TE OGH 1999/2/24 9ObA34/99m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Othmar Roniger und Dr. Heinz Nagelreiter als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Josef L*****, Elektrounternehmer, ***** vertreten durch Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei DDr. Kurt B*****, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, ***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der S***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Lessky, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung einer Konkursforderung (Streitwert S 154.521,-- sA; Revisionsinteresse S 113.854,34 sA), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. August 1998, GZ 7 Ra 224/98g-14, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Fest steht, daß der Kläger mit dem Geschäftsführer der nunmehrigen Gemeinschuldnerin vereinbart hatte, er (der Kläger) werde pro forma bei der Gebietskrankenkasse mit dem kollektivvertraglichen Mindestentgelt angemeldet und solle nach außen als gewerberechtlicher Geschäftsführer fungieren, wofür er S 4.000,-- monatlich erhalte. Daß der Kläger tatsächlich Pflichten bei der späteren Gemeinschuldnerin haben und erfüllen sollte, wurde nicht vereinbart.

Das zwischen den Parteien tatsächlich geschlossene Geschäft bestand daher ausschließlich darin, daß der Kläger gegen ein Entgelt von S 4.000,-- von der späteren Gemeinschuldnerin mit seinem Einverständnis bei der Gebietskrankenkasse als mit 20 Stunden beschäftigt angemeldet und der Gewerbebehörde als gewerberechtlicher Geschäftsführer namhaft gemacht wurde, womit der Beklagten die "Erfüllung" ihrer entsprechenden, aus den §§ 9, 39 GewO resultierenden Verpflichtung ermöglicht werden sollte. Inhaltlich ist dies nichts anderes als die Übereinkunft, die zitierten Bestimmungen der GewO durch Vortäuschung eines den zitierten Normen entsprechenden Beschäftigungsverhältnisses zu umgehen.Das zwischen den Parteien tatsächlich geschlossene Geschäft bestand daher ausschließlich darin, daß der Kläger gegen ein Entgelt von S 4.000,-- von der späteren Gemeinschuldnerin mit seinem Einverständnis bei der Gebietskrankenkasse als mit 20 Stunden beschäftigt angemeldet und der Gewerbebehörde als gewerberechtlicher Geschäftsführer namhaft gemacht wurde, womit der Beklagten die "Erfüllung" ihrer entsprechenden, aus den Paragraphen 9,, 39 GewO resultierenden Verpflichtung ermöglicht werden sollte. Inhaltlich ist dies nichts anderes als die Übereinkunft, die zitierten Bestimmungen der GewO durch Vortäuschung eines den zitierten Normen entsprechenden Beschäftigungsverhältnisses zu umgehen.

In seiner Entscheidung 9 ObA 338/98s vom 20. 1. 1999 vertrat der erkennende Senat dazu mit ausführlicher Begründung die Auffassung, daß solche Verträge, die auf die Umgehung des Erfordernisses der Gewerbeberechtigung durch Vortäuschung eines Anstellungsvertrages abzielen und damit die Führung eines Betriebes durch unbefugte Personen ermöglichen sollen, nach § 879 ABGB als gesetzwidrig nichtig sind. Da das übertretene Gesetz den Schutz der Allgemeinheit bezweckt, ist diese Nichtigkeit eine absolute, die auch von Amts wegen wahrzunehmen ist und auf die sich nach der herrschenden Rechtsprechung (SZ 52/52; JBl 1988, 35; RdW 1990, 374; Apathy, aaO, Rz 34 zu § 879; Koziol/Welser, aaO, 147) auch der Vertragspartner berufen kann, der diese beim Vertragsabschluß gekannt hat, weil anders der Zweck solcher Verbotsnormen kaum zu erreichen wäre.In seiner Entscheidung 9 ObA 338/98s vom 20. 1. 1999 vertrat der erkennende Senat dazu mit ausführlicher Begründung die Auffassung, daß solche Verträge, die auf die Umgehung des Erfordernisses der Gewerbeberechtigung durch Vortäuschung eines Anstellungsvertrages abzielen und damit die Führung eines Betriebes durch unbefugte Personen ermöglichen sollen, nach Paragraph 879, ABGB als gesetzwidrig nichtig sind. Da das übertretene Gesetz den Schutz der Allgemeinheit bezweckt, ist diese Nichtigkeit eine absolute, die auch von Amts wegen wahrzunehmen ist und auf die sich nach der herrschenden Rechtsprechung (SZ 52/52; JBl 1988, 35; RdW 1990, 374; Apathy, aaO, Rz 34 zu Paragraph 879 ;, Koziol/Welser, aaO, 147) auch der Vertragspartner berufen kann, der diese beim Vertragsabschluß gekannt hat, weil anders der Zweck solcher Verbotsnormen kaum zu erreichen wäre.

Im hier zu beurteilenden Fall wurde aber dem Kläger das aus der nichtigen Vereinbarung resultierende Entgelt von S 4.000,-- (zuzüglich Sonderzahlungen!) bereits rechtskräftig zugesprochen. Für das im Revisionsverfahren noch strittige Begehren des Klägers, ihm über den bereits erfolgten Zuspruch hinaus das kollektivvertragliche Mindestentgelt zuzusprechen, fehlt es aber an jeglicher Grundlage, weil das zwischen den Parteien tatsächlich geschlossene Geschäft selbst im Falle seiner Gültigkeit mangels einer Verpflichtung zur Arbeitsleistung kein Arbeitsvertrag wäre (9 ObA 304/98s; Floretta / Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4 50 f; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht6 135) und daher von einer zwingenden Anwendbarkeit des Kollektivvertrages nicht die Rede sein kann.