TE OGH 1999/3/11 2Ob64/99x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl K*****, wider die beklagte Partei Anna H*****, vertreten durch Dax-Klepeisz-Kröpfl, Rechtsanwaltspartnerschaft in Güssing, wegen S 25.329,-- sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 21. Dezember 1998, GZ 35 R 1003/98d-22, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 2. September 1998, GZ 27 C 1946/97x-14, zurückgewiesen wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Ausfertigungen des erstgerichtlichen Urteils wurden am 9. 9. 1998 abgefertigt. Der Rückschein über die Zustellung an die Beklagtenvertreterin trägt einen schlecht leserlichen Poststempel des Postamtes 1010 Wien (Datum wohl 10. 9. 1998), einen Poststempel des Postamtes 4570 Güssing vom 11. 9. 1998 und als Datum der Übernahmsbestätigung den 10. 9. 1998. In der gegen das erstgerichtliche Urteil erhobenen Berufung der Beklagten wird als Zustelldatum der 11. 9. 1998 angegeben. An diesem Tag wurde das Urteil auch von den damaligen Klagevertretern in Wien übernommen.

Das Berufungsgericht wies die Berufung zurück. Das erstgerichtliche Urteil sei der Berufungswerberin am 10. 9. 1998 zugestellt worden. Die vierwöchige Berufungsfrist habe daher am 8. 10. 1998 geendet. Die am 12. 10. 1998 beim Erstgericht eingelangte Berufung sei aber erst, wie auf dem Postaufgabestempel ersichtlich, am 9. 10. 1998 zur Post gegeben worden, somit einen Tag nach Ablauf der Berufungsfrist. Die Berufung sei daher als verspätet zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Urteil sei erst am 11. 9. 1998 zugestellt worden.

Der Rekurs ist gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig; er ist auch berechtigt.Der Rekurs ist gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO zulässig; er ist auch berechtigt.

Unter den eingangs wiedergegebenen Umständen ist zweifelhaft, ob das erstgerichtliche Urteil der Beklagtenvertreterin am 10. oder am 11. 9. 1998 zugestellt wurde. Das Rekursgericht durfte daher nicht ungeprüft von der Richtigkeit des Datums 10. 9. 1998 ausgehen. Im Zusammenhang mit der Amtswegigkeit der Zustellung und ihrer Überprüfung ist nämlich der Nachweis von Unrichtigkeiten in der Beurkundung der Zustellung zulässig. Es ist deshalb die Richtigstellung eines auf dem Zustellausweis irrig angegebenen Zustelldatums möglich. Allfällige Unrichtigkeiten in der Beurkundung der Zustellung (in Form des Rückscheines) sind von Amts wegen zu erheben und zu beachten (3 Ob 288/97t mwN).

Das Rekursgericht wird somit im Sinne dieser Darlegungen vorerst zu erheben und festzustellen haben, wann der Beklagtenvertreterin das erstgerichtliche Urteil tatsächlich zugestellt wurde. Erst danach wird über die Rechtzeitigkeit der Berufung entschieden werden können. Sollte danach das Rechtsmittel als rechtzeitig anzusehen sein, wird es sogleich in der Sache zu behandeln sein.