TE OGH 1999/3/11 6Ob119/98p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Florian M*****, geboren am 6. 9. 1983, vertreten durch die Mutter, Mag. Hadmut M*****, diese vertreten durch Dr. Helga Wagner, Rechtsanwältin in Wien, infolge Revisionsrekurses des Vaters, Mag. Klaus G. M*****, vertreten durch Dr. Kurt Schneider und Dr. Rudolf Riedl, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 3. Februar 1998, GZ 44 R 8/98x-83, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 13. November 1997, GZ 16 P 18/97z-80, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens aufgetragen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern des Minderjährigen wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 9. 12. 1994, AZ 3 C 63/94w, gemäß § 55a EheG rechtskräftig geschieden. Im Scheidungsvergleich verpflichtete sich der Vater unter anderem zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltes von 8.175,-- S für den Minderjährigen bis zu dessen Selbsterhaltungsfähigkeit zu Handen der obsorgeberechtigten Mutter, bei der er derzeit lebt. Der Vater ist berechtigt, die von ihm für den Minderjährigen bezahlten Prämien zu einer Privatkrankenversicherung bei der Austria Collegialität Versicherungsanstalt vom genannten Unterhaltsbetrag abzuziehen. Als Bemessungsgrundlage für die Unterhaltsvereinbarung wurde das sich aus der Steuererklärung und dem Steuerbescheid für 1992 ergebende Nettoeinkommen des Vaters herangezogen. Sollte sich aus den nachfolgenden Steuererklärungen und -bescheiden ab 1993 ein geringeres Nettoeinkommen des Vaters ergeben, so behielt sich dieser ein Begehren auf rückwirkende Unterhaltsherabsetzung vor.Die Ehe der Eltern des Minderjährigen wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 9. 12. 1994, AZ 3 C 63/94w, gemäß Paragraph 55 a, EheG rechtskräftig geschieden. Im Scheidungsvergleich verpflichtete sich der Vater unter anderem zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltes von 8.175,-- S für den Minderjährigen bis zu dessen Selbsterhaltungsfähigkeit zu Handen der obsorgeberechtigten Mutter, bei der er derzeit lebt. Der Vater ist berechtigt, die von ihm für den Minderjährigen bezahlten Prämien zu einer Privatkrankenversicherung bei der Austria Collegialität Versicherungsanstalt vom genannten Unterhaltsbetrag abzuziehen. Als Bemessungsgrundlage für die Unterhaltsvereinbarung wurde das sich aus der Steuererklärung und dem Steuerbescheid für 1992 ergebende Nettoeinkommen des Vaters herangezogen. Sollte sich aus den nachfolgenden Steuererklärungen und -bescheiden ab 1993 ein geringeres Nettoeinkommen des Vaters ergeben, so behielt sich dieser ein Begehren auf rückwirkende Unterhaltsherabsetzung vor.

Mit Eingaben vom 28. 4. 1995 (ON 20) und vom 10. 7. 1996 (ON 53) beantragte der Vater letztlich, seine Unterhaltsverpflichtung ab dem 1. 5. 1995 auf 3.000,-- S monatlich herabzusetzen. Seit dem Unterhaltsvergleich hätten sich seine Einkommensverhältnisse wesentlich verschlechtert. Er habe laut Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 1994 lediglich über ein durchschnittliches Nettoeinkommen von 28.827,-- S monatlich verfügt. Im Jahr 1995 habe sich seine Einkommenssituation weiter verschlechtert.

Der durch seine Mutter vertretene Minderjährige sprach sich gegen eine Herabsetzung der Unterhaltsverpflichtung aus. Der Vater beziehe Einkünfte aus selbständiger Arbeit sowie aus seiner Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter der L***** Bauträger GmbH und der L***** ImmobilienverwaltungsGmbH. Er habe seinen Lebensstandard seit der Scheidung keineswegs eingeschränkt.

