft verschmolzen worden sei.

Weiters legte die mitbeteiligte Partei den Bescheid der KommAustria vom 25. Juli 2005, KOA 1.011/05-42, vor. Mit diesem Bescheid wurde auf Antrag der mitbeteiligten Partei die ihr (mit Bescheid der KommAustria vom 6. Dezember 2004) erteilte Zulassung zur Veranstaltung von bundesweitem privaten terrestrischen Hörfunk gemäß § 28b Abs. 2 2. Satz PrR-G in der Fassung BGBl. I Nr. 169/2004 iVm § 54 Abs. 3 Z 1 TKG 2003 in der Fassung BGBl. I Nr. 178/2004 in ihrem Spruchpunkt 2. dahingehend geändert, dass diese Zulassung auch in dem durch die (verfahrensgegenständliche) Übertragungskapazität "Funkstelle SPITTAL AN DER DRAU 5, Standort Hühnersberg, Frequenz 99,3 MHz" gebildeten Versorgungsgebiet erteilt wird.

Dadurch sei die verfahrensgegenständliche Zulassung nach dem zitierten Bescheid der KommAustria vom 6. Dezember 2004 mit dessen Rechtskraft - rückwirkend - (am 16. Dezember 2004) erloschen. Dieses Erlöschen einer Zulassung komme nach dem Beschluss des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 11. März 2005, B 1591/03 und

B 1604/03, einer formellen Klaglosstellung gleich, weshalb angeregt werde, auch das vorliegende Beschwerdeverfahren infolge Klaglosstellung der Beschwerdeführerin als gegenstandslos zu erklären.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zunächst ist davon auszugehen, dass die mitbeteiligte Partei auf Grund der Verschmelzung gemäß § 96 GmbH-Gesetz mit der Radio Villach Privat Radio GmbH als übernehmende Gesellschaft Gesamtrechtsnachfolgerin dieser Adressatin des angefochtenen Bescheides ist und daher auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren an deren Stelle mitbeteiligte Partei ist (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 6. September 2005, Zl. 2004/03/0186).

2. Sodann ist auf die von der mitbeteiligten Partei eingewendete Gegenstandslosigkeit der Beschwerde einzugehen:

Mit dem (von der mitbeteiligten Partei vorgelegten) Bescheid der KommAustria vom 25. Juli 2005 wurde die verfahrensgegenständliche Übertragungskapazität gemäß § 28d Abs. 4 PrR-G der bundesweiten Zulassung der mitbeteiligten Partei zugeordnet.

Die mitbeteiligte Partei ist nun der Auffassung, durch diese Zuordnung sei die verfahrensgegenständliche Zulassung rückwirkend mit Rechtskraft des Bescheides über die Erteilung der bundesweiten Zulassung Bescheid der KommAustria vom 6. Dezember 2004 (am 16. Dezember 2004) erloschen, sodass die vorliegende Beschwerde gegenstandslos geworden sei.

Die §§ 28b und 28d Abs. 4 und 5 Privatradiogesetz in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 97/2004 (PrR-G) lauten:

"Bundesweite Zulassung

§ 28b. (1) Zur Schaffung einer Zulassung zur Veranstaltung von bundesweitem privaten terrestrischen Hörfunk (bundesweite Zulassung) zur Versorgung von mindestens 60 vH der österreichischen Bevölkerung kann erstmals befristet bis zum 30. April 2005 der Antrag auf Erteilung einer Zulassung gestellt werden. In weiterer Folge hat die Regulierungsbehörde - vorausgesetzt, dass eine den Erfordernissen des § 28c Abs. 2 entsprechende bundesweite Zulassung geschaffen werden könnte - in regelmäßigen zumindest zweijährigen Intervallen durch Bekanntmachung unter Einräumung einer mindestens sechsmonatigen Frist die Möglichkeit zur Antragstellung für die Erteilung einer bundesweiten Zulassung einzuräumen. Zu diesem Zweck können abweichend von § 3 Abs. 4 Inhaber bestehender Zulassungen zur Veranstaltung von terrestrischem Hörfunk, wenn der Zulassungsinhaber seit mindestens zwei Jahren seinen Sendebetrieb ausgeübt hat, zum Zweck der Erteilung einer Zulassung an eine Kapitalgesellschaft für die Veranstaltung von bundesweitem terrestrischem Hörfunk ihre Zulassung an diese übertragen.

