TE OGH 1999/2/23 4Ob45/99t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf und Dr. Pimmer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Toni M*****, vertreten durch Dr. Karl Endl und andere Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1. Ing. Reinhard A*****, 2. Ing. Hannes H*****, 3. Ing. Georg L*****, alle vertreten durch Dr. Stefan Hornung, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei und der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 7. Jänner 1999, GZ 3 R 1/99h-9, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentlichen Revisionsrekurse der klagenden Partei und der beklagten Partei werden gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentlichen Revisionsrekurse der klagenden Partei und der beklagten Partei werden gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Seit der UWG-Nov 1988 hält der erkennende Senat in stRsp jedes wahrheitsgemäße Herausstellen der eigenen besseren Leistung im Wege einer Gegenüberstellung mit der schlechteren Leistung namentlich genannter Mitbewerber an Hand objektiv überprüfbarer Daten grundsätzlich für zulässig, sofern es nicht iS des § 2 UWG zur Irreführung geeignet ist oder - etwa durch Pauschalabwertungen, unnötiges Bloßstellen oder aggressive Tendenzen - das Sachlichkeitsgebot verletzt und damit gegen § 1 UWG verstößt (SZ 63/101 = ÖBl 1990, 154 - Media-Analyse 1988; SZ 68/89 = MR 1995, 190 - Teure S 195.-; ÖBl 1995, 267 - Media-Markt; ÖBl 1996, 28 - Teure S 185.-; ÖBl 1998, 178 - Dualwerbung; ÖBl 1998, 238 - Zocord "R").Seit der UWG-Nov 1988 hält der erkennende Senat in stRsp jedes wahrheitsgemäße Herausstellen der eigenen besseren Leistung im Wege einer Gegenüberstellung mit der schlechteren Leistung namentlich genannter Mitbewerber an Hand objektiv überprüfbarer Daten grundsätzlich für zulässig, sofern es nicht iS des Paragraph 2, UWG zur Irreführung geeignet ist oder - etwa durch Pauschalabwertungen, unnötiges Bloßstellen oder aggressive Tendenzen - das Sachlichkeitsgebot verletzt und damit gegen Paragraph eins, UWG verstößt (SZ 63/101 = ÖBl 1990, 154 - Media-Analyse 1988; SZ 68/89 = MR 1995, 190 - Teure S 195.-; ÖBl 1995, 267 - Media-Markt; ÖBl 1996, 28 - Teure S 185.-; ÖBl 1998, 178 - Dualwerbung; ÖBl 1998, 238 - Zocord "R").

Die Bedeutung einer Werbeankündigung richtet sich danach, wie sie die angesprochenen Verkehrskreise unter ihr verstehen, wogegen das, was der Werbende selbst mit seiner Äußerung gemeint hat, unerheblich ist (stRsp ua ÖBl 1994, 73 - Verkauf zum Fabrikspreis; ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb; ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo uva). Entscheidend ist der Gesamteindruck der Ankündigung bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit (ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo mwN). Dieser Eindruck ist auch bei der Beurteilung der Frage maßgebend, ob eine Tatsachenmitteilung im Sinne des § 7 UWG oder ein unüberprüfbares Werturteil vorliegt (MR 1989, 219 [Korn] = ÖBl 1990, 18 - Mafiaprint). Bei einer mehrdeutigen Angabe muß der Werbende die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (ÖBl 1995, 167 - Exklusivinterview; ÖBl 1996, 130 - Preiß'n Kracher I uva), wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums die Äußerung tatsächlich in diesem ungünstigen Sinn verstehen kann (MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN). Die Frage, welche Wirkung eine Aussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (MR 1995, 189 - Österreichs größte Qualitäts-Zeitung mwN).Die Bedeutung einer Werbeankündigung richtet sich danach, wie sie die angesprochenen Verkehrskreise unter ihr verstehen, wogegen das, was der Werbende selbst mit seiner Äußerung gemeint hat, unerheblich ist (stRsp ua ÖBl 1994, 73 - Verkauf zum Fabrikspreis; ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb; ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo uva). Entscheidend ist der Gesamteindruck der Ankündigung bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit (ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo mwN). Dieser Eindruck ist auch bei der Beurteilung der Frage maßgebend, ob eine Tatsachenmitteilung im Sinne des Paragraph 7, UWG oder ein unüberprüfbares Werturteil vorliegt (MR 1989, 219 [Korn] = ÖBl 1990, 18 - Mafiaprint). Bei einer mehrdeutigen Angabe muß der Werbende die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (ÖBl 1995, 167 - Exklusivinterview; ÖBl 1996, 130 - Preiß'n Kracher römisch eins uva), wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums die Äußerung tatsächlich in diesem ungünstigen Sinn verstehen kann (MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN). Die Frage, welche Wirkung eine Aussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (MR 1995, 189 - Österreichs größte Qualitäts-Zeitung mwN).