Der Vater bestritt, einen aufwendigen Lebensstil zu führen. Infolge Verschmelzung bestehe seit Anfang 1995 nur noch die L***** ImmobilienverwaltungsGmbH, die wegen des schlechten Geschäftsganges am 31. 1. 1996 beim Handelsgericht Wien den Antrag auf Eröffnung des Ausgleichsverfahrens gestellt habe.

Das Erstgericht wies das Unterhaltsherabsetzungsbegehren ab. Diesen Beschluß begründete es im wesentlichen damit, der Vater habe als selbständiger Architekt und Ziviltechniker, als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der L***** ImmobilienverwaltungsGmbH, weiters unter Berücksichtigung geringfügiger Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie aus Land- und Forstwirtschaft jeweils aufgrund der Betriebsergebnisse im Jahr 1994 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 26. 396,-- S, im Jahr 1995 ein solches von 10.370,-- S und von Jänner bis September 1996 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 27.996,-- S erzielt. Nach ständiger Rechtsprechung seien die Privatentnahmen als Unterhaltsbemessungsgrundlage heranzuziehen, wenn diese den Betriebsgewinn übersteigen oder das Unternehmen des Unterhaltspflichtigen mit einem Verlust abschließe. Im vorliegenden Fall habe der Vater im Jahr 1995 Privatentnahmen von insgesamt 937.957,-- S und in der Zeit von Jänner bis September 1996 solche von insgesamt 1,004.040,-- S getätigt. Daher verfüge er nach wie vor über entsprechende Einkünfte, um den bisher festgesetzten Unterhalt weiter leisten zu können.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß. Es führte aus, daß dem Minderjährigen unter Berücksichtigung von zwei weiteren Sorgepflichten des Vaters ein 16 %iger Anteil an dessen Nettoeinkommen als Unterhaltsanspruch zustehe. Der im Scheidungsvergleich für den Minderjährigen vereinbarte Unterhaltsbetrag von 8.175,-- S monatlich sei somit ab einer Unterhaltsbemessungsgrundlage von ca 51.000,-- S monatlich angemessen. Der Vater habe die vom Erstgericht festgestellten Privatentnahmen des Jahres 1995 zum Großteil aus einer Einkommensteuerrückzahlung des Finanzamtes sowie durch eine Erhöhung der Kredite finanziert. Die Privatentnahmen des Jahres 1996 seien ausschließlich durch eine Erhöhung der aushaftenden Kredite aufgebracht worden. Mit diesen Privatentnahmen habe der Vater von ihm gewährte Gesellschafterdarlehen an die L***** ImmobilienverwaltungsGmbH von 661.062,52 S im Jahr 1995 und von 709.428,04 S im Jahr 1996 finanziert. Unter Ausscheidung dieser für Gesellschafterdarlehen verwendeten Privatentnahmen ergebe sich für das Jahr 1995 ein privater Mittelverbrauch von insgesamt 511.895,31 S und für die Zeit von Jänner bis September 1996 ein solcher von 294.609,97 S.