(2) Die Regulierungsbehörde hat binnen 10 Wochen ab Einlangen des Antrages nach Abs. 1 zu prüfen, ob bei der Kapitalgesellschaft den Voraussetzungen des § 28c entsprochen ist. Im Falle des Vorliegens dieser Voraussetzungen hat sie der Kapitalgesellschaft unter Anwendung des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 erster und zweiter Satz eine Zulassung nach Maßgabe des § 28d zu erteilen, die unter Berücksichtigung des § 10 Abs. 2 jene Übertragungskapazitäten zuordnet, die bisher von den Zulassungen, für welche die Übertragung erklärt wurde, umfasst waren. Die Regulierungsbehörde kann dabei auch eine Frist festlegen, innerhalb derer der Sendebetrieb mit dem nach § 28d genehmigten Programm aufzunehmen ist.

(3) Im Verfahren nach Abs. 2 kommt jenen Zulassungsinhabern, die die Übertragung ihrer Zulassung erklärt haben, Parteistellung zu.

(4) Mit Rechtskraft einer stattgebenden Entscheidung der Regulierungsbehörde werden die Übertragungen wirksam und erlöschen die bisher bestehenden einzelnen Zulassungen.

...

Sonderregelungen für bundesweite Zulassungen

§ 28d. ...

(4) Nach rechtskräftiger Erteilung einer bundesweiten Zulassung können Inhaber bestehender Zulassungen zur Veranstaltung von terrestrischem Hörfunk, wenn der Zulassungsinhaber seit mindestens zwei Jahren seinen Sendebetrieb ausgeübt hat, zugunsten der Erweiterung des bisherigen Versorgungsgebietes einer bundesweiten Zulassung ihre Zulassung auf den Inhaber der bundesweiten Zulassung übertragen. § 3 Abs. 4 findet keine Anwendung. Die Regulierungsbehörde hat dazu die bundesweite Zulassung bei unveränderter Zulassungsdauer dahingehend abzuändern, dass unter Berücksichtigung des § 10 Abs. 2 jene Übertragungskapazitäten zugeordnet werden, die bisher von der übertragenen Zulassung umfasst waren.

(5) Behebt der Verwaltungs- oder Verfassungsgerichtshof eine Entscheidung über die Zuordnung von Übertragungskapazitäten, die Gegenstand einer Übertragung zugunsten einer bundesweiten Zulassung waren und sinkt dadurch der Versorgungsgrad der bundesweiten Zulassung unter 60 vH der österreichischen Bevölkerung (§ 28b Abs. 1), so bleibt die bundesweite Zulassung nach Ausspruch der Regulierungsbehörde über die von der Aufhebung nicht betroffenen, verbleibenden Übertragungskapazitäten unberührt. Betrifft die Aufhebung eine Entscheidung über die Erweiterung oder Verbesserung eines Versorgungsgebietes, so sind zudem die betreffenden Übertragungskapazitäten gemäß § 13 Abs. 2 neu auszuschreiben. Sinkt der Versorgungsgrad der bundesweiten Zulassung aus vom Zulassungsinhaber zu vertretenden Gründen unter diese Grenze, so hat die Regulierungsbehörde das Verfahren zum Entzug der Zulassung einzuleiten."

Selbst wenn man der Auffassung der mitbeteiligten Partei folgen würde, wonach die verfahrensgegenständliche Zulassung (offenbar auf Grund analoger Anwendung des § 28b Abs. 4 PrR-G) erloschen wäre, könnte auch dies nicht die Gegenstandslosigkeit der vorliegenden Beschwerde bewirken: Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 30. Juni 2006, Zl. 2003/04/0185, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, festgehalten hat, belässt § 28d Abs. 5 PrR-G einer gemäß § 28b Abs. 4 erloschenen Zulassung eine auf die Möglichkeit der Aufhebung durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts eingeschränkte Wirksamkeit mit den in dieser Bestimmung genannten Rechtsfolgen für die bundesweite Zulassung.