Bei Annahme von Wiederholungsgefahr darf nicht engherzig vorgegangen werden; sie ist grundsätzlich schon bei einem bloß einmaligen Wettbewerbsverstoß zu bejahen (stRsp ua ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendung mwN; ÖBl 1993, 139 - Bundesheer-Ausbildungsfilme II uva). Die Vermutung spricht nämlich dafür, daß, wer gegen das Gesetz verstoßen hat, hiezu auch in Zukunft geneigt sein wird (stRsp ua ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendung mwN). Der erkennende Senat vertritt auch in stRsp den Standpunkt, daß die Wiederholungsgefahr nicht allein deshalb beseitigt wird, weil die Gesetzesverletzung im Rahmen einer einmaligen, befristeten Werbeaktion begangen worden ist, wenn der Beklagte im Rechtsstreit weiterhin die Auffassung vertritt, zur beanstandeten Äußerung berechtigt gewesen zu sein (ÖBl 1965, 16; ÖBl 1965, 17; ÖBl 1968, 91; SZ 43/159 = ÖBl 1971, 10 - Selbstbedienungsladen-Eröffnungsgeschenke; ÖBl 1972, 64 - Oberlaaer Spezialbrot; JBl 1985, 430 = ÖBl 1984, 161 - Pelzwaren-Schlagerverkauf).Bei Annahme von Wiederholungsgefahr darf nicht engherzig vorgegangen werden; sie ist grundsätzlich schon bei einem bloß einmaligen Wettbewerbsverstoß zu bejahen (stRsp ua ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendung mwN; ÖBl 1993, 139 - Bundesheer-Ausbildungsfilme römisch II uva). Die Vermutung spricht nämlich dafür, daß, wer gegen das Gesetz verstoßen hat, hiezu auch in Zukunft geneigt sein wird (stRsp ua ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendung mwN). Der erkennende Senat vertritt auch in stRsp den Standpunkt, daß die Wiederholungsgefahr nicht allein deshalb beseitigt wird, weil die Gesetzesverletzung im Rahmen einer einmaligen, befristeten Werbeaktion begangen worden ist, wenn der Beklagte im Rechtsstreit weiterhin die Auffassung vertritt, zur beanstandeten Äußerung berechtigt gewesen zu sein (ÖBl 1965, 16; ÖBl 1965, 17; ÖBl 1968, 91; SZ 43/159 = ÖBl 1971, 10 - Selbstbedienungsladen-Eröffnungsgeschenke; ÖBl 1972, 64 - Oberlaaer Spezialbrot; JBl 1985, 430 = ÖBl 1984, 161 - Pelzwaren-Schlagerverkauf).

Die angefochtene Entscheidung hält sich im Rahmen dieser Grundsätze höchstgerichtlicher Rechtsprechung. Das Rekursgericht hat die Rechtsfrage, welche Wirkung die beanstandete und mittels

einstweiliger Verfügung verbotene Äußerung "... ein Hamburger um 5

Schilling? Das muß ein echter Scheiß sein! ... genauso ist's zur Zeit

mit diversen Fahrschulangeboten ..." auf die angesprochenen Verkehrskreise ausübt, dahin beurteilt, daß ein erheblicher Teil davon in dieser Äußerung einen deutlichen Hinweis (auch) auf Fahrschulangebote des Klägers sieht; diese Beurteilung ist im Hinblick auf die bescheinigte vielfache werbliche Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und der Restaurantkette "McDonald's", in deren Lokalen die verschiedensten Arten von Hamburgern angeboten werden, ebensowenig zu beanstanden wie der vom Rekursgericht gezogene Schluß, diese Äußerung setze die vom Kläger angebotenen Dienstleistungen pauschal und unsachlich herab, zumal auch die gewählte Formulierung eine unangebracht aggressive Tendenz erkennen läßt. Mögen die verwendeten Worte auch der Umgangssprache mancher Jugendlicher entsprechen, wie die Beklagten meinen, so werden doch damit die von § 1 UWG gezogenen Grenzen eines zulässigen Werturteiles im Rahmen einer kritischen Auseinandersetzung mit den Leistungen eines Mitbewerbers jedenfalls überschritten.mit diversen Fahrschulangeboten ..." auf die angesprochenen Verkehrskreise ausübt, dahin beurteilt, daß ein erheblicher Teil davon in dieser Äußerung einen deutlichen Hinweis (auch) auf Fahrschulangebote des Klägers sieht; diese Beurteilung ist im Hinblick auf die bescheinigte vielfache werbliche Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und der Restaurantkette "McDonald's", in deren Lokalen die verschiedensten Arten von Hamburgern angeboten werden, ebensowenig zu beanstanden wie der vom Rekursgericht gezogene Schluß, diese Äußerung setze die vom Kläger angebotenen Dienstleistungen pauschal und unsachlich herab, zumal auch die gewählte Formulierung eine unangebracht aggressive Tendenz erkennen läßt. Mögen die verwendeten Worte auch der Umgangssprache mancher Jugendlicher entsprechen, wie die Beklagten meinen, so werden doch damit die von Paragraph eins, UWG gezogenen Grenzen eines zulässigen Werturteiles im Rahmen einer kritischen Auseinandersetzung mit den Leistungen eines Mitbewerbers jedenfalls überschritten.