Nach ständiger Rechtsprechung seien bei einem selbständig erwerbstätigen Unterhaltsschuldner die Privatentnahmen als Unterhaltsbemessungsgrundlage heranzuziehen, wenn sie den Betriebsgewinn übersteigen oder das Unternehmen des Unterhaltspflichtigen mit einem bilanzmäßigen Verlust abschließe. Diese Rechtsansicht gehe vom Grundsatz aus, daß das tatsächlich verfügbare Einkommen des Unterhaltspflichtigen die Bemessungsgrundlage bilde und die Unterhaltsberechtigten daran angemessen teilhaben sollen. Daher sei es unerheblich, ob Privatentnahmen durch die Aufnahme bzw Erhöhung von Unternehmenskrediten finanziert worden seien. Ebenso sei auch die Verwendung der Privatentnahmen grundsätzlich unerheblich, weil es auch bei einem sonstigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen grundsätzlich keine Rolle spiele, wofür er dieses verwende. Für die Unterhaltsbemessung sei es daher unerheblich, daß der Vater Privatentnahmen aus einem Unternehmen (Architektur- und Ziviltechnikerbüro) zur Finanzierung von Gesellschafterdarlehen an eine GmbH verwendet habe, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer er sei. Zwar würden Aufwendungen zur Sicherung und Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Unterhaltspflichtigen als Abzugsposten anerkannt. Gewähre daher ein Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH als Privatperson dieser Gesellschaft einen Kredit, könne es sich dabei unter Umständen um einen notwendigen Aufwand zur Sicherung und Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz handeln. Dies könne aber keineswegs in jedem Fall von vornherein als selbstverständlich angenommen werden. Das Zutreffen dieser Voraussetzungen im gegenständlichen Fall sei vom Vater nicht behauptet worden. Er habe die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens an die L***** ImmobilienverwaltungsGmbH nur damit begründet, daß die Liquidität der Gesellschaft besonders angespannt gewesen sei. Es sei jedoch nicht ausgeführt worden, warum nicht etwa eine Darlehensaufnahme am Kapitalmarkt vorgenommen worden sei, was auch bei einer mangelnden Kreditwürdigkeit der Gesellschaft zumindest bei einer persönlichen Mithaftung des Vaters wohl möglich gewesen wäre. Jedenfalls sei nicht behauptet worden, daß es sich bei der Gewährung des Gesellschafterdarlehens um einen notwendigen Aufwand zur Sicherung und Erhaltung der eigenen wirtschaftlichen Existenz des Vaters gehandelt hätte. Bei Heranziehung der Privatentnahmen sei auch in den Jahren 1995 und 1996 weiterhin von einer 51.000,-- S übersteigenden Unterhaltsbemessungsgrundlage auszugehen, weshalb der im Scheidungsvergleich vereinbarte monatliche Unterhaltsbetrag von 8.175,-- S weiterhin durch die Leistungsfähigkeit des Vaters gedeckt sei.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil noch keine veröffentlichte Rechtsprechung zur Frage vorliege, ob beim Betrieb mehrerer selbständiger Unternehmen die aus dem einen Unternehmen getätigten Privatentnahmen auch dann in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen seien, wenn sie für die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens an ein anderes Unternehmen verwendet werden, an dem der Unterhaltspflichtige maßgeblich beteiligt sei, jedoch ein notwendiger Aufwand zur Erhaltung und Sicherung der eigenen wirtschaftlichen Existenz des Unterhaltspflichtigen nicht behauptet werde.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und im Sinne der Aufhebung auch berechtigt.