Daher ist auch im vorliegenden Beschwerdefall nicht davon auszugehen, dass das rechtliche Interesse der Beschwerdeführerin an einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes weggefallen ist und somit Gegenstandslosigkeit vorliegt.

3. In der Sache erachtet sich die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid im Recht auf Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität zur Verbesserung der Versorgung des bestehenden Versorgungsgebietes der Beschwerdeführerin gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 PrR-G verletzt.

Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, die belangte Behörde gestehe selbst zu, dass die derzeitige Versorgung des Versorgungsgebietes der Beschwerdeführerin nur von eingeschränkter und schlechter Qualität sei, und die Versorgung nur durch eine Monoausstrahlung aufrecht erhalten werden könne. Auf Grund des Gutachtens des Amtssachverständigen stehe fest, dass durch die verfahrensgegenständliche Übertragungskapazität "99,3 MHz" das Stadtgebiet von Spittal an der Drau sehr gut technisch erreicht werde und davon auszugehen sei, dass dieses Gebiet störungsfrei versorgt werden könne. Gerade im Stadtgebiet von Spittal an der Drau sei somit durch eine Zuordnung der Übertragungskapazität an die Beschwerdeführerin eine ganz erhebliche Verbesserung der Versorgung zu erwarten.

Dies werde von der belangten Behörde auch nicht bestritten. Vielmehr werde die Abweisung mit einer angeblichen "Doppelversorgung" begründet. Dabei übersehe die belangte Behörde jedoch, dass eine Versorgung lediglich in Monoqualität keine ausreichende Versorgung im Sinne des PrR-G darstelle. Unabhängig davon, ob der von Italien aus ausstrahlende Sender koordiniert sei oder nicht, bliebe die Tatsache bestehen, dass eine ausreichende Versorgung des Versorgungsgebietes der Beschwerdeführerin durch die ihr derzeit zugewiesene Übertragungskapazität nicht möglich sei. In Wahrheit wäre durch die Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität das erste Mal eine "ordentliche Versorgung" des Versorgungsgebietes der Beschwerdeführerin gegeben.

Zudem normiere § 10 Abs. 2 PrR-G lediglich, dass Doppelversorgungen "nach Möglichkeit" zu vermeiden seien. Im vorliegenden Fall, in dem eine bestehende Übertragungskapazität zur Versorgung nur ganz eingeschränkt geeignet sei, müsse die einwandfreie Versorgung höheres Gewicht haben als Bedenken hinsichtlich einer (ohnedies nicht gegebenen) Doppelversorgung.

4. Die - gemäß § 32 Abs. 4 PrR-G in der Fassung BGBl. I Nr. 168/2004 - maßgeblichen Bestimmungen des Privatradiogesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 136/2001 (PrR-G), lauten wie folgt:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

...

5. Doppel- und Mehrfachversorgung: die Nutzung einer Übertragungskapazität, die technisch nicht zwingend zur Versorgung eines Versorgungsgebietes oder für eine Versorgung im Sinne des § 10 Abs. 1 Z 1 notwendig ist;

...

Frequenzzuordnung

§ 10. (1) Die Regulierungsbehörde hat die drahtlosen terrestrischen Übertragungskapazitäten nach Frequenz und Standort dem Österreichischen Rundfunk und den privaten Hörfunkveranstaltern unter Berücksichtigung der topographischen Verhältnisse, der technischen Gegebenheiten und der internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs nach Maßgabe und in der Reihenfolge folgender Kriterien zuzuordnen:

1. Für den Österreichischen Rundfunk ist eine Versorgung im Sinne des § 3 RFG, BGBl. Nr. 379/1984, mit höchstens vier Programmen des Hörfunks zu gewährleisten, wobei für das vierte Programm der Versorgungsgrad der zum Betrieb eines Rundfunkempfangsgerätes (Hörfunk) berechtigten Bewohner des Bundesgebietes ausreicht, wie er am 1. Mai 1997 in jedem Bundesland besteht.