Die von den Beklagten zum Wegfall der Wiederholungsgefahr zitierte Entscheidung ÖBl 1959, 33 ist nicht einschlägig, sollte doch dort dem Antragsgegner eine bestimmte Äußerung zu einer befristeten und im Entscheidungszeitpunkt schon abgelaufenen Werbeaktion des Antragstellers verboten werden; der Provisorialantrag blieb deshalb erfolglos, weil nach Ablauf der Verbilligungsaktion eine Wiederholung der beanstandeten Äußerung den Ablauf dieser Aktion nicht mehr wettbewerbswidrig beeinflussen konnte. Im vorliegenden Fall war hingegen die beanstandete Ankündigung Teil einer (nach den Behauptungen) befristeten Werbekampagne des Antragsgegners, sodaß eine Wiederholung desselben Wettbewerbsverstoßes in der Zukunft im Rahmen einer weiteren gleichartigen Werbeaktion nicht ausgeschlossen werden kann.

Auch der Kläger zeigt keine unvertretbare Auslegung der Grundsätze höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung durch das Rekursgerichtes auf, die im Interesse der Rechtssicherheit korrigiert werden müßte. In den Inseraten des Klägers fehlt sowohl ein Hinweis darauf, daß eine Vollausbildung zu dem angebotenen Preis von 7.990 S deshalb nicht erbracht werden kann, weil in diesem Angebot nur 8 Fahrstunden (statt der gesetzlich erforderlichen 20 Fahrstunden) enthalten sind, als auch die Aufklärung darüber, daß trotz frei wählbarem Kurseinstieg bis 1. 1. 2000 die Kursgebühr sofort bei Anmeldung bar zu erlegen ist. Haben die Beklagten diese Unklarheiten und Unvollständigkeiten mit den Worten "Superpreise, aber - wenn du's nur ein bißchen hinterfrägst - was bleibt dann übrig? Fragen über Fragen. Verwirrung pur." beschrieben, liegt darin noch keine unsachliche, aggressive oder pauschale Herabsetzung eines Mitbewerbers.

Die weitere Wendung "Und, wenn du ehrlich bist: Hast du wirklich große Lust, jetzt volle Kanne zu zahlen, wenn du das Angebot erst in über einem Jahr nutzen willst? Die Antwort darauf kannst du dir nur alleine geben. Aber informiere dich zuerst persönlich, denn sonst könnte aus einem Super-Angebot ein Riesen-Flop werden ..." hat das Rekursgericht nicht als unbegründeten Hinweis auf mangelnde Bonität des Klägers oder eine Gefährdung der im voraus geleisteten Kursbeiträge iS des § 7 UWG, sondern - im Hinblick auf die Unklarheiten und Unvollständigkeiten des Angebotes des Klägers - als zulässige Aufforderung beurteilt, das Angebot des Klägers genau zu prüfen. Abgesehen davon, daß es immer eine Frage der Beurteilung im Einzelfall ist, wie eine Ankündigung von den angesprochenen Verkehrskreisen aufgefaßt wird (JBl 1986, 192; MR 1995, 233 - Inseraten-Preisliste; 4 Ob 222/97v; 4 Ob 336/97h; 4 Ob 33/98a), wäre diese Äußerung nicht schon dann wettbewerbswidrig iS der Unklarheitenregel, wenn ein kleiner Teil, sondern erst dann, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums die Äußerung in dem vom Kläger ausgelegten ungünstigen Sinn verstehen kann; Anhaltspunkte dafür sind aber nicht zu erkennen.Die weitere Wendung "Und, wenn du ehrlich bist: Hast du wirklich große Lust, jetzt volle Kanne zu zahlen, wenn du das Angebot erst in über einem Jahr nutzen willst? Die Antwort darauf kannst du dir nur alleine geben. Aber informiere dich zuerst persönlich, denn sonst könnte aus einem Super-Angebot ein Riesen-Flop werden ..." hat das Rekursgericht nicht als unbegründeten Hinweis auf mangelnde Bonität des Klägers oder eine Gefährdung der im voraus geleisteten Kursbeiträge iS des Paragraph 7, UWG, sondern - im Hinblick auf die Unklarheiten und Unvollständigkeiten des Angebotes des Klägers - als zulässige Aufforderung beurteilt, das Angebot des Klägers genau zu prüfen. Abgesehen davon, daß es immer eine Frage der Beurteilung im Einzelfall ist, wie eine Ankündigung von den angesprochenen Verkehrskreisen aufgefaßt wird (JBl 1986, 192; MR 1995, 233 - Inseraten-Preisliste; 4 Ob 222/97v; 4 Ob 336/97h; 4 Ob 33/98a), wäre diese Äußerung nicht schon dann wettbewerbswidrig iS der Unklarheitenregel, wenn ein kleiner Teil, sondern erst dann, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums die Äußerung in dem vom Kläger ausgelegten ungünstigen Sinn verstehen kann; Anhaltspunkte dafür sind aber nicht zu erkennen.

Beide Revisionsrekurse sind daher mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.Beide Revisionsrekurse sind daher mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen.