TE OGH 1999/2/25 2Ob358/97d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Hofrat Dipl. Ing. Matthias P***** , und 2. Gertrude P*****, beide vertreten durch Dr. Elisabeth Constanze Schaller, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Herbert L*****, vertreten durch Dr. Gottfried Forsthuber, Rechtsanwalt in Baden, wegen Feststellung und Unterlassung (Streitwert S 75.000), infolge Rekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 1. Juli 1997, GZ 18 R 95/97f-47, mit welchem aus Anlaß der Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt vom 30. September 1996, GZ 8 C 2652/93k-41, und das ihm vorangegangene Verfahren bis einschließlich der Klagszustellung als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird behoben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Kläger sind jeweils Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ 1***** KG O***** mit den Waldgrundstücken Nr 229/1 und Nr 231. Der Beklagte ist Eigentümer der südlich dieser Waldgrundstücke gelegenen Liegenschaft EZ 3***** KG O*****.

Die Kläger begehrten zu 2 C 1537/90s des BG Wiener Neustadt gegenüber dem Beklagten die Feststellung, daß eine Dienstbarkeit des Fahrrechtes über die Waldgrundstücke Nr 229/1 und Nr 231 zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Liegenschaft EZ 3***** KG O***** nicht bestehe; der Beklagte sei schuldig, alle Handlungen zu unterlassen, die sich als Ausübung einer solchen Dienstbarkeit darstellten. Die Kläger bzw ihre Rechtsvorgänger hätten den Rechtsvorgängern des Beklagten genehmigt, den durch den Wald führenden Holzstreifweg bis auf jederzeitigen Widerruf zu nützen. Die Rechtsvorgänger des Beklagten hätten diesen Weg lediglich begangen und hiefür Anerkennungszinse entrichtet. Nunmehr behaupte der Beklagte eine Dienstbarkeit des Fahrrechtes. Fahrzeuge seien jedoch auf dem Weg erst innerhalb der letzten 30 Jahre zum Einsatz gekommen.

Der Beklagte wendete ein, seine Rechtsvorgänger hätten die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens über den streitgegenständlichen Weg dadurch ersessen, daß sie über einen Zeitraum von mehr als 30 Jahren den Weg als Zufahrtsweg zum Grundstück des Beklagten rechtlich benützt, nämlich begangen und befahren hätten.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt vom 30. 3. 1992 wurde das Klagebegehren abgewiesen und folgende Feststellungen getroffen:

Der Beklagte erwarb die Liegenschaft EZ 3***** KG O***** im Oktober 1989. Seine Rechtsvorgänger waren seit 1928 Friedrich und Magdalena P*****, seit 1966 Maria L*****, die Tochter von Magdalena P*****. Ende der 20er-, Anfang der 30er-Jahre wohnte Maria L***** gemeinsam mit ihrer Mutter und ihrem Stiefvater in dem auf der Liegenschaft errichteten Haus. Schon damals wurde der Weg von den Hausbewohnern dazu benützt, um nach L*****, F***** oder O***** zu gelangen. Ab 1931 oder 1932 wohnte Maria L***** bis 1965 in T*****, besuchte jedoch ihre Eltern zwei- bis dreimal pro Jahr. Bei diesen Besuchen fuhren sie mit dem Autobus nach O***** und gingen über den Weg bis zum Haus von Friedrich und Magdalena P*****. Ab 1948 oder 1949 benützten sie einen Motorroller, womit sie direkt bis zum Haus vorfuhren. Zwischen 1928 und 1965 befuhr Friedrich P***** den Weg mit einem Leiterwagen (Handwagen), um Einkäufe nach Hause transportieren zu können. Zum Transport größerer Gegenstände wie etwa Holz oder Mist bediente sich die Familie der Dienste eines Dritten, der dazu ein Roßfuhrwerk benützte und bereits ab dem Beginn der 30er-Jahre den Weg damit befuhr. Zu Beginn der 60er-Jahre, etwa zwei Jahre vor dem Tod des Friedrich P***** (1965), wurde auf dem Grundstück des Beklagten ein Brunnen errichtet. Die dazu benötigten Materialien wurden mittels Lastkraftwagens über den Weg transportiert. Seit dem Tod ihrer Eltern im Jahr 1965 bewohnt Maria L***** gemeinsam mit ihrem Ehemann das auf der Liegenschaft errichtete Haus. Innerhalb eines Zeitraumes von etwa 10 Jahren wurde sie mit einem Bus ihrer arbeitgebenden Firma an Werktagen täglich von zu Hause abgeholt und dorthin zurückgebracht. Der Bus fuhr immer über den Weg. Der Sohn der Maria L***** besuchte seine Mutter des öfteren in deren Haus und benützte dabei einen PKW, mit welchem er über den Weg fuhr. Auch andere Personen, wie der Hausarzt oder die Rettung benützten diesen Weg. Auch bei Bauarbeiten, der Errichtung einer Werkstatt und eines Holzschuppens sind die dafür benötigten Materialien über den Weg mit Fahrzeugen zur Liegenschaft der Maria L***** gebracht worden. Ab 1970 bezahlte der Ehegatte der Maria L***** an den damaligen Eigentümer der nunmehr den Klägern gehörenden Liegenschaft für die Benutzung des Weges mit dem Motorrad einen Anerkennungszins von S 10, in der Folge einen solchen von S 5 pro Jahr. 1975 wurde der Weg von der Gemeinde Lanzenkirchen beschottert, damit war es möglich, auch bei schlechten Witterungsverhältnissen mit dem PKW bis zum Haus der Maria L***** zu gelangen. Dies war notwendig, um Rettungsfahrzeugen die Zufahrt zum Haus zu ermöglichen.

Rechtlich wurde erörtert, daß sich der Beklagte auf die Ersitzung eines Wegerechtes berufen könne, das nicht nur das Recht des Fußsteiges, sondern auch das des Fahrweges umfasse. Aufgrund des Klagebegehrens könne dahingestellt werden, dieses Recht des Fahrweges genauer zu präzisieren, doch könne davon ausgegangen werden, daß aufgrund der inzwischen fortgeschrittenen Modernisierung der Fortbewegungsmittel das Recht des Fahrweges eine Ausdehnung mitgemacht habe, somit ein Befahren durch Personenkraftwagen miteinschließe.

Die von den Klägern dagegen erhobene Berufung blieb erfolglos. Das Berufungsgericht hielt die in § 1460 ABGB aufgezählten Ersitzungsvoraussetzungen für gegeben, die Ersitzungszeit sei bereits in den 60er-Jahren abgeschlossen gewesen. Was die Frage des Umfanges der ersessenen Servitutes betreffe, sei darauf zu verweisen, daß die Benützung eines Weges mit einem Handleiterwagen nicht bloß den Besitz der Dienstbarkeit des Gehrechtes sondern auch des Fahrrechtes bewirke. Schon aus diesem Grunde könne das auf Feststellung gerichtete Klagebegehren, eine Dienstbarkeit des Fahrrechtes bestehe nicht, nicht erfolgreich sein. Abgesehen davon, habe es auch Fahrten mit Pferdefuhrwerken gegeben, an deren Stelle im Zuge der Modernisierung nunmehr maschinell betriebene Fahrzeuge (Traktoren, LKW) getreten seien.Die von den Klägern dagegen erhobene Berufung blieb erfolglos. Das Berufungsgericht hielt die in Paragraph 1460, ABGB aufgezählten Ersitzungsvoraussetzungen für gegeben, die Ersitzungszeit sei bereits in den 60er-Jahren abgeschlossen gewesen. Was die Frage des Umfanges der ersessenen Servitutes betreffe, sei darauf zu verweisen, daß die Benützung eines Weges mit einem Handleiterwagen nicht bloß den Besitz der Dienstbarkeit des Gehrechtes sondern auch des Fahrrechtes bewirke. Schon aus diesem Grunde könne das auf Feststellung gerichtete Klagebegehren, eine Dienstbarkeit des Fahrrechtes bestehe nicht, nicht erfolgreich sein. Abgesehen davon, habe es auch Fahrten mit Pferdefuhrwerken gegeben, an deren Stelle im Zuge der Modernisierung nunmehr maschinell betriebene Fahrzeuge (Traktoren, LKW) getreten seien.

Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger gegenüber dem Beklagten die Feststellung, daß eine Dienstbarkeit des Fahrrechtes für Kraftfahrzeuge aller Art, insbesondere für Personenkraftwagen, Lastkraftwagen, Motorräder und Mopeds mit Ausnahme von Traktoren, auf dem oben bezeichneten "Holzstreifweg" nicht bestehe. Der Beklagte sei schuldig, die Nutzung dieses Weges mit PKWs, LKWs, Motorräder oder Mopeds zu unterlassen. Im Vorprozeß sei lediglich geklärt worden, ob eine Dienstbarkeit des Fahrrechtes bestehe oder nicht. Über den Umfang des Fahrrechtes habe damals mangels eines darauf abgestellten Begehrens nicht entschieden werden können. Nach den Feststellungen des Vorprozesses hätten die Rechtsvorgänger des Beklagten den Weg lediglich mit einem Leiterwagen und vereinzelt mit Pferdefuhrwerken befahren. Es sei davon auszugehen, daß sich die zugunsten des Beklagten ersessene Dienstbarkeit des Fahrrechtes nur auf ein Befahren mit Leiterwagen und mit Pferdefuhrwerken zu Wirtschaftszwecken erstrecke. Ein Recht, den Weg zur Personenbeförderung mittels PKW oder LKW zu befahren, habe nicht ersessen werden können, weil bis 1960 niemals ein Befahren dieses Weges mit PKWs erfolgt sei. Die nur zu Zwecken des Brunnenbaus erfolgten LKW-Fahrten seien von vornherein zeitlich klar begrenzt gewesen. Es handle sich um eine einmalige nachbarliche Gefälligkeit, die außerhalb der 1960 beendeten Sitzungszeit liege. Das ab 1965 erfolgte Befahren des Weges mit einem Firmenbus, um Maria L***** von ihrem Haus abuzuholen, habe eine Dienstbarkeitausweitung nicht bewirken können. Der Weg sei für ein Befahren mit PKWs und LKWs überhaupt nicht geeignet, weil er größtenteils nur 2,5 m, an seiner schmalsten Stelle sogar nur 2,3 m breit sei. Durch vorbeifahrende PKWs oder LKWs erleide der an den Weg heranreichende Bewuchs Schaden. Der Kläger sei als Wegehalter nicht bereit, die Haftung für Unfälle auf dem Weg zu übernehmen.

Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wendete entschiedene Rechtssache ein. Im Vorprozeß sei festgestellt worden, daß ihm die Dienstbarkeit des Fahrrechtes zustehe. Diesem Vorprozeß sei ein weiteres Verfahren vorangegangen, in welchem es um das Befahren des Weges mit einem PKW gegangen sei. Es sei zwar richtig, daß der Weg lange Zeit nicht mit Kraftfahrzeugen befahren worden sei, weil die damaligen Liegenschaftseigentümer nicht über solche verfügt hätten. Durch die Benützung von Kraftfahrzeugen statt von Pferdefuhrwerken werde die Servitut nicht unulässig erweitert. Es sei auch nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen das Fahren eines Weges durch PKW, LKW oder Motorräder für die Dienstbarkeitsbelasteten beschwerlicher sei als das Befahren mit einem holzschleifenden Traktor.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es traf noch folgende Feststellungen:

Bereits die Voreigentümer der Liegenschaft des Beklagten benützten den Weg von 1928 bis 1965 regelmäßig mit einem Leiterwagen (Handwagen) bzw Roßfuhrwerk. Diese Fahrten dienten nicht ausschließlich der Durchführung von Wirtschaftsfuhren, sondern sowohl dazu, die Eigentümer der Liegenschaft sowie Dritte zu dieser zu bringen als auch dem Transport von Gegenständen des täglichen Bedarfs. Auch die späteren Eigentümer haben den Weg ab dem Jahr 1965 benützt und die Zufahrt wurde immer wieder von den verschiedensten Fahrzeugen befahren. So wurde eine Voreigentümerin von einem VW-Bus abgeholt und wieder zurückgebracht. Der Weg wurde später nicht, um die Zufahrt von Rettungsfahrzeugen zu ermöglichen, verbreitert. Das Haus des Beklagten ist ein normales Wohnhaus und für den Betrieb einer Landwirtschaft nicht geeignet. Der Weg war zum Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft durch den Beklagten 1989 mit Schotter befestigt und mit einem normalen Personenkraftwagen problemlos zu befahren.

Rechtlich erörtert das Erstgericht, daß durch die Wegbenützung mit einem Handleiterwagen sowie einem Pferdefuhrwerk die Dienstbarkeit des Fahrrechtes ersessen worden sei. Da offensichtlich ein Befahren mit Rettungsfahrzeugen ohne bauliche Maßnahme möglich gewesen sei, sei dies auch für die Benützung eines Weges mit einem gewöhnlichen PKW anzunehmen. Eine PKW-Benützung sei keine unzumutbare Mehrbelastung des dienenden Gutes, wenn der Weg auch mit einem schweren Zugfahrzeug befahren werden könne.