Für das Einkommen selbständig Erwerbstätiger ist nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung nicht der steuerliche Reingewinn maßgebend, sondern der tatsächlich verbleibende Reingewinn, wie er sich aus den realen Einnahmen unter Abzug realer Betriebsausgaben sowie der Zahlungspflicht für einkommens- und betriebsgebundene Steuern und öffentliche Abgaben ergibt. Da die tatsächliche Verfügbarkeit entscheidet, treten an die Stelle des Betriebsergebnisses die Privatentnahmen, wenn diese den Reingewinn übersteigen oder die Betriebsbilanz einen Verlust aufweist (vgl Schwimann, Unterhaltsrecht2, 46 mwN; 7 Ob 52/98t uva). Sind die Privatentnahmen höher als der Reingewinn, greift der Unterhaltsschuldner die Vermögenssubstanz an. Ein solches Verhalten zur Befriedigung eigener Bedürfnisse stellt eine privatautonome Gestaltung der Lebensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen dar, an denen auch die angemessenen Bedürfnisse seiner Kinder zu messen sind (EvBl 1997, 175; RdW 1993, 146 ua). Denn der Unterhaltspflichtige, der aus dem verlustbringenden Unternehmen Privatentnahmen zur Aufrechterhaltung seines Lebensstandards tätigt, muß auf dieser Grundlage auch die Unterhaltsberechtigten an seinen Lebensverhältnissen teilhaben lassen (vgl 1 Ob 12/98s; EFSlg 72.378; RIS-Justiz RS0011596). Dabei kann es entgegen der Ansicht des Revisionsrekurswerbers keinen Unterschied machen, ob der Unterhaltsschuldner die den Reingewinn des Unternehmens übersteigenden Privatentnahmen aus Reserven oder Rückstellungen finanziert oder - wie im vorliegenden Fall - durch eine Erhöhung seiner Bankschulden (vgl EFSlg 77.033). Die Vorinstanzen sind daher zutreffend davon ausgegangen, daß die vom Unterhaltsschuldner getätigten Privatentnahmen die Unterhaltsbemessungsgrundlage bilden.Für das Einkommen selbständig Erwerbstätiger ist nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung nicht der steuerliche Reingewinn maßgebend, sondern der tatsächlich verbleibende Reingewinn, wie er sich aus den realen Einnahmen unter Abzug realer Betriebsausgaben sowie der Zahlungspflicht für einkommens- und betriebsgebundene Steuern und öffentliche Abgaben ergibt. Da die tatsächliche Verfügbarkeit entscheidet, treten an die Stelle des Betriebsergebnisses die Privatentnahmen, wenn diese den Reingewinn übersteigen oder die Betriebsbilanz einen Verlust aufweist vergleiche Schwimann, Unterhaltsrecht2, 46 mwN; 7 Ob 52/98t uva). Sind die Privatentnahmen höher als der Reingewinn, greift der Unterhaltsschuldner die Vermögenssubstanz an. Ein solches Verhalten zur Befriedigung eigener Bedürfnisse stellt eine privatautonome Gestaltung der Lebensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen dar, an denen auch die angemessenen Bedürfnisse seiner Kinder zu messen sind (EvBl 1997, 175; RdW 1993, 146 ua). Denn der Unterhaltspflichtige, der aus dem verlustbringenden Unternehmen Privatentnahmen zur Aufrechterhaltung seines Lebensstandards tätigt, muß auf dieser Grundlage auch die Unterhaltsberechtigten an seinen Lebensverhältnissen teilhaben lassen vergleiche 1 Ob 12/98s; EFSlg 72.378; RIS-Justiz RS0011596). Dabei kann es entgegen der Ansicht des Revisionsrekurswerbers keinen Unterschied machen, ob der Unterhaltsschuldner die den Reingewinn des Unternehmens übersteigenden Privatentnahmen aus Reserven oder Rückstellungen finanziert oder - wie im vorliegenden Fall - durch eine Erhöhung seiner Bankschulden vergleiche EFSlg 77.033). Die Vorinstanzen sind daher zutreffend davon ausgegangen, daß die vom Unterhaltsschuldner getätigten Privatentnahmen die Unterhaltsbemessungsgrundlage bilden.

Zu den Privatentnahmen zählen alle nicht betrieblichen Bar- und Naturalentnahmen, wie etwa auch Entnahmen für Unterhaltszahlungen, eigene Verpflegung, Prämienzahlung von Privatversicherungen oder Verwendung des Unternehmens-PKWs für private Zwecke (7 Ob 52/98t ua). Das Erstgericht stellte für das Jahr 1995 Privatentnahmen von insgesamt 937.957,85 S und für den Zeitraum von Jänner bis September 1996 solche von insgesamt 1,004.040,01 S fest. Das Rekursgericht stellte ergänzend fest, daß der Vater mit diesen Privatentnahmen von ihm gewährte Gesellschafterdarlehen an die L***** ImmobilienverwaltungsGmbH von 661.062,52 S im Jahr 1995 und von 709.428,04 S im Jahr 1996 gewährte. Nach der weiteren Feststellung des Rekursgerichtes ergibt sich unter Ausscheidung der für Gesellschafterdarlehen verwendeten Privatentnahmen für das Jahr 1995 ein privater Mittelverbrauch von insgesamt 511.895,31 S und für die Zeit von Jänner bis September 1996 ein solcher von 294.609,97 S. Das Rekursgericht hat dazu zwar auf die ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach Aufwendungen zur Sicherung und Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Unterhaltspflichtigen als Abzugsposten anerkannt werden und es sich bei der Gewährung eines Kredites durch einen Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH als Privatperson an diese Gesellschaft unter Umständen um einen solchen notwendigen Aufwand zur Sicherung und Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz handeln könne. Das Zutreffen dieser Voraussetzungen habe der Vater im gegenständlichen Fall jedoch nicht behauptet.