2. Darüber hinaus zur Verfügung stehende Übertragungskapazitäten sind auf Antrag bereits bestehenden Versorgungsgebieten zur Verbesserung der Versorgung zuzuweisen, sofern sie nicht für weitere Planungen insbesondere für die Schaffung eines Versorgungsgebietes für bundesweiten Hörfunk herangezogen werden können.

3. Nach Maßgabe darüber hinaus verfügbarer Übertragungskapazitäten ist ein Versorgungsgebiet für bundesweiten privaten Hörfunk zu schaffen.

4. Weitere verfügbare Übertragungskapazitäten sind entweder für die Schaffung neuer Versorgungsgebiete oder die Erweiterung bestehender Versorgungsgebiete von Hörfunkveranstaltern heranzuziehen. Bei dieser Auswahl ist auf die Meinungsvielfalt in einem Verbreitungsgebiet, die Bevölkerungsdichte, die Wirtschaftlichkeit der Hörfunkveranstaltung sowie auf politische, soziale, kulturelle Zusammenhänge Bedacht zu nehmen.

(2) Doppel- und Mehrfachversorgungen sind nach Möglichkeit zu vermeiden."

5. Die belangte Behörde gründet den angefochtenen Bescheid auf die Auffassung, der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verbesserung der Versorgung ihres bestehenden Versorgungsgebietes (§ 10 Abs. 1 Z 2 PrR-G) sei gemäß § 10 Abs. 2 PrR-G auf Grund einer entstehenden Doppelversorgung abzuweisen gewesen und daher habe die verfahrensgegenständliche Übertragungskapazität der mitbeteiligten Partei zur Erweiterung deren Versorgungsgebietes (§ 10 Abs.1 Z 4 PrR-G) zugewiesen werden können.

Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass nach dem klaren Wortlaut des § 10 Abs. 1 Z 2 und 4 PrR-G (arg.: "in der Reihenfolge folgender Kriterien" im Einleitungssatz des § 10 Abs. 1 PrR-G und "weitere verfügbare Übertragungskapazitäten" in Z 4 leg. cit.) die Zuordnung einer Übertragungskapazität zur Verbesserung der Versorgung eines bestehenden Versorgungsgebietes der Zuordnung zur Schaffung neuer Versorgungsgebiete oder zur Erweiterung bestehender Versorgungsgebiete vorgeht (vgl. auch die entsprechenden Erläuterungen zu § 10 PrR-G in RV 401 BlgNR XXI. GP, 18).

Die belangte Behörde hat jedoch zu Recht angenommen, dass gemäß § 10 Abs. 2 PrR-G eine Zuordnung nach Z 2 dann nicht vorzunehmen ist, wenn dadurch eine Doppelversorgung bewirkt würde. Wenn die Beschwerde dagegen einwendet, gemäß § 10 Abs. 2 PrR-G seien Doppelversorgungen lediglich "nach Möglichkeit" zu vermeiden, so ist ihr zu entgegnen, dass diese Wortfolge nach dem Willen des Gesetzgebers dahin zu verstehen ist, dass bei jeder Prüfung über die Möglichkeiten der Zuordnung genau zu untersuchen ist, ob damit eine Doppelversorgung bewirkt würde, die im Sinne der Frequenzökonomie zu vermeiden ist (vgl. die Erläuterungen zu § 10 Abs. 2 PrR-G in RV 401 BlgNR XXI. GP, 19). Somit ist es der Standpunkt des Gesetzes, dass eine zur Versorgung "technisch nicht zwingend" notwendige Nutzung einer Übertragungskapazität schon bei der Frequenzzuordnung möglichst hintanzuhalten ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2006, Zl. 2004/04/0219).

In der Folge begründet die belangte Behörde ihre Auffassung, die Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität an die Beschwerdeführerin würde eine Doppelversorgung bewirken, jedoch alleine mit den Ausführungen des Amtssachverständigen, wonach beinahe im gesamten Sendegebiet der Beschwerdeführerin eine Doppelversorgung entstehen würde, welche technisch nicht sinnvoll sei.