Das von den Klägern angerufene Berufungsgericht hob aus Anlaß der Berufung diese Entscheidung sowie das ihr vorangegangene Verfahren einschließlich der Klagszustellung als nichtig wegen rechtskräftig entschiedener Sache auf und wies die Klage zurück. Im Vorverfahren sei das Feststellungsbegehren der Kläger, eine Dienstbarkeit des Fahrrechtes bestehe nicht, rechtskräftig abgewiesen worden. Beide Instanzen - das Berufungsgericht unter Hinweis auf die festgestellten Fahrten mit Pferdefuhrwerken - hätten darauf verwiesen, daß anstelle der Benützung des Weges durch Pferdefuhrwerke und Handleiterwagen im Zuge der Modernisierung nunmehr maschinell betriebene Fahrzeuge getreten seien. Vom Berufungsgericht sei unter Hinweis auf das Befahren des Weges mit Handleiterwagen und Pferdefuhrwerken verwiesen worden, daß dadurch die Dienstbarkeit des Fahrrechtes ersessen sei, in deren Rahmen im Hinblick auf die Modernisierung nunmehr auch die Verwendung von maschinell betriebenen Fahrzeugen falle. Diese rechtskräftige Entscheidung stehe einem Begehren, die Dienstbarkeit des Fahrrechtes für Kraftfahrzeuge aller Art, ausgenommen Traktoren, bestehe nicht, gerundsätzlich entgegen. Die klagenden Parteien hätten auch keine neuen rechtserheblichen Tatsachen vorgebracht, denen die Rechtskraft nicht standhalte. Die Behauptung, das im Vorprozeß bejahte Fahrrecht erstrecke sich allein auf Wirtschaftsfuhren, sei eine unrichtige Auslegung der im Vorprozeß ergangenen Entscheidung. Die Behauptung, bis zum Jahr 1960 sei der Weg zur Personenbeförderung nicht benützt worden, sei zwar im Vorprozeß nicht aufgestellt und daher nicht Gegenstand der Entscheidung gewesen. Da aber das nunmehrige Klagebegehren eine derartige Einschränkung nicht enthalte, könne die Richtigkeit dieser Behauptung auf sich beruhen. Nach den Ausführungen im Vorprozeß sei die Ersitzung spätestens in den 60er-Jahren abgeschlossen gewesen, weshalb mit dem Hinweis auf Ereignisse nach dem Jahr 1970 (Anerkennungszins im Zusammenhang mit der Wegverbesserung; Firmenbusfahrt) kein relevanter neuer rechtserzeugender Sachverhalt aufgezeigt werde. Die Behauptung, der Weg sei auch jetzt noch nicht für PKWs geeignet, widerspreche dem eigenen Vorbringen der Kläger in der Berufung, wonach der Weg erst 1974/75 so hergerichtet worden sei, daß man ihn, außer bei Schlechtwetter mit PKWs befahren könne.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der klagenden Parteien mit dem Antrag, ihn zu beheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Berufungsgericht oder an die erste Instanz zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist berechtigt.

Die Rekurswerber machen - zusammengefaßt - geltend, daß im Vorprozeß lediglich die Tatsache des Bestandes einer Dienstbarkeit des Fahrrechtes nicht aber deren Umfang streitgegenständlich gewesen sei. Mangels Identität der Ansprüche des Vorprozesses und des nunmehrigen Klagebegehrens liege entschiedene Rechtssache nicht vor.

Diese Ausführungen treffen zu.