Es ist dem Rekursgericht darin beizupflichten, daß der Vater erstmals im Revisionsrekurs konkret und mit näherer Begründung ausgeführt hat, daß es sich bei dem von ihm an die L***** ImmobilienverwaltungsGmbH gewährten Darlehen um einen notwendigen Aufwand zur Sicherung und Erhaltung seiner wirtschaftlichen Existenz gehandelt habe. Anhaltspunkte dafür haben sich jedoch bereits aus den Verfahrensergebnissen erster Instanz und aus dem Akteninhalt ergeben. So hat der Sachverständige Uwe P***** in seinem Gutachten (ON 62) dargelegt, daß die L***** ImmobilienverwaltungsGmbH im Alleineigentum des Vaters stehe und als Hauptauftraggeber seines Architekturbüros bezeichnet werde. Die Ursache für die nachhaltige Verlustsituation des Architekturbüros sei neben der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit seines Betreibers und der allgemein ungünstigen Entwicklung der Baukonjunktur in dem durch den Ausgleich der L***** ImmobilienverwaltungsGmbH bedingten Auftragsmangel zu sehen. Weiters vertrat der Sachverständige die Ansicht, daß die Ausgaben für Zinsen und die ihnen zugrundeliegenden Kreditstände trotz ihrer Ausweisung als betriebliche Kredite des Architekturbüros nicht zwingend dem Architekturbüro betrieblich zuzuordnen seien. Der Vater vertrat demgegenüber in seiner Stellungnahme zum Gutachten (ON 78) die Ansicht, daß der Zinsenaufwand rein betrieblichen Charakter habe.

Wenn jedoch die Privatentnahmen nicht in voller Höhe der privaten Lebensführung dienen, dürfen sie auch nicht in voller Höhe der Unterhaltsbemessung zugrundegelegt werden. Soweit sie nämlich der Sicherung und Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Unterhaltsschuldners dienen oder sonstige betrieblich veranlaßte Aufwendungen darstellen, vermindern sie wie sonstige Betriebsausgaben die Unterhaltsbemessungsgrundlage (vgl 5 Ob 564/93). Es sei in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, daß ein selbständig Erwerbstätiger stets um die Sicherung und Erhaltung seines Einkommens bemüht sein muß, während ein unselbständig Erwerbstätiger in der Regel über ein regelmäßiges und weitgehend sicheres Einkommen verfügt (vgl EvBl 1997/135 ua). Solange jedoch dazu keine konkreten Tatsachenfeststellungen vorliegen, steht auch nicht fest, mit welcher Höhe die Privatentnahmen des Vaters der Unterhaltsbemessung zugrundezulegen sind. Das Verfahren erweist sich daher schon in erster Instanz als ergänzungsbedürftig.Wenn jedoch die Privatentnahmen nicht in voller Höhe der privaten Lebensführung dienen, dürfen sie auch nicht in voller Höhe der Unterhaltsbemessung zugrundegelegt werden. Soweit sie nämlich der Sicherung und Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Unterhaltsschuldners dienen oder sonstige betrieblich veranlaßte Aufwendungen darstellen, vermindern sie wie sonstige Betriebsausgaben die Unterhaltsbemessungsgrundlage vergleiche 5 Ob 564/93). Es sei in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, daß ein selbständig Erwerbstätiger stets um die Sicherung und Erhaltung seines Einkommens bemüht sein muß, während ein unselbständig Erwerbstätiger in der Regel über ein regelmäßiges und weitgehend sicheres Einkommen verfügt vergleiche EvBl 1997/135 ua). Solange jedoch dazu keine konkreten Tatsachenfeststellungen vorliegen, steht auch nicht fest, mit welcher Höhe die Privatentnahmen des Vaters der Unterhaltsbemessung zugrundezulegen sind. Das Verfahren erweist sich daher schon in erster Instanz als ergänzungsbedürftig.