Die belangte Behörde hat jedoch verkannt, dass es sich bei der Frage, ob eine Doppelversorgung im Sinne der Legaldefinition des § 2 Z 5 PrR-G vorliegt, um keine alleine vom Sachverständigen zu beantwortende Sachfrage, sondern um eine von der Behörde allenfalls unter Heranziehung sachverständiger Ausführungen zu beurteilende Rechtsfrage handelt.

Gemäß § 2 Z 5 PrR-G versteht das Gesetz unter "Doppel- und Mehrfachversorgung" die Nutzung einer Übertragungskapazität, die technisch nicht zwingend zur Versorgung eines Versorgungsgebietes (oder für eine Versorgung im Sinne des § 10 Abs. 1 Z 1 PrR-G) notwendig ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten hat, ist die Nutzung einer Übertragungskapazität "technisch nicht zwingend notwendig", wenn das Rundfunkprogramm auf Grund der technischen Voraussetzungen im Versorgungsgebiet auch ohne diese Nutzung in zufrieden stellender Qualität empfangen werden kann, wobei den Gesetzesmaterialien zufolge bei der Feststellung der technischen Mindestwerte für eine zufriedenstellende Versorgung auf die in der Empfehlung ITU-R BS.412-9 genannten Werte zurückgegriffen werden kann (vgl. hiezu das zitierte hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2006).

Eine Doppelversorgung läge im vorliegenden Fall daher dann nicht vor, wenn die verfahrensgegenständliche Übertragungskapazität zusätzlich erforderlich wäre, um das Programm der Beschwerdeführerin im gesamten Versorgungsgebiet in Mindestqualität empfangen zu können.

In diesem Punkt hat die Beschwerdeführerin bereits im Verfahren vor der belangten Behörde vorgebracht, ihr Programm könne im bestehenden Versorgungsgebiet ohne die verfahrensgegenständliche Übertragungskapazität nicht in zufrieden stellender (Mindest)Qualität empfangen werden, da dieses zum einen durch einen nicht koordinierten Sender auf italienischem Staatsgebiet erheblich gestört werde und zum anderen nur eine Monoausstrahlung aufrecht erhalten werden könne. Dem entgegnet die Behörde lediglich, dass ein Störmeldungsverfahren mit Italien angekündigt werde und nach einem solchen durch eine Verwendung des international koordinierten Standorts die Störungen auf ein vertretbares Maß reduziert würden. Im angefochtenen Bescheid finden sich jedoch keine Aussagen darüber, ob die Nutzung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität durch die Beschwerdeführerin technisch nicht zwingend notwendig sei, weil ihr Rundfunkprogramm auf Grund der technischen Voraussetzungen im gesamten Versorgungsgebiet auch ohne diese Nutzung in zufriedenstellender Qualität empfangen werden könne. Im Übrigen begnügt sich auch das in den Verwaltungsakten aufliegende Gutachten des Amtssachverständigen, auf welches sich die belangte Behörde alleine stützt, damit, dass es "beinahe im gesamten Sendegebiet" zu einer "massiven Doppelversorgung" komme (Seite 9). Gleichzeitig spricht der Sachverständige aber davon, dass nur "durch die derzeit verwendete Monoausstrahlung" ein "ausreichender Schutzabstand" im Stadtgebiet von Spittal an der Drau erreicht werde und außerhalb dieses Gebietes auch dieser Schutzabstand nicht mehr erreicht werde und es somit zu Empfangsstörungen komme (Seite 8).

Die belangte Behörde durfte sich auch nicht damit begnügen, die Beschwerdeführerin auf ein allfälliges Störmeldungsverfahren zu verweisen, sondern hätte die Frage der Doppelversorgung nach den technischen Gegebenheiten zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides zu prüfen gehabt.

6. Da sich der angefochtene Bescheid aus diesem Grund als rechtswidrig erweist, war er gemäß § 42 Abs. 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

7. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 18. Oktober 2006