Zutreffend hat zunächst das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß die Rechtskraft einer Entscheidung die Einleitung eines Prozesses über dieselbe Sache zwischen denselben Parteien verhindert. Wurde ein derartiges Prozeßhindernis übersehen, liegt ein Nichtigkeitsgrund vor, der in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung im zweiten Prozeß zur amtswegigen Aufhebung des durchgeführten Verfahrens und der neuerlichen Entscheidung sowie zur Zurückweisung der Klage führen muß (Rechberger in Rechberger § 411 ZPO Rz 2). Gegenstand der materiellen Rechtskraft ist die anhand des der Entscheidung zugrundegelegten Sachverhaltes und seiner rechtlichen Qualifikation festgestellte Rechtsfolge (Rechberger in Rechberger § 411 ZPO Rz 6). Die Identität des Anspruches, bei der eine neue Klage ausgeschlossen ist, liegt dann vor, wenn der Streitgegenstand der neuen Klage und der Urteilsgegenstand des schon vorliegenden Urteils gleich sind, also sowohl das Begehren inhaltlich dasselbe fordert, was bereits rechtskräftig zuerkannt oder aberkannt wurde, als auch die zur Begründung vorgebrachten Tatsachen den im Prozeß festgestellten entsprechen (Rechberger in Rechberger § 411 ZPO Rz 7). Zur Frage, inwieweit Identität der geltend gemachten Ansprüche vorliegt, sind auch die Entscheidungsgründe bei Zweifel über die Tragweite des Spruches heranzuziehen (1 Ob 516/76), insbesondere dann, wenn die Rechtskraftwirkung eines abweisenden Urteils festgestellt werden soll (2 Ob 25/89). Die Rechtskraftwirkung des über eine Negatorienklage ergangenen abweislichen Urteiles richtet sich danach, inwieweit die höchste in der Sache tätig gewordenen Instanz in den Gründen ihrer Entscheidung vom Bestand der mit der Klage bekämpften Servitut ausgegangen ist (SZ 33/107; 6 Ob 516/79).Zutreffend hat zunächst das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß die Rechtskraft einer Entscheidung die Einleitung eines Prozesses über dieselbe Sache zwischen denselben Parteien verhindert. Wurde ein derartiges Prozeßhindernis übersehen, liegt ein Nichtigkeitsgrund vor, der in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung im zweiten Prozeß zur amtswegigen Aufhebung des durchgeführten Verfahrens und der neuerlichen Entscheidung sowie zur Zurückweisung der Klage führen muß (Rechberger in Rechberger Paragraph 411, ZPO Rz 2). Gegenstand der materiellen Rechtskraft ist die anhand des der Entscheidung zugrundegelegten Sachverhaltes und seiner rechtlichen Qualifikation festgestellte Rechtsfolge (Rechberger in Rechberger Paragraph 411, ZPO Rz 6). Die Identität des Anspruches, bei der eine neue Klage ausgeschlossen ist, liegt dann vor, wenn der Streitgegenstand der neuen Klage und der Urteilsgegenstand des schon vorliegenden Urteils gleich sind, also sowohl das Begehren inhaltlich dasselbe fordert, was bereits rechtskräftig zuerkannt oder aberkannt wurde, als auch die zur Begründung vorgebrachten Tatsachen den im Prozeß festgestellten entsprechen (Rechberger in Rechberger Paragraph 411, ZPO Rz 7). Zur Frage, inwieweit Identität der geltend gemachten Ansprüche vorliegt, sind auch die Entscheidungsgründe bei Zweifel über die Tragweite des Spruches heranzuziehen (1 Ob 516/76), insbesondere dann, wenn die Rechtskraftwirkung eines abweisenden Urteils festgestellt werden soll (2 Ob 25/89). Die Rechtskraftwirkung des über eine Negatorienklage ergangenen abweislichen Urteiles richtet sich danach, inwieweit die höchste in der Sache tätig gewordenen Instanz in den Gründen ihrer Entscheidung vom Bestand der mit der Klage bekämpften Servitut ausgegangen ist (SZ 33/107; 6 Ob 516/79).

Nach diesen Grundsätzen trifft aber dieAnsicht der Rekurswerber zu, im Vorverfahren sei lediglich die Tatsache des Bestandes einer Servitut des Fahrtrechtes zugunsten des Beklagten geprüft worden, nicht aber auch dessen Umfang. Das Berufungsgericht hat zwar im Vorverfahren darauf verwiesen, daß es Fahrten mit Pferdefuhrwerken gegeben hat, an deren Stelle im Zuge der Modernisierung nunmehr maschinell betriebene Fahrzeuge (Traktoren, LKW) getreten seien, aber gleichzeitig ausgesprochen, daß über den Umfang der ersessenen Servitut infolge des lediglich auf das Nichtbestehen einer Dienstbarkeit des Fahrrechtes gerichteten Klagebegehrens nicht abgesprochen werden mußte.

Entgegen der vom Rekursgericht vertretenen Rechtsansicht wurde eben im Vorprozeß nur dahingehend abschließend abgesprochen, daß eine Servitut des Fahrtrechtes zugunsten des Beklagten besteht, nicht aber auch über deren Umfang.

Dem neuerlichen Klagebegehren, in welchem die Feststellung der Servitut des Fahrrechtes lediglich in einem bestimmten Umfang begehrt wird, steht daher die Entscheidung des Vorprozesses nicht entgegen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf die § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf die Paragraph 52, ZPO.