TE OGH 1999/3/17 13Os27/99

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. März 1999 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Matz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mario H***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. November 1998, GZ 4 a Vr 7834/98-20, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 17. März 1999 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Matz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mario H***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. November 1998, GZ 4 a römisch fünf r 7834/98-20, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt,

1. im Ausspruch, der Angeklagte habe eine große Suchtgiftmenge gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt (§ 28 Abs 6 SMG), und somit1. im Ausspruch, der Angeklagte habe eine große Suchtgiftmenge gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), und somit

2. in der rechtlichen Beurteilung der Tat als Verbrechen nach § 28 Abs 2 und Abs 3 SMG, demgemäß auch2. in der rechtlichen Beurteilung der Tat als Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, SMG, demgemäß auch

3. im Strafausspruch aufgehoben

und die Sache im Umfange der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mario H***** wurde des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und Abs 3 SMG schuldig erkannt.Mario H***** wurde des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, SMG schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien in der Zeit vom 14. Juni 1998 bis 27. Juni 1998 den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge in Verkehr gesetzt, indem er über Vermittlung des abgesondert verfolgten Hannes K***** 64 bis 80 Stück Vendal-Tabletten a 200 mg an unbekannte Personen verkaufte sowie 8 bis 10 Stück Vendal-Tabletten a 200 mg dem gesondert verfolgten Hannes K***** als Provision kostenlos überließ.

Dagegen richtet sich die auf die Z 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die teilweise berechtigt ist.Dagegen richtet sich die auf die Ziffer 5 und 5a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die teilweise berechtigt ist.

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde das angelastete Inverkehrsetzen von Suchtgift an sich bekämpft, zeigt sie weder formale Begründungsmängel im Sinne der behaupteten Undeutlichkeit und Unvollständigkeit auf (Z 5) noch erweckt sie aus den Akten sich ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der diesbezüglichen, den Schuldspruch stützenden wesentlichen Feststellungen (Z 5a), sondern bezweifelt im Kern bloß die dem gesondert verfolgten Hannes K***** von den Tatrichtern zugebilligte Aussageverläßlichkeit. Sie richtet sich demnach - unzulässig - gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung.Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde das angelastete Inverkehrsetzen von Suchtgift an sich bekämpft, zeigt sie weder formale Begründungsmängel im Sinne der behaupteten Undeutlichkeit und Unvollständigkeit auf (Ziffer 5,) noch erweckt sie aus den Akten sich ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der diesbezüglichen, den Schuldspruch stützenden wesentlichen Feststellungen (Ziffer 5 a,), sondern bezweifelt im Kern bloß die dem gesondert verfolgten Hannes K***** von den Tatrichtern zugebilligte Aussageverläßlichkeit. Sie richtet sich demnach - unzulässig - gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung.

Im Recht ist jedoch die Rüge in der Bemängelung der Begründung der gewerbsmäßig in Verkehr gesetzten Suchtgiftmenge. Der Schuldspruch hinsichtlich einer Stückzahl von 64 bis 80 Vendal-Tabletten a 200 mg ist nämlich aus der (im übrigen kritiklos wörtlich aus der Anklageschrift übernommenen) Feststellung, der gesondert verfolgte und diesbezüglich bereits rechtskräftig verurteilte Hannes K***** hätte dem Angeklagten vier- bis fünfmal wöchentlich vier bis fünf Personen vermittelt, die insgesamt 8 Stück Vendal-Tabletten kauften, nicht nachvollziehbar, desgleichen nicht die damit verbundene Begründung der "Provision". Im Hinblick auf die bei den hier verfahrensrelevanten Vendal-Tabletten a 200 mg festgesetzte Mindestanzahl von 50 Tabletten für eine große Menge Suchtgift (entsprechend 10 Gramm Morphin, siehe die Narcotikaliste in Mayerhofer/Rieder, Verordnungen und Erlässe2, 1133; SGV BGBl II/377) betrifft dieser Begründungsmangel eine den Schuldspruch, nämlich die Unterstellung der angelasteten Tat vorliegend unter den Verbrechenstatbestand des § 28 Abs 2 und Abs 3 SMG betreffende entscheidende Tatsache. Dazu kommt daß § 28 Abs 3 SMG verlangt, daß die im Abs 2 bezeichnete Tat (anders als § 27 Abs 2 Z 2 SMG) gewerbsmäßig begangen, sohin (jeweils) eine große Suchtgiftmenge in der Absicht in Verkehr gesetzt wird, sich durch die wiederkehrende Begehung (des Inverkehrsetzens großer Suchtgiftmengen) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (13 Os 8,11/98 = JUS 1998/2495). Hiefür (einer gewerbsmäßigen Begehung in Bezug auf eine jeweils große Suchtgiftmenge) bleibt das Ersturteil jegliche Begründung schuldig.Im Recht ist jedoch die Rüge in der Bemängelung der Begründung der gewerbsmäßig in Verkehr gesetzten Suchtgiftmenge. Der Schuldspruch hinsichtlich einer Stückzahl von 64 bis 80 Vendal-Tabletten a 200 mg ist nämlich aus der (im übrigen kritiklos wörtlich aus der Anklageschrift übernommenen) Feststellung, der gesondert verfolgte und diesbezüglich bereits rechtskräftig verurteilte Hannes K***** hätte dem Angeklagten vier- bis fünfmal wöchentlich vier bis fünf Personen vermittelt, die insgesamt 8 Stück Vendal-Tabletten kauften, nicht nachvollziehbar, desgleichen nicht die damit verbundene Begründung der "Provision". Im Hinblick auf die bei den hier verfahrensrelevanten Vendal-Tabletten a 200 mg festgesetzte Mindestanzahl von 50 Tabletten für eine große Menge Suchtgift (entsprechend 10 Gramm Morphin, siehe die Narcotikaliste in Mayerhofer/Rieder, Verordnungen und Erlässe2, 1133; SGV BGBl II/377) betrifft dieser Begründungsmangel eine den Schuldspruch, nämlich die Unterstellung der angelasteten Tat vorliegend unter den Verbrechenstatbestand des Paragraph 28, Absatz 2 und Absatz 3, SMG betreffende entscheidende Tatsache. Dazu kommt daß Paragraph 28, Absatz 3, SMG verlangt, daß die im Absatz 2, bezeichnete Tat (anders als Paragraph 27, Absatz 2, Ziffer 2, SMG) gewerbsmäßig begangen, sohin (jeweils) eine große Suchtgiftmenge in der Absicht in Verkehr gesetzt wird, sich durch die wiederkehrende Begehung (des Inverkehrsetzens großer Suchtgiftmengen) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (13 Os 8,11/98 = JUS 1998/2495). Hiefür (einer gewerbsmäßigen Begehung in Bezug auf eine jeweils große Suchtgiftmenge) bleibt das Ersturteil jegliche Begründung schuldig.

Da diese Fehler durch den Obersten Gerichtshof nicht behoben werden können und die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung sohin unerläßlich ist, war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im Ausspruch des Inverkehrsetzens von Vendal-Tabletten a 200 mg unberührt zu bleiben hatte, in jenem der gewerbsmäßigen Tatbegehung hinsichtlich einer großen Suchtgiftmenge (§ 28 Abs 2 und 3 SMG) und demgemäß auch im Strafausspruch bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und die Sache im Umfange der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (§ 285e StPO).Da diese Fehler durch den Obersten Gerichtshof nicht behoben werden können und die Durchführung einer neuen Hauptverhandlung sohin unerläßlich ist, war in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil, das im Ausspruch des Inverkehrsetzens von Vendal-Tabletten a 200 mg unberührt zu bleiben hatte, in jenem der gewerbsmäßigen Tatbegehung hinsichtlich einer großen Suchtgiftmenge (Paragraph 28, Absatz 2 und 3 SMG) und demgemäß auch im Strafausspruch bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und die Sache im Umfange der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (Paragraph 285 e, StPO).

Im übrigen war jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde - ebenfalls in nichtöffentlicher Beratung - zurückzuweisen (§ 285d StPO) und der Angeklagte mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.Im übrigen war jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde - ebenfalls in nichtöffentlicher Beratung - zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO) und der Angeklagte mit seiner Berufung auